臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度重上更(二)字第78號
上 訴 人
即 被 告 余政達
選任辯護人 呂維凱律師
黃翎芳律師
許雅芬律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院96
年度訴字第880號中華民國97年7月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第5917、7206號，96年度偵
瀆字第31、33號），提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於余政達藉勢、藉端勒索財物部分撤銷。余政達共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員藉勢、藉端勒索財物，處有期徒刑拾年肆月，褫奪公權伍年，所得財物新台幣壹佰萬元，應與李泳盛連帶追繳，並發還被害人黃任仕、蘇郁琳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產與李泳盛之財產連帶抵償之。
事 實
一、【余政達】自民國95年3月2日起，擔任○○縣議會議長，綜 理○○縣議會之會務，依地方制度法或○○縣議會組織自治 條例規定，辦理○○縣自治事項，為依法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員（其被訴違背職 務收受賄賂及圖利罪部分，均業經判決無罪確定）。【李泳 盛】係余政達多年好友，為○○○○發展協會理事長，並為 余政達私人之特別助理（其被訴共同藉勢、藉端勒索財物罪 部分，業經判決免刑確定）。【黃任仕】係○○○○有限公 司（下稱○○公司）實際負責人，另○○有限公司（下稱○ ○公司）登記名義負責人陳張秀玉為其岳母（黃任仕被訴偽 證罪部分，業經判處有期徒刑一年，緩刑三年，並於判決確 定後三個月內，向公庫支付新台幣《下同》五十萬元確定） 。【許振章】為○○○○團隊經理，該團隊負責人則為蘇郁 琳（許振章與蘇郁琳為夫妻）。【黃恩惠】為○○縣政府○ ○室主任及「○○宮」管理委員會主任委員。
二、○○公司係○○縣政府縣治特區內「○○宮」對面廣場（○ ○縣○○市○○段000地號）之地上權人，而○○公司名義 登記負責人為黃任仕岳母陳張秀玉，許振章因認2007年台灣 燈會（下稱「燈會」）期間之人潮、商機可期，乃於96年1 月間，遊說黃任仕在「○○宮」對面廣場（在「燈會」管制 區之隔鄰），共同籌辦「○○縣○○宮新春萬人點燈祈福大
會」（下稱「○○宮祈福活動」），經獲「○○宮」管理委 員會主任委員即○○縣政府○○室主任黃恩惠同意配合辦理 後，於96年1月12日，由○○公司、○○○○團隊負責人蘇 郁琳簽訂「合作經營合約書」，並由黃任仕、許振章負責合 夥事宜，共同辦理上揭活動（但實際出資之合夥人，係黃任 仕與蘇郁琳，許振章並未出資）。該活動時間預定自96年2 月18日起至同年3月11日止，規劃包括「新春萬人點燈祈福 」、「2007全國龍獅鼓藝表演賽」、「迎新春知名書畫家聯 合書畫展」、「全國北中南小吃大會串」及「親子氣墊遊樂 區」等活動，並邀請○○縣政府指導，○○縣○○市公所、 「○○宮」主辦，○○縣○○市公所、○○○○張花冠、翁 重鈞、蔡啟芳、林國慶辦公室及○○○○發展協會等協辦。三、緣「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」 【由○○縣○○主辦】，黃任仕（代表○○公司）、許振章 （為○○○○團隊之總執行，代表○○○○團隊）與黃恩惠 （代表○○宮）三人，為爭取○○縣議會支持，乃於96年1 月下旬某日，經由李泳盛引見，共同前往○○縣議會拜訪余 政達，告知在「○○宮」對面廣場，彼等計劃辦理「○○宮 祈福活動」及招商設攤之事。詎余政達認有機可趁，明知「 ○○宮祈福活動」之活動地點，並非「燈會」禁止設攤之管 制地點，仍當場以損及合法攤商權益為由，反對祈福大會招 商設攤，並表示未經同意，私設攤位將遭○○縣政府聯合稽 查小組驅離與拆除等語。黃任仕因該活動已花2、3百萬元， 乃於數日後復請託李泳盛向余政達說情同意設攤，嗣李泳盛 在其住處，將黃任仕請託之意轉告余政達。【余政達與李泳 盛】2人均明知不能向黃任仕收取攤位租金，竟共同基於藉 勢、藉端勒索財物之犯意聯絡，於96年1月29日前某日，由 余政達藉其為○○縣○○○○，有決策前開招商案相關事務 之權勢，並假藉比照「燈會」管制區攤位收取租金之端由， 估算每個攤位每日收1千元，燈會期間9天，每個攤位應繳納 9千元，120個攤位（先前黃任仕請求李泳盛協辦並幫忙招志 工時告知的），約計100多萬元後，指示李泳盛向黃任仕恫 稱：「要給議長100萬元，否則不予設攤，要叫拆除小組來 拆除」等語；復由李泳盛於某日在黃任仕之○○市○○街住 處門口，向黃任仕轉知上情，黃任仕因而心生畏懼，惟恐前 開設攤活動受阻，致血本無歸，乃將上情告知許振章，致其 亦心生畏懼。黃任仕、許振章二人經商量討論後，為求前開 合夥辦理之「○○宮祈福活動」得以順利進行，遂決定支付 100萬元予余政達，並由黃任仕於96年1月29日，囑其○○公 司員工李玥玟，前往○○銀行○○分行，自黃任仕帳戶（帳
號：000000000000號）提領現金150萬元，惟由○○公司會 計蘇靖惠將其中100萬元以特支費名義登載在合夥帳冊，交 由黃任仕、許振章一同攜至李泳盛住處，交予不知情之李泳 盛妻子范淑容代為收受後，於當日轉交予李泳盛。李泳盛收 到該筆現金後，旋將上情通知余政達，並於數日後，由余政 達親自前往李泳盛家中拿取前開100萬元。
四、案經臺灣○○地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨法務部調查 局○○縣調查站移送偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力方面）：
一、無證據能力部分:
(一)證人【李泳盛於96年7月24日、96年8月8日於法務部調查局 ○○縣調查站】（下稱調查站）之陳述部分，對被告余政達 均無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人李泳盛於96年7月24日、96年8月8日調查站之陳述， 係被告以外之人於審判外之陳述，被告余政達既然不同意作 為證據。且證人李泳盛其中於96年8月8日調查站之陳述，核 與其於審理中之陳述大抵一致，復無刑事訴訟法第159條之1 至159條之4例外得為證據之情形，依同法第159條第1項、第 159條之5第1項規定之反面解釋，即不得作為本案裁判基礎 之證據資料，故證人李泳盛於96年7月24日、96年8月8日調 查站之陳述部分，認均無證據能力。
(二)證人【許振章於96年6月14日調查站】之陳述部分，對被告 余政達無證據能力:
證人許振章於96年6月14日調查站之陳述，係被告以外之人 於審判外之陳述，被告余政達既然不同意作為證據。又證人 許振章於審判中並未以證人身分作證，且其調查站證述核與 其偵查經具結所為之陳述，大致相符。該證人於偵查中之證 述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具有證據能力， 且辯護人並不爭執其偵查中供述，至於調查站供述部分，並 無刑事訴訟法第159條之2的適用，依照刑事訴訟法第159條 第1項規定，應認無證據能力（見本院更一審卷㈢第3頁反面 ）。
(三)證人黃任仕於96年8月31日調查站詢問筆錄與本院更一審於 99年8月24日勘驗結果不符部分，對被告余政達無證據能力: 1、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外
，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第 1、2項定有明文。
2、查證人黃任仕於96年8月31日調查站詢問筆錄部分記載（如 附件一所示），經本院更一審於99年8月24日當庭勘驗錄音 帶結果（如附件二所示），與錄音內容相較，顯然過於簡略 ，難謂相符。依前開規定意旨，故認如附件一所示前開筆錄 部分，無證據能力（證人黃任仕該日之陳述內容應以本院更 一審勘驗如附件二所示為準）。
(四)證人黃任仕於96年7月24日、96年8月15日及96年8月31日（ 除前開勘驗結果不符部分以外之陳述部分）調查站之陳述部 分，對被告余政達，均無證據能力:
1、按當事人、代理人或辯護人於調查證據時，明知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，為使訴訟程序進行順暢，視為已就該傳聞證據 同意作為證據；但此項擬制同意須兼具「知有第159條第1項 不得為證據之情形」及「未於言詞辯論終結前聲明異議」二 要件，始得例外認該傳聞證據得為證據。又第一審法院審理 時以被告以外之人於審判外之陳述符合擬制同意之要件，認 該被告以外之人於審判外陳述有證據能力，如案經上訴或發 回更審時，當事人、代理人或辯護人於第二審法院調查證據 時，以被告以外之人於審判外之陳述作為證據提出異議，基 於訴訟程序安定性、確實性之要求，原傳聞供述所賦予證據 能力之效果，原則上應不生影響，惟第二審採覆審制，第二 審法院之審判，為第一審法院之覆審，依刑事訴訟法第364 條規定「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審 審判之規定」，衡以第一審審理時，「明示同意」以被告以 外之人於審判外之陳述作為證據，嗣經當事人、代理人或辯 護人撤回同意，【如法院尚未進行該證據之調查，而他造當 事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當時則可准 予撤回】。則「擬制同意」後提出異議，能否視為撤回，亦 應為相同之處理。此於第一審或案經上訴或發回更審時，均 應同視，以兼顧傳聞供述原不具證據能力之本質及貫徹直接 言詞審理之精神暨被告權益之保障（最高法院96年度台上字 第5829、5571號判決參照）。依此，當事人、代理人或辯護 人就被告以外之人於審判外之陳述，縱曾「同意」或有刑事 訴訟法第159條之5第2項所規定「視為同意」作為證據情形 ，嗣於上訴或更審程序中，倘於該傳聞證據之證據能力有爭 執，則在法院尚未進行該證據調查，而他造當事人未提出異 議，且法院認為撤回同意係屬適當之條件下，尚非不得撤回 該同意或視為同意（本案最高法院101年度台上字第3469號
判決發回意旨㈡參照）。
2、查本件證人黃任仕於96年7月24日、96年8月15日、96年8月 31日（經本院更一審勘驗與錄音帶內容相符部分）在調查站 之陳述，對被告余政達而言，固屬刑事訴訟法第159條第1項 審判外之陳述。被告余政達之選任辯護人雖於原審曾爭執其 證據能力，然嗣於本院上訴審97年12月24日準備程序已表示 不爭執，迄本院上訴審言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑 事訴訟法第159之5規定，應視為已有同意作為證據。惟被告 余政達之選任辯護人嗣於本院更一審，表示撤回前開同意， 及於本次更審之準備程序亦當庭及具狀表示上開證人黃任仕 之陳述無證據能力（詳本院卷一第149、151頁），而就證人 黃任仕前開於調查站之陳述復為爭執。查，本件被告之選任 辯護人於本院更一審99年3月2日準備程序時已當庭及具狀否 認黃任仕上開審判外陳述之證據能力，即原審法院於100年1 月25日審判期日，審判長就此徵詢檢察官意見當時，該項證 據亦尚未進行調查（見本院更一審卷㈠第189、193頁、卷㈡ 第218頁正、背面）。則被告之選任辯護人於本院更一審及 於本次更審之【調查證據程序開始之前】，既均已就黃任仕 上開審判外陳述之證據能力為「撤回同意」之表示，且本院 認為撤回同意係屬適當，是准予撤回，應認證人黃任仕在前 開調查站之陳述，對被告余政達均無證據能力。二、有證據能力部分：
除前述證據外，公訴人、被告及其選任辯護人，均同意下述 之供述或非供述證據之證據能力（證人黃恩惠於96年7月25 日調查站之陳述部分，選任辯護人已當庭及具狀表示同意有 證據能力，詳本院卷一第149、151頁），本院審酌前開證據 之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無 顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於 審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。貳、實體部分:
一、訊據被告余政達矢口否認有上開藉勢、藉端勒索財物之犯行 ，辯稱：檢察官起訴我藉勢、藉端勒索財物罪是冤枉的，因 為整個案件過程中，我沒有參與，也不了解，案發時我被帶 到法庭才知道這事件，黃任仕於調查站，地檢署及地院所說 的筆錄也始終如一，他沒有受到任何壓迫與威脅；污點證人 李泳盛於調查站、地檢署及地院所供述都不同，因為李泳盛 的證詞害我被判10年有期徒刑，我覺得很冤枉。我認為檢調 單位於原始時有受到污點證人李泳盛的誤導才會起訴本案， ○○縣議會議長並無行政權及警察權，所以沒有藉勢、藉端
可言，我也沒有勒索財物，「○○宮」的活動與○○縣○○ 也無相關，因為那是民間的私人活動，○○縣○○也沒有權 力表示同不同意。李泳盛有帶黃任仕、許振章、黃恩惠來議 會找過我，是要邀請我來參加○○宮廟會活動剪綵，我有同 意。另外黃任仕、黃恩惠提到廟會時要設攤，我說在管制區 內不能設攤，管制區外跟○○縣縣政府報備就可設攤，我跟 他們見過兩次面，兩次都是講同樣的話，第二次是在黃任仕 的辦公室，我也是這樣講，黃恩惠是縣政府的○○室主任， 也是燈會的監察單位，既然主辦單位與黃恩惠主任委員知道 他們在管制區外擺設攤位是合法的，我怎麼可能去恐嚇勒索 財物。事前我也不知道李泳盛有向他們收錢，發生這件事情 之後黃任仕有說拿100萬元出來到李泳盛的家裡交給他，但 李泳盛沒有拿100萬元給我，後來李泳盛如何處理我就不知 道。黃任仕如有受到威脅恐嚇，被告交保那天黃任仕也不會 陪同被告到地檢署直至偵訊完畢為止，所以整個事情發生的 經過被告真的不清楚，而且黃任仕也有來參加被告的慶生會 ，如果黃任仕有受到委屈，黃任仕應該會告訴我，所以希望 庭上還我清白云云。辯護人提出辯護意旨略以：被告余政達 對李泳盛向黃任仕拿100萬元之事，事前事後均不知情，也 沒有拿到100萬元。同案被告李泳盛在適用證人保護法停止 羈押及以證人身分具結的雙重確保下，有關案發經過始末之 歷次證述前後矛盾，歷次證述不一致，實係為了自身利益， 而為不實證述，其證言並不可採。李泳盛測謊結果不得作為 不利於被告余政達的認定。另就藉勢、藉端勒索財物的構成 要件而言，因被告余政達沒有警察權，議會也沒有取締攤商 的權限，且管制區外根本不用禁止設攤，故被告余政達無從 有藉勢、藉端的行為。再者，黃恩惠（○○宮○○）本身即 是○○縣政府○○室主任，不可能不知道○○宮的活動地點 位於管制區外，本來就可以設攤，起訴事實與構成要件亦不 符合。又所謂的被害人黃任仕、許振章，渠等也不是因為心 生畏懼才交付財物，此可參酌相關證人李泳盛、黃任仕、許 振章等人於偵審的證言及黃任仕96年8月31日調查站錄音帶 勘驗結果。由證人許振章、黃任仕等人之證述，或許迫於無 奈而交付100萬元，但絕無因心生恐懼而交付100萬元。被告 余政達於76年雖有前科，但也接受法律制裁，距離本案已經 20幾年，從執行完畢至今，均無再犯罪紀錄及不良素行，如 以其前科推論其犯行，對被告余政達甚不公平。本件全部卷 證事實上只有李泳盛的單一指訴，且前後不一，也與證人黃 任仕、許振章之證述均不符，不足以擔保本案重達10年有期 徒刑之明確性。最高法院發回意旨亦指出，實際上黃任仕與
許振章之證述也都是聽李泳盛說的，是個傳聞，故只有李泳 盛的自白，沒有其他的補強證據，李泳盛的證詞非常危險， 因為他有要求免刑的動機，有僥倖想要去誣陷被告的情形等 語。
二、經查:
(一)【被告余政達為公務員】:
查被告余政達自95年3月2日起，擔任○○縣議會議長，綜理 ○○縣議會之會務，依地方制度法或○○縣議會組織自治條 例規定，辦理○○縣自治事項一節，此為被告余政達迭於審 理中所供承（見一審卷六第20-21頁，上訴審卷二第30頁） ，並有○○縣議會相關簽呈函文在卷可稽（見偵字5917號卷 第27頁、第29頁反面至第53頁），足見其為依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。(二)被告余政達及共犯李泳盛【明知】○○宮祈福活動之地點， 係在「○○宮」對面廣場，【並非在「2007年台灣燈會活動 」之管制區】：
1、查「2007年台灣燈會活動」由【○○縣政府】主辦；惟燈會 活動中有關「美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」（下稱 美食民俗街招商案）部分，則由【○○縣議會】主辦。○○ 公司（登記負責人為黃任仕岳母陳張秀玉）係○○縣政府縣 治特區內「○○宮」對面廣場（○○縣○○市○○段000地 號）之地上權人；【黃任仕】係○○公司實際負責人；【許 振章】為○○○○團隊經理（該團隊負責人為蘇郁琳）。緣 許振章因認前開「燈會」活動期間人潮、商機可期，乃於96 年1月間，遊說黃任仕共同籌辦「○○宮祈福活動」，經獲 「○○宮」管理委員會主任委員即○○縣政府○○室主任【 黃恩惠】同意配合辦理後，即於96年1月12日，由○○公司 與○○○○團隊負責人蘇郁琳簽訂「合作經營合約書」，並 由黃任仕、許振章負責合夥事宜，辦理「○○宮祈福活動」 ，該活動時間預定自96年2月18日起至同年3月11日止，規劃 包括包括「新春萬人點燈祈福」、「2007全國龍獅鼓藝表演 賽」、「迎新春知名書畫家聯合書畫展」、「全國北中南小 吃大會串」及「親子氣墊遊樂區」等活動，並邀請○○縣政 府指導，同縣○○市公所、「○○宮」主辦；○○縣○○市 公所及前開立法委員協辦等情，業據證人黃任仕、許振章、 黃恩惠、蘇靖惠於偵查時，及證人黃任仕、黃恩惠於原審審 理時結證明確（見他字1180號卷第54-55、145-146、77、40 頁，一審卷㈠第191-193頁，一審卷㈣第35-36頁）；並有活 動計畫書、合作經營合約書、○○縣○○鄉地政事務所他項 權利證明書、土地登記第一類謄本、地上權設定契約書及公
司資料查詢等各1份在卷可稽（見外放證物資料袋、他字278 3 號卷第6-14、17頁），且為被告余政達及共犯李泳盛於歷 次審理所不爭執。
2、因前開「美食民俗街招商案」係由○○縣○○主辦，黃任仕 、許振章與黃恩惠三人，為爭取縣議會支持「○○宮祈福活 動」之辦理，使該活動得以順利進行，乃於96年1月某日， 經由李泳盛引見，共同前往○○縣○○拜訪被告余政達等情 ，迭經被告余政達供承不諱（見偵聲117號卷第13-19頁，一 審卷㈠第173頁，一審卷㈡第252-253頁，一審卷㈤第50、18 2 頁，一審卷㈥第38頁）；並經證人即共同被告李泳盛（已 判決確定）、黃任仕及證人許振章、黃恩惠等人分別於偵查 及原審審理時結證明確（見他字1180號卷第94、55、146、 77 頁，一審卷㈡卷第222-223、193頁，一審卷㈣第38-39頁 ）。
3、被告余政達知悉「○○宮祈福大會」之活動地點，並非「 2007臺灣燈會」禁止設攤之管制地點一節，業經被告余政達 供承：伊知悉祈福大會活動，並不在國家燈會管制區域內等 語不諱（見他字1180號卷第129-131頁，一審卷㈥第38頁） ；並經證人即已判決確定之共同被告李泳盛、黃任仕及證人 黃恩惠等人，分別於偵查及原審審理時結證綦詳（見他字11 80號卷第95頁，一審卷㈡第212頁，一審卷㈣第53頁）。復 有○○縣政府97年4月18日府觀企字第0970010969號函附「 2007台灣燈會」禁止設攤管制區圖1份附卷可考（見一審卷 ㈣第249-250頁）；參以證人黃任仕於原審證稱：「伊拜會 （被告余政達）當時談論管制區內不能擺攤，管制區外就可 以，因○○縣政府有劃出管制區圖，當時伊手上有圖，祈福 活動剛好在管制區外，因余政達表示管制區外即可，所以伊 心裏想應該可以擺攤」等語（見一審卷㈡第203頁）；及證 人於李泳盛於原審證稱：「黃任仕向伊表示黃恩惠說祈福大 會範圍，係位於管制區外」、「伊去跟黃任仕要100萬元時 ，已經知道○○縣議會不能跟黃任仕收租金」、「余政達最 後有同意○○宮可以擺攤，但希望比照燈會收費」等語（見 一審卷㈡第223、234頁，一審卷㈤第178頁）。可知，被告 余政達及共犯李泳盛二人，明知「○○宮祈福活動」之地點 ，並非在燈會管制區內甚明。
(三)被告余政達於黃任仕、許振章與黃恩惠拜訪時，【曾以損及 合法攤商權益為由，反對祈福大會招商設攤，並表示未經同 意，私設攤位將遭○○縣政府聯合稽查小組驅離與拆除等語 】：
1、關於證人李泳盛、許振章證述部分：
(1)證人李泳盛於96年8月8日偵查時結證稱：「黃恩惠有無去， 伊比較沒有印象，但伊可以肯定黃任仕及許振章均有去，其 等是希望議長能以議會名義擔任活動主辦人之一，議長表示 擔任主辦人可以，但如該活動要招商設攤，因燈會管制區內 已有招商活動，且該活動須繳納回饋金，他說如○○宮祈福 大會同時招商，可能會發生影響，所以【他當時並不同意○ ○宮招商設攤】。」等語（見他字1180號卷第94-95頁）； 復於原審97年6月20日審理時證稱：「黃任仕、許振章在伊 陪同下，請求議長同意○○宮攤位設攤，【遭議長以會影響 燈會招商之理由拒絕，並說若未經同意擺攤即要拆除】等語 （見一審卷㈤第161至162頁），核與證人許振章於96年9月 14 日偵查時結證稱：「當天伊帶著祈福大會的活動計畫書 去跟議長報告活動內容，並拜託議長答應擔任活動之協辦單 位，伊跟議長報告活動地點時，議長就告訴伊，【燈會期間 不能辦任何活動，也不能在預定籌辦的地點辦活動，如果執 意要辦，就要去拆除】，議長同時還舉例說太子大道西側， 長庚護校以北那一塊2萬4千坪的地，以及國家未來城及○○ 市公所附近均有人要辦活動，他都一概反對，何況是○○宮 對面的地，他還說誰來說都一樣，聽完後跟議長寒喧一下就 告辭了。當天是由伊向議長報告整個活動的計畫，所以議長 如何答覆伊最清楚」等語（見他字1180號卷第146-147頁） ，互核一致，應堪採信。故認被告余政達當場確實有反對祈 福大會招商設攤。
(2)至於證人李泳盛於原審96年12月20日審理中證稱：「伊曾與 黃任仕、許先生等人為○○宮祈福大會去找余政達，該次拜 訪係表示希望由議會幫忙黃任仕舉辦祈福大會活動，【另外 有一次】伊與黃恩惠、許先生一同【至黃任仕辦公室，當時 有聽到余政達本人說不同意○○宮設攤】，…」等語（見一 審卷㈡第221至224頁），及於原審97年6月20日審理中證稱 ：「伊和黃任仕等人就○○宮招商擺攤事宜第一次拜訪議長 ，但並未講成，【第一次議長沒有講可不可以，他說要了解 一下再答覆；第二次是在黃任仕辦公室，伊也有去，這次議 長不同意設攤，怕會影響燈會招商】，…」等語（見一審卷 ㈤第161至177頁、第178至180頁）中證述「係第二次在黃任 仕辦公室，余政達才說不同意○○宮設攤」之部分，核與其 上開證述部分不符，並不足採，併此敘明。
(3)另證人李泳盛於96年7月24日○○縣調查站調查時，雖供稱 ：伊於○○宮祈福活動舉辦前曾與黃任仕至議會找議長（即 上訴人），介紹黃任仕給上訴人認識，當時彼此閒聊，並未 聽到余、黃二人有談論點燈祈福大會活動之事情，上訴人更
未明白表示燈會活動期間未經議會同意之設攤活動會遭縣府 拆除大隊拆除等情（見1180號他卷第58頁背面、59頁），且 其供述較之渠上開於偵查中為供證時，距案發時間更為接近 ，衡情其記憶當更清晰、鮮明，受污染之可能性亦較小，似 應以上開調查站所為陳述較其於偵查中供述為真實可採（本 案最高法院101年度台上字第3469號判決發回意旨㈤參照） 。惟查，證人李泳盛上開於調查站之供述，乃於剛案發時之 供述，其不欲被告牽涉其中而故為迴護之詞之心態，依常情 殆可理解，此從證人李泳盛於96年12月20日原審審理時猶結 證稱：「余政達希望也要比照臺灣燈會那邊付費，…大概1 百零幾萬，所以以100萬下去算，伊也是照這樣跟黃任仕說 。【伊沒有跟他說如果沒有給會怎樣】」等語（詳後(四)1 、所述），仍極欲迴護被告之心態，如出一轍。是本院認證 人李泳盛上開於96年7月24日○○縣調查站之供述不可採， 況選任辯護人已具狀表示其為傳聞證據，不同意有證據能力 （詳本院卷一第149、150頁），併此敘明。 2、關於證人黃恩惠、黃任仕證述部分:
(1)證人黃恩惠於96年7月25日調查站詢問時證稱:「伊曾與黃任 仕、李泳盛、許匡宗等人為點燈祈福活動事宜一同前往拜訪 議長余政達，拜訪當時余政達表示因燈會得標廠商要繳交50 0萬元回饋金，為求公平，伊並不同意燈會主燈區與故宮大 道間新建住戶私設攤位之請求，而○○宮要辦理設攤招商， 伊要詢問得標廠商是否有侵害其權益。【伊僅記得余政達表 示不同意私設攤位，但不記得如果私設攤位時要如何處理】 。之後余政達將其詢問結果及最後決定告訴誰，伊並不清楚 ，但○○宮招商設攤有順利舉行」等語（見他字1180號卷第 74頁反面至75頁）；證人黃恩惠復於96年7月25日偵查時結 證稱：「今年1月上旬某日，黃任仕、李泳盛及許振章與伊 ，一同前往議會議長辦公室拜訪余政達，表明希望辦理○○ 宮新春萬人點燈祈福大會活動，黃任仕及許振章並將相關活 動內容向議長說明，伊當時認為○○宮辦活動招商範圍在管 制區外，應該沒有問題，但議長表示招商得標廠商要繳交50 0萬元回饋金，○○縣議會是主辦單位，有管制區內住戶也 想擺攤，他均不同意，【如○○宮要辦理活動，他會盡力協 調得標廠商，但如得標廠商認為不公平，也不得設攤】，因 為○○宮招商位置正好緊鄰管制區。」「伊等拜訪當時，余 政達並未明白表示是否同意○○宮之點燈祈福活動，亦未有 稱不同意該活動，如擅自招商則會拆除攤位之說法，僅說會 盡力協調。但如得標廠商認為不公平，他也沒辦法同意」等 語（見他字1180號卷第77-78頁）；證人黃恩惠嗣於原審審
理時改稱：「許振章、伊、李泳盛、黃任仕當時去找余政達 ，因為辦理燈會攤販區，可能有流氓干擾，所以伊先向議長 說若有不良份子時，請他們協助，余政達允諾，也允諾美食 區、主燈區範圍內就不准設攤，【若是範圍外應該就可以設 攤】，但是如果廠商認定這塊是在他們範圍內，他要再去協 調」等語（見一審卷㈣第38-39、54頁）。 (2)證人黃任仕於96年8月15日偵查時結證稱：「李泳盛與議長 非常熟，而且當時為辦理該活動，有一起前往拜訪議長，【 當時議長沒有同意其等辦該活動，但也沒有反對】」等語（ 見他字1180號卷第109頁）；證人黃任仕於原審審理時又結 證稱：「伊跟黃恩惠、許振章、李泳盛去拜會議長余政達， 希望他可以參加開幕致詞，有提到活動要設攤販的事情，【 他說管制區裡面就不可以，管制區外面就沒有關係】，因為 這不是他們管理的，是○○縣政府管理的，其等心裏想可以 設攤，因為有跟他說在管制區外面，伊【沒有聽到余政達說 在預定籌辦的地點辦活動就要去拆除】」等語（見一審卷㈡ 第193-194、203、216頁）。
(3)由上可知，證人黃恩惠、黃任仕於偵查時均證述被告余政達 【並未明確表示在管制區外是否可以設攤】，與其等上揭於 原審審理時證述被告余政達【表示只要在管制區外即得設攤 】，其等自身之陳述已前後明顯不符。則證人黃恩惠、黃任 仕於原審審理時之證述，是否可採，已非無疑。堪認證人黃 恩惠、黃任仕前開於偵查時之證述，均係避重就輕之詞，而 證人黃恩惠、黃任仕上開於原審審理時之證述，顯係迴護之 詞，至為灼然，故均非可採。
3、綜上，黃任仕、許振章因籌辦「○○宮祈福活動」而拜訪余 政達時，曾遭被告余政達告以會影響燈會攤商權益為由，反 對○○宮祈福活動設攤，並表示私設攤位將遭驅離拆除等情 甚明。是被告余政達前開所辯：李泳盛帶黃任仕、許振章、 黃恩惠來議會找過我，是要邀請我來參加○○宮廟會活動剪 綵，我有同意。黃任仕、黃恩惠提到廟會時要設攤，我說在 管制區內不能設攤，但是在管制區外是屬於○○縣政府的權 責，如要辦理活動向縣政府報備即可，他們整體的活動，議 會沒有行政權與同意權云云，與上開較為可信之證人李泳盛 及許振章互核相符之證述不符，顯係卸責之詞，不足採信。 4、至於○○縣政府以102年3月7日府文企字第1020024455號函 覆本院稱：㈡○○宮活動設攤位置係在2007年台灣燈會管制 區之外，管制區劃分之權責係由本府城鄉發展局（現改名經 濟發展處）執行，與○○縣議會並無關聯。㈢因燈會係屬暫 時性活動，本府稽查小組僅針對禁止設攤範圍內違法攤商進
行取締；若設攤位置在管制區外，回歸由各主管機關本於權 責辦理（例如妨礙交通則由警察局取締）。㈣若違規設攤， ○○縣議會並無取締之權責等語（詳本院卷二第27-28頁， 惟就「若設攤位置在管制區外，是否僅須向○○縣政府申請 許可即可？」一節，並未函覆本院），並不足為有利被告之 認定，併此敘明。
(四)李泳盛有依被告余政達指示告知黃任仕「○○宮祈福大會要 辦活動伊可以同意，但燈會9天活動期間每個攤位每天要繳 交1000元，否則要叫拆除小組來拆除」等語： 1、關於證人李泳盛證述部分：
(1)證人李泳盛於96年12月20日原審審理時結證稱：「余政達希 望也要比照臺灣燈會那邊付費，也就是1個攤位1天1千元， 總共有9天，那時候大概有120個攤位左右，但是還沒有確定 有幾個攤位，大概1百零幾萬，所以以100萬下去算，伊也是 照這樣跟黃任仕說。【伊沒有跟黃任仕說要拿100萬元給議 長的細漢仔吃涼水，也沒有跟他說如果沒有給會怎樣】」等 語（見一審卷㈡第224、240、242頁）。復於原審97年6月20 日審理時具結證稱：「黃任仕、許振章在伊陪同下，請求議 長同意○○宮攤位設攤，遭議長以會影響『2007台灣燈會』 招商之理由拒絕，並說若未經同意擺攤即要拆除。後來黃任 仕說他已經投資下去，若停止招商會損失很多，黃任仕再請 伊向議長拜託。...議長向伊說若要同意，就要黃任仕拿出 100萬元。伊確實有跟黃任仕（說要給議長細漢喝涼水的話 ，伊跟黃任仕說要給議長的細漢喝涼水），【說給了這些錢 後就可以擺攤，不然要叫拆除小組來拆除】。議長除了提到 一攤1000元的事情，還有講不給就不能在那邊設攤位，會叫 拆除隊來拆除。」等語（見一審卷㈤第161-178頁），及於 原審97年7月4日審理中供稱：「本來余政達對外說詞是一個 攤位一天1000元，【他說若不給，要請○○縣政府的一個拆 除單位來拆除】。（余政達並有說該100萬元是要給他兄弟 喝涼水的話，伊告知黃任仕100萬元是要給細漢仔喝涼水） ，當時余政達說若不給就不能設攤位，會被取締」等語（見 一審卷㈥第40-41頁）。至於證人李泳盛向證人黃任仕轉告 上開話語之地點，係在「黃任仕之○○市○○街（0號）住 處門口」，業經證人李泳盛、黃任仕證述在卷（詳證人黃任 仕96年8月31日調查站筆錄、原審卷二第225頁證人李泳盛筆 錄）。
(2)關於證人李泳盛前揭其他陳述歧異部分，證人李泳盛於97年 6月20日原審審理時結證已稱：「伊聽人家講余政達的作為 不是一般人的作為，【他以前有前科】，伊會有壓力，擔心
他對伊不利。上次開庭時，當時伊的想法就是不要讓余政達 受到刑事訴追，伊今日所述比較實在。伊會擔心今日作證後 余政達會對伊不利，但做人要有原則，不能把全部的責任推 到伊身上，伊若有錯會接受事實、承擔責任，但伊確實沒有 拿錢，他一直把責任推給伊，伊覺得這樣不對」等語（見一 審卷㈤第179-180、182頁）。參以被告余政達前因殺人未遂 案件，經本院以71年度上訴字第774號，判處有期徒刑1年6 月確定，又因殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本 院以76年度上重二訴字第1842號，判處殺人未遂部分有期徒 刑6年，並駁回槍砲部分有期徒刑1年6月之上訴，應執行有 期徒刑7年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足 參，是被告余政達上揭犯行，或對人之生命有重大危害，或 對社會治安存在潛在之危險，且其身為○○縣議會議長，在 地方上確係有權勢之人。則證人李泳盛擔心若據實陳述，恐 得罪被告余政達，因此遭遇不測，而於96年12月20日原審審 理時未能據實證述，難認與常情有違。是證人李泳盛之證詞 雖有上揭相異處，揆諸最高法院74年台上字第1599號判例意 旨，其所為之證詞仍具證據價值，【本院自得採信其於97年 6 月20日原審審理時之證詞】，認定被告余政達藉勢、藉端 勒索財物之犯行。
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