臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第1168號
上 訴 人
即 被 告 李柏信
選任辯護人 楊丕銘律師
上 訴 人
即 被 告 彭劍文
選任辯護人 洪梅芬律師
熊家興律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺南
地方法院101 年度訴字第39號中華民國101 年10月4 日第一審判
決(起訴案號:臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第2746、
15289號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決撤銷。
甲○○製造第二級毒品,累犯,處有期徒刑玖年。扣案如附表二所示之物均沒收銷燬;扣案如附表一編號1 、附表三、附表四所示之物均沒收。
丙○○幫助製造第二級毒品,累犯,處有期徒刑肆年。 事 實
一、甲○○前因竊盜、贓物案件,經臺灣高等法院花蓮分院、臺 灣花蓮地方法院分別以95年度上易字第169 號、95年度花簡 字第108 號判決判處有期徒刑六月、四月確定,嗣上開二案 經減刑並定其應執行刑為有期徒刑四月又十五日,於民國97 年4 月2 日易科罰金執行完畢;復因重利案件,經臺灣高雄 地方法院以98年度審易字第381 號判決判處有期徒刑六月, 減為有期徒刑三月,嗣提起上訴後,經臺灣高等法院高雄分 院以98年度上易字第394 號判決駁回上訴確定,於98年9 月 30日易科罰金執行完畢。另丙○○前因偽造有價證券案件, 經本院以90年度上訴字第1649號判決判處有期徒刑一年四月 ,嗣提起上訴後,經最高法院以91年度台上字第3610號判決 駁回上訴確定,於94年2 月6 日入監執行,至95年3 月16日 縮短刑期假釋付保護管束,於95年5 月14日保護管束期滿, 假釋未經撤銷而視為執行完畢。
二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級 毒品,不得製造、持有,僅因自身經濟負擔沈重,竟基於製 造第二級毒品甲基安非他命(下簡稱甲基安非他命)之犯意 ,自99年10月中旬某日起,陸續購置製造甲基安非他命所需 之工具及化學藥劑,並透過友人丙○○於坊間搜尋含有第四 級毒品先驅原料「假麻黃」(Pseudoephedrine ;下同) 成分之感冒藥錠,以作為製造甲基安非他命之原料。而丙○
○明知甲○○購買含有「假麻黃」成分感冒藥錠之目的係 為製造甲基安非他命,竟仍基於幫助製造甲基安非他命之犯 意,於100 年1 月間某日(起訴書誤載為99年1 月中旬某日 ,業經公訴檢察官於原審審理時予以更正)介紹甲○○與出 售含有「假麻黃」成分感冒藥錠之陳志鴻(現由臺灣臺南 地方法院【下稱臺南地院】另案審理中)相識,並於100 年 1 月22日晚間向甲○○收取購買感冒藥錠之現金新臺幣(下 同)10萬元轉交陳志鴻,再由陳志鴻於當日晚間11時許,在 臺南市安平區健康三街之某7-11超商前,將含有「假麻黃 」成分之「安星感冒藥錠」1 箱(25盒,每盒980 粒)售予 甲○○。甲○○於取得「安星感冒藥錠」後,即以其承租之 臺南市○區○○路○段000 號為製毒工廠,在該處及丙○○ 承前幫助製造甲基安非他命之犯意所提供位在臺南市○○區 ○○里○○○000 號住處前空地,以「滷化、氫化、純化」 之化學技術,亦即先將前開購得之感冒藥錠浸泡於酒精,再 以電磁爐將酒精加熱後,加入溶劑浸泡而進行滷化反應,再 於100 年2 月14日凌晨,將之移至丙○○上址住處外空地, 加入鹽酸等化學藥劑攪拌(俗稱「化料」),之後將之移至 其承租之上址租屋處,進行氫化反應而製成含有甲基安非他 命成分之滷水,再將之純化結晶而製造出甲基安非他命成品 。其間因甲○○所持用之0000000000號行動電話及丙○○所 持用之0000000000號行動電話早經檢察官向臺南地院聲請進 行通訊監察,嗣至100 年2 月24日下午4 時45分許、同日下 午5 時20分許,員警乃分持臺南地院核發之搜索票前往甲○ ○位在臺南市○區○○路○段000 號住處及其位在永成路三 段536 號租處執行搜索,當場在其住處扣得其所有如附表一 編號1 所示供製造甲基安非他命所用之物,另在其上址租處 扣得其所有如附表二所示含有甲基安非他命成分之物、如附 表三所示含有第四級毒品先驅原料「假麻黃」、「甲基麻 黃」成分之物及如附表四所示供其製造甲基安非他命所用 之物,遂將甲○○逮捕,並通知丙○○到案說明,全案因而 查獲。甲○○並於偵、審中均自白上開製造第二級毒品之犯 行。
三、案經臺南市政府警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:
一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定,而經當事人於審判程序同意 作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,
認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時,知有第159 條第1 項不得為證據之情形,而未 於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 關 於因當事人明示同意或未異議而擬制同意,使本應排除之傳 聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明 文,係為豐富證據資料,俾有助於真實發現,而酌採當事人 進行主義下證據處分權原則所為之規定,與同法第159 條之 1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外,其彼此間非 必處於互斥狀態,亦無優先劣後之關係可言,符合上開證據 處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞,若同時符合該證據處 分權之規定時,仍得依該處分權規定,認有證據能力(最高 法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨 參照)。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言 詞及書面證據,檢察官、被告、辯護人於本院準備程序,均 表示同意列為證據,並捨棄詰問(被告甲○○就警員乙○○ 部分除外,且已於本院審理時詰問完畢),另於本院審理時 ,就本件所引用之各項證據之證據能力,亦均表示無意見, 復未於本院言詞辯論終結前聲明異議,本院審酌該等言詞及 書面證據之取得過程並無瑕疵,且均屬合法,與本案待證事 實間復具有相當之關聯性,以之為本案證據尚無不當,並經 本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見, 對於證據能力之適格,亦未爭執,故採納上開證據方法,應 無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利,自得採為本案證據, 而有證據能力。
二、至於以下所引用不具傳聞性質之證據,因非違背法定程序取 得之證據,依法自應有證據能力。
貳、實體部分:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
㈠被告甲○○部分:
⑴訊據被告甲○○除對於下述⑷所示行為態樣究為既遂或未遂 仍有爭執外,對於前揭事實欄二所示製造第二級毒品甲基安 非他命之事實,業於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不 諱(警卷一第16至33頁、第49至52頁;2746號偵卷第5 至7 頁、第164 至165 頁、第217 至218 頁;聲羈卷第14至17頁 ;原審卷第53頁反面、第79頁、第85頁反面至第87頁正面; 本院卷第93頁正面、第121 頁反面、第161 頁反面、第174 頁反面至第175 頁),核與同案被告丙○○所供有關如何幫 甲○○尋找含有特定成分之感冒藥錠,及如何介紹甲○○向 陳志鴻購買含有特定成分之「安星感冒藥錠」1 箱暨甲○○
確有借用丙○○位在臺南市○○區○○里○○○000 號住處 前空地進行「化料」程序等事實大致相符(警卷一第62至64 頁、第66至67頁、第76頁、第78至79頁、第84至85頁;2746 號偵卷第9 至10頁、第216 頁;聲羈卷第6 至7 頁、第9 頁 )。
⑵此外,並有①臺南地院99年度聲監字第837 號、100 年度聲 監續字第77號、100 年度聲監字第54號通訊監察書暨電話附 表各1 份(警卷一第161 至166 頁)、通訊監察譯文(警卷 一第39至43頁、第56至58頁、第71至74頁、第87至89頁)、 ②臺南地院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份 (警卷一第104 至132 頁、第155 至159 頁)、③授權書、 不動產租賃契約書、甲基安非他命製程表、網路下載資料各 1 份(警卷一第145 至152 頁)、④查獲製造安非他命工廠 平面圖2 紙、現場照片134 幀、送刑事警察局鑑驗證物照片 82幀、送地檢署證物照片27幀(警卷一第216 至283 頁、第 284 至323 頁;2746號偵卷第172 至185 頁)在卷可稽,復 有如附表一編號1 、附表二至四所示之物扣案可資佐證。而 上開如附表二至四所示之扣案物,經員警以內政部警政署核 發之毒品篩檢試劑進行初步過濾後,將其中檢出毒品成分之 物品以及缺乏產品包裝標示之物件送請內政部警政署刑事警 察局鑑定結果,其中在如附表二所示之物中均檢出甲基安非 他命成分,在如附表三所示之物中均檢出第四級毒品先驅原 料「假麻黃」或「甲基麻黃」成分,其餘如附表五所示 之物則不含毒品成分,或為製毒工具、化學藥劑等情,有毒 品初步檢驗報告單3 份、檢驗照片6 幀(警卷二第156 至16 1 頁)、臺南市政府警察局麻豆分局101 年8 月22日南市警 麻偵字第0000000000號函、內政部警政署刑事警察局100 年 5 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份(原審卷第57 至58頁;警卷一第3 至11頁,各該送鑑扣案物品之鑑定結果 詳如附表二至四「鑑定結果」欄所示)附卷可憑。 ⑶承上述⑴、⑵所述,足認被告甲○○之上開任意性自白,核 與事實相符,堪可採信。
⑷被告甲○○及其辯護人雖辯稱:甲○○所製造含有甲基安非 他命成分之固態、液態物質,因尚未進行純化去除雜質使其 固化為結晶體,致其尚未至可逕供施用之階段,且純度甚低 ,故甲○○所為應僅構成製造第二級毒品未遂罪云云。惟按 刑事法之製造行為,乃指利用各種原、物料予以加工,製作 成特定目的之產品,甚至儲存於電腦或新科技產物,有別於 自然天生,是凡在該特定目的完成之前,所採取之一切人為 措施,均屬之。但製造行為通常係一連串之接續舉動,產品
由原始臻於完美,常須經歷多種過程,而如何得謂完美,並 無絕對標準,是作品初經完成,其後復行去蕪存菁之純化、 除臭增香之美味化、精益求精(加料、上色)之美觀化、研 粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形 不變質之實用或應用化等進一步之加工作為,仍應構成製造 行為之一環,為該製造行為概念所涵攝。惟其既、未遂之區 別,應以法規範所禁制之目的為準,凡所製出之客體,已經 達致法規範所不允許之功能、效用者,即為充足,屬於既遂 ;反之,為未遂。以製造甲基安非他命毒品為例,既已經過 異構化階段而產生含有甲基安非他命成分之滷水(液態甲基 安非他命),而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態,縱然 不乏雜質或純度尚低,不夠好用,但既尚非完全不能施用, 自已達致毒品危害防制條例第2 條第1 項所禁制之成癮性、 濫用性及對社會危害性,應為既遂,況若有部分工具之上已 然形成晶體渣屑,縱然量至極微,仍難謂非已達既遂(最高 法院102 年度台上字第1367號、101 年度台上字第6180號、 100 年度台上字第4154、5642號判決意旨參照)。查如附表 二所示被告甲○○所製造之固態(晶體)或液態之物質及其 使用之器皿、壓克力刮刀、量杯等工具上之殘渣,均檢出含 有第二級毒品甲基安非他命之成分,有⑵所述之鑑定書可憑 ,則被告甲○○既已製造出含有甲基安非他命成分之固態( 晶體)、液態物質,而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態 ,縱然尚未進行純化,不乏雜質或純度尚低,不夠好用,然 既非完全不能施用,自已達致毒品危害防制條例第2 條第1 項所禁制之成癮性、濫用性及對社會危害性,其製造第二級 毒品之行為應屬既遂無疑。是被告甲○○及其辯護人上開所 辯,顯有誤解,而不足採。
⑸綜上所述,本件事證明確,被告甲○○製造第二級毒品甲基 安非他命犯行,足堪認定,應依法論科。至於被告甲○○及 其辯護人於原審雖質疑如附表二編號7 、9 所示之扣案物品 取樣過少,鑑定純度結果可能失準,請求將該部分重新送鑑 定乙節,惟因製造甲基安非他命犯行既、未遂之判別,與所 製造之甲基安非他命「純度」並無直接關聯,且亦無任何證 據證明該鑑定結果係屬有誤,而有重新鑑定之必要,加以本 件事證已臻明確,及被告於本院準備程序中對此節已表示不 再爭執(本院卷第94頁正面),本院認此部分並無再送鑑定 之必要,併此敘明。
㈡被告丙○○部分:
⑴訊據被告丙○○矢口否認有何幫助製造第二級毒品甲基安非 他命之犯行,辯稱:因甲○○開設神壇,伊以為其購買大量
之感冒藥錠係用以當仙丹矇騙信徒,遂介紹其向陳志鴻購買 ,伊係事後詢問友人,經友人表示甲○○可能係在製造毒品 麻黃,伊遂不再與甲○○聯絡;伊雖有介紹甲○○與陳志 鴻相識,並收取甲○○交付之現金10萬元轉交陳志鴻,而由 陳志鴻販售「安星感冒藥錠」予甲○○,及確有出借臺南市 ○○區○○里○○○000 號住處前方空地供甲○○使用,惟 伊並不知甲○○係在製造甲基安非他命,甲○○亦未告訴伊 ,伊所為應僅構成幫助製造第四級毒品罪云云。被告丙○○ 之辯護人另為被告辯護稱:依卷內資料及甲○○所供,丙○ ○僅知道甲○○是要製造「假麻黃」,依「所犯重於所知 ,從其所知」之法理,丙○○所為應係犯幫助製造第四級毒 品之罪;且丙○○係於甲○○前往前開空地進行「化料」以 後,始猜測甲○○可能在製造毒品,惟不知其真正意圖,丙 ○○於知悉甲○○可能在製造毒品後,即拒絕再與甲○○聯 絡,故丙○○至多僅構成幫助製造第四級毒品罪云云。 ⑵惟查:
①被告丙○○確有為甲○○於坊間搜尋含有特定成分之感冒藥 錠,並介紹甲○○與陳志鴻相識,嗣於事實欄二所示時間, 向甲○○收取購買感冒藥錠之現金10萬元轉交陳志鴻,再由 陳志鴻於當日晚間11時許,在臺南市安平區健康三街之某7- 11超商前,將含有特定成分之「安星感冒藥錠」1 箱(25盒 ,每盒980 粒)售予甲○○,及被告丙○○確有於100 年2 月14日凌晨出借臺南市○○區○○里○○○000 號住處前方 空地供甲○○使用等事實,已據被告丙○○供承在卷(警卷 一第62至66頁、第78至79頁、第84至85頁;2746號偵卷第10 頁、第216 頁;聲羈卷第6 至7 頁、第9 頁;原審卷第32頁 正面、第54頁、第79頁正面、第86頁;本院卷第175 頁正面 ),核與被告甲○○上開㈠⑴就此部分相關情節所供大致相 符。又被告甲○○取得上開感冒藥錠後,即於事實欄二所示 時、地,以事實欄二所示方式製造甲基安非他命之事實,業 如前述,並有上開㈠⑵所述之書證、物證、鑑定書等相關證 據資料(不再贅述)可資佐證。
②從事毒品交易或毒品犯罪之雙方為逃避警方之追緝,常使用 隱晦暗語代之,且爾來毒品危害社會日益嚴重,檢警相關單 位無不投入大量人力、物力嚴加查緝,從事毒品交易或毒品 犯罪之人為避免遭監聽查緝,以電話聯繫時,大都會以代號 、暗語為之,甚至僅約定時間、地點,而不再敘及任何交易 或犯罪之細節,嗣於碰面時直接交易或進行犯罪行為,鮮有 於電話中明白陳述實情。而查被告丙○○於99年12月25日17 時20分38秒許,曾以其持用之0000000000號行動電話撥打被
告甲○○持用之0000000000號行動電話與其通話,於通話過 程中,被告丙○○稱:「朋友說,肥料的那個,12的有啦, 你想不想要,他會帶兩袋肥料過來給你試‧‧‧,大約這樣 講你應該聽懂吧,他要帶兩袋給你試,他如果帶過來我晚上 會去找你」等語;於同日20時14分57秒許,被告丙○○再度 以其持用之上開行動電話撥打被告甲○○持用之前揭行動電 話,並於電話中稱:「那個肥料的名稱叫儂涕克」、「60% 」等語,此有前開通訊監察譯文在卷可稽(警卷一第71頁) ,且為被告丙○○於警詢時所不爭執(警卷一第62至63頁) ,並供稱:前述通訊監察譯文內容中所指「肥料」係指感冒 藥錠,「儂涕克」係指感冒藥錠之品牌名稱,「60%」則係 指該感冒藥錠每錠含有百分比60毫克之偽麻黃鹼(),俗 稱假麻黃素等語甚詳(警卷一第62至63頁;原審卷第86頁反 面),復核與被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中所述相 符(警卷一第32頁;2746號偵卷第7 頁、第165 頁;本院卷 第127 頁)。則依上開通訊監察譯文內容及被告二人所供觀 之,渠等於通話時,係刻意以暗語代替關鍵名稱,足見被告 丙○○早已知悉被告甲○○所尋找者,乃含有高濃度「假麻 黃」成分之感冒藥錠。蓋倘被告丙○○果係以為甲○○購 買大量之感冒藥錠係欲用以當仙丹矇騙信徒云云,則其感冒 藥錠之成分為何,乃至於特定成分之濃度高低,均屬無關緊 要,被告丙○○自無刻意向被告甲○○回報其所尋得之感冒 藥錠成分及濃度之理,是被告丙○○此部分所辯,已無可取 。雖被告丙○○之辯護人曾一度(於本院已不再爭執)於原 審質疑上開警詢筆錄中關於「60毫克之偽麻黃鹼,俗稱假麻 黃素」之內容,可能係製作筆錄之員警事先告知而為誘導詢 問所致,然辯護人向原審聲請拷貝該次警詢錄音光碟並與前 揭警詢筆錄之內容比對後,辯護人已具狀表明經其事先檢視 該光碟後,認無當庭勘驗該次警詢錄音之必要,有刑事陳報 狀1 份在卷可按(原審卷第37頁),是被告丙○○前揭警詢 筆錄之內容並非出於員警誘導所致,應可認定,附此敘明。 ③被告甲○○於上訴理由狀、刑事準備狀中均指稱:伊當初係 經丙○○之介紹而向陳志鴻購買感冒藥錠,而伊與陳志鴻洽 談買賣事宜時,丙○○亦在現場親見親聞伊向陳志鴻明確言 及購買上開感冒藥錠之目的在於煉製甲基安非他命等語(本 院卷第13頁反面、第99頁反面),嗣以證人身分於本院受訊 時,就本院及辯護人訊問上開情節時則改稱:伊不會明確去 說要製作甲基安非他命,但陳志鴻不可能不知道伊要做什麼 ,伊不確定丙○○當時有無聽清楚等語(本院卷第127 頁反 面至第128 頁正面),然仍堅稱其上訴理由狀所述為實情(
本院卷第127 頁反面),顯示被告甲○○有意迴護被告丙○ ○,而僅明確指證陳志鴻知情,此觀被告甲○○於偵查中及 於另案偵查中亦明確指證陳志鴻知悉其購買感冒藥錠是要製 作甲基安非他命乙節亦明(2746號偵卷第6 頁;聲羈卷第14 頁;另案臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵緝字第143 號 卷第31頁)。是被告甲○○迭次供稱:伊未告知丙○○實情 ,丙○○不知伊購買感冒藥錠係欲製造甲基安非他命云云, 顯與事實不符,尚難遽信。再者,由感冒藥錠煉製甲基安非 他命之地下毒品工廠,每每遭警、調機關破獲而於電子、平 面媒體大幅報導,一般人縱不知製造甲基安非他命之精確化 學方式,對於可由含有特定成分之感冒藥物煉製甲基安非他 命乙節,通常均有某種程度之認知。被告丙○○係成年人, 對此應無不知之理,其辯稱不知被告甲○○購買含有特定成 分感冒藥錠之用途,顯與常情不符。況甲基安非他命乃政府 高度列管之第二級毒品,而製造第二級毒品罪為最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪,且製造甲基安非他命之地下工廠更 為警、調機關嚴格查緝之對象,從事該項非法行為之風險極 高,稍未掌握任一環節即可使入獄風險隨之增大,加以甲基 安非他命於製造過程中,會產生惡臭,是製造甲基安非他命 者為逃避警、調機關查緝,所合作之對象,當係能為其嚴守 秘密,不至於在有意或無意間洩漏其秘密者。而查被告甲○ ○係透過被告丙○○向陳志鴻以10萬元之代價購買大量之「 安星感冒藥錠」,且於交易之初,即將該筆現金交予被告丙 ○○轉交陳志鴻,並於購得該批感冒藥錠後,為避免於製造 甲基安非他命過程中所進行「化料」程序時產生大量之煙霧 及惡臭遭人發覺,又刻意選定被告丙○○上開住處前空地遂 行該工作,凡此均據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院 審理中供承在卷(警卷一第25、28、32頁、第49至50頁;27 46號偵卷第7 、217 頁;聲羈卷第16頁;原審卷第85、86頁 ),則被告甲○○既無懼被告丙○○在無意間洩漏其大量購 買含有特定成分感冒藥錠之異常舉動,亦不介意在製毒過程 「化料」中所產生之煙霧及惡臭將導致被告丙○○心生懷疑 ,甚至可能因此目睹該「化料」過程,足證被告甲○○、丙 ○○二人間存有高度之信賴關係,倘非被告甲○○已將內情 告知被告丙○○,焉會如此輕忽?參以被告二人均不爭執之 前揭通訊監察譯文所示(警卷一第74頁),被告甲○○於10 0 年2 月14日凌晨1 時40分許,前往被告丙○○上址住處前 空地進行製毒「化料」程序時,僅與被告丙○○於電話中簡 短對話稱:「A (丙○○):寮仔、B (甲○○):你不開 門嗎」等語,益徵被告丙○○在此之前就被告甲○○將於該
時間前往該址進行「化料」程序,早已知悉,否則衡諸常情 ,一般人於深夜中接獲電話,豈有未詢問事由之理?是被告 丙○○辯稱:事先不知甲○○借用上開場地做何用途,亦不 知其欲製造甲基安非他命云云及被告甲○○供稱:丙○○不 知伊在該空地進行「化料」,亦不知伊在製造甲基安非他命 云云,均與事實不符,要難採信。
④被告丙○○及其辯護人雖另辯稱:丙○○自友人處獲知被告 甲○○可能在製造毒品後,即不再與被告甲○○聯絡云云。 然查被告丙○○於偵查中檢察官聲請羈押時,於原審羈押訊 問時供稱:「(問:你如何知道陳志鴻有在賣感冒藥?)因 為陳志鴻之前有販毒前科,所以我想說他有門路,可以問問 看。(問:但是你將販賣毒品、賣感冒藥二件事情連接在一 起,所以你應該知道感冒藥可以用來提煉毒品?)是的,但 是我想說那沒有我的事情,我只是單純介紹。(問:所以甲 ○○問你認識何人有在賣感冒藥時,你就懷疑甲○○要製毒 ?)是的,當時甲○○是說化料【台語】,我們鄉下稱『化 料』【台語】就是在製毒。(問:你知道甲○○要買感冒藥 製毒,你還幫他介紹?)我想說沒有我的事情」等語甚詳( 聲羈卷第7 頁、第10至11頁),復於本院審理時確認上開回 答無誤(本院卷第175 頁反面至第176 頁正面)。則依被告 丙○○上開供述內容,堪認其受託搜尋感冒藥錠時,已知所 尋找之感冒藥錠係欲供製造毒品所用,至為顯明。其既明知 上情,竟仍介紹被告甲○○向陳志鴻購買大量之「安星感冒 藥錠」,進而出借上開住處前空地供被告甲○○進行「化料 」程序,顯見其並非係於被告甲○○進行「化料」程序之後 ,始知悉被告甲○○涉嫌製毒而有斷絕兩人聯絡之情形。是 其與辯護人所稱:於知悉被告甲○○製毒後,即與其斷絕往 來云云,顯係事後卸責之詞,不足採信。
⑤綜合上開各情,被告丙○○應係明知被告甲○○購買含有「 假麻黃」成分之感冒藥錠及向其借用住處外進行「化料」 程序之目的,即係為製造甲基安非他命,而仍予以幫助之情 ,殆無疑義。至於檢察官於偵查中雖曾就被告丙○○是否知 悉被告甲○○欲製造甲基安非他命或是否目睹被告甲○○製 造甲基安非他命等情節囑託法務部調查局進行測謊鑑定,然 因該等問題不宜測謊,致未進行施測等情,有該局鑑識科學 處南部地區測謊組100 年4 月21日調科叁(南)字第000000 00000 號、100 年5 月13日調科叁(南)字第00000000000 號書函各1 份在卷足憑(2746號偵卷第131 、133 頁),是 有關此部分並無法據為有利被告之認定,併予敘明。 ⑶從而,被告丙○○各項所辯,顯屬卸責之詞,委無可採。另
辯護人所稱依「所犯重於所知,從其所知」之法理,丙○○ 所為應係犯幫助製造第四級毒品罪云云,亦屬無據。是此部 分事證亦臻明確,被告丙○○幫助製造第二級毒品甲基安非 他命犯行,亦堪認定。
二、論罪科刑:
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定之第二級毒品,不得製造、持有。又刑法上之幫助犯, 係指以幫助之意思,對於正犯資以助力,而未參與實行犯罪 之行為者而言,且不論係在他人實行犯罪行為前或實行中, 予以助力,均屬之。
㈡本件被告甲○○基於製造甲基安非他命之犯意,購入含有「 假麻黃」成分之感冒藥錠,以「滷化、氫化、純化」之化 學技術而製造甲基安非他命,所為係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之製造第二級毒品罪。而被告丙○○基於幫助製 造甲基安非他命之犯意,介紹被告甲○○購入含有「假麻黃 」成分之感冒藥錠,並提供場所供被告甲○○進行製毒「 化料」程序,所為則係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制 條例第4 條第2 項之幫助製造第二級毒品罪。又被告甲○○ 製造第二級毒品甲基安非他命過程中製造、持有純質淨重達 20公克以上之第四級毒品先驅原料「假麻黃」、「麻黃 」、「甲基麻黃」之低度行為,及被告丙○○就此部分之 幫助行為,分別為製造第二級毒品甲基安非他命、幫助製造 第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收,均不另論罪。 另被告甲○○製造第二級毒品甲基安非他命後持有純質淨重 20公克以上甲基安非他命之低度行為,為製造第二級毒品甲 基安非他命之高度行為所吸收,亦不另論罪。被告甲○○先 後於上開各處所進行製造甲基安非他命之流程,及被告丙○ ○先介紹被告甲○○購買含有「假麻黃」成分之感冒藥錠 ,再提供場所進行「化料」程序之幫助行為,各均係為達製 造甲基安非他命或幫助製造甲基安非他命之目的所為之數舉 動,且均分別於密切接近之時、地實施,侵害同一之法益, 各行為之獨立性均極為薄弱,依一般社會觀念,在時間差距 上,均難以強行分開,在刑法評價上,以皆視為數個舉動之 接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,均應各 論以接續犯。再者,被告丙○○係出於幫助之故意,而為幫 助製造第二級毒品甲基安非他命之犯行,為幫助犯,爰依刑 法第30條第2項之規定,減輕其刑。
㈢被告甲○○、丙○○各有如事實欄一所載之科刑執行紀錄, 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參,其二人均於受有 期徒刑執行完畢後,5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之
罪,皆為累犯,除毒品危害防制條例第4 條第2 項所定法定 本刑為無期徒刑部分,依法不得加重外,均應依刑法第47條 第1 項規定,加重其刑。其中被告丙○○部分,依法先加( 累犯)後減(幫助犯)。
㈣犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者,減輕其刑,毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文。又上開條項之立法意旨在使訴訟程序儘早確定,並鼓勵 被告自白認罪,以開啟其自新之路。此所謂自白,係指被告 坦承有上述罪名構成要件之行為者而言(最高法院101 年度 台上字第4888號、第5587號判決意旨參照)。否則心存僥倖 ,仍圖為隱瞞真相,殊難期待悔悟自新,自不能邀此減刑之 寬典。查被告甲○○就其所犯製造第二級毒品甲基安非他命 之犯行,已於偵查及審判中自白,業如前述,其雖就其行為 是否已屬既遂而有爭執,然因適用之基本法條及所犯罪名並 無不同,僅行為態樣有既、未遂之分,仍屬符合上開減刑之 規定,爰依上開規定,就被告甲○○所犯部分予以減輕其刑 ,並先加(累犯)後減。至於被告丙○○部分,因其僅自白 幫助製造第四級毒品,而始終否認幫助製造第二級毒品(警 卷一第62頁、第66頁、第76頁、第85頁;2746號偵卷第9 至 10 頁 、第106 頁;聲羈卷第11頁;原審卷第54頁、第79頁 反面、第85頁;本院卷第93頁反面、第121 頁反面、第161 頁反面、第175 頁),難認其已就幫助製造第二級毒品罪於 偵查及審判中均有自白,即與上揭減輕其刑規定之要件不合 ,自難援引該規定對被告丙○○予以減輕其刑。 ㈤毒品危害防制條例第17條第1 項固規定:「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正 犯或共犯者,減輕或免除其刑。」惟該條項所謂「供出毒品 來源」,其「毒品」一詞,依同條例第2 條第1 項規定,文 義明確,要無擴張解釋為「供出製造毒品之原料」來源,亦 屬「供出毒品來源」,而有該條例第17條第1 項減輕其刑規 定適用之餘地(最高法院101 年度台上字第6180號判決意旨 參照)。查陳志鴻雖係提供感冒藥錠予被告甲○○煉製甲基 安非他命之人,惟因該感冒藥錠原屬藥品,並非經管制之毒 品,故縱依證人即承辦偵查佐乙○○、協辦人員李國章所述 暨卷內所附職務報告、起訴書所載(本院卷第122 至126 頁 正面、第68頁、第107 頁),而認被告甲○○已透過被告丙 ○○之合作,共同供出其等買入或介紹買入之感冒藥錠係來 自陳志鴻,因與上開規定要件不符,亦難逕依該條項對被告 二人予以減輕其刑。是被告二人及其辯護人認本件尚有毒品 危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用云云,容有誤解
。
㈥刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律固賦予法院裁量權 ,但此項裁量權之行使,除應依刑法第57條規定,審酌行為 人及其行為等一切情狀,為整體之評價,並應顧及比例原則 與平等原則,使罪刑均衡,輕重得宜,以契合社會之法律感 情。又刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀,在客 觀上足以引起一般之同情,認為顯可憫恕,且即予宣告法定 最低度之刑,猶嫌過重者,始有其適用。查被告丙○○明知 被告甲○○意欲蒐購感冒藥錠煉製甲基安非他命,竟仍代為 尋找貨源,促成被告甲○○買進大批製毒原料感冒藥錠,其 數量甚鉅,一旦全數製成甲基安非他命並流入市面,恐造成 毒品急速擴散,對國人健康所造成之危害不言可喻,復於偵 、審中一再否認其犯意,在客觀上已難認有何顯可憫恕之處 。又毒品危害防制條例第4 條第2 項規定,製造第二級毒品 之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣 一千萬元以下之罰金,而被告丙○○所犯經依累犯規定加重 其刑,再依幫助犯規定減輕其刑後,已難認有何「予以宣告 法定最低度之刑,猶嫌過重」之情事。是即便被告丙○○並 未從中獲有任何利益,然其與刑法第59條所規定之要件,仍 有不符,自無依該條酌減其刑之適用。
㈦被告丙○○之辯護人雖為其辯護稱:綜觀本件各項事實,丙 ○○實不知甲○○係欲製造第二級毒品,其屬「所知輕於所 犯」,而有刑法第16條但書減輕其刑之適用云云。惟按刑法 第16條所謂「不知法律」,係指對於刑罰法律有所不知,且 其行為不含有惡性者而言(最高法院102 年度台上字第297 號判決意旨參照)。查被告丙○○係基於幫助製造第二級毒 品之犯意,而涉犯本案,業如前述,其對於本件所犯並無辯 護人所稱「所犯與所知不同」之認識事實錯誤情形存在,原 本即無適用「所犯重於犯人所知或相等者,從其所知」法理 之餘地,且與刑法第16條「不知法律」之規定,亦屬無涉。 況依被告丙○○與被告甲○○通話內容,盡皆以暗語代替關 鍵用語,有前開通訊監察譯文可憑,顯示被告丙○○知悉該 等行為係屬刑罰法律嚴予處罰之惡性行為,實難認有何對於 刑罰法律有所不知之情形。從而,辯護人上開所述,顯係誤 解法律之規定,要難憑採。
三、本院撤銷改判之理由:
㈠原判決以被告甲○○、丙○○犯行,罪證明確,因予論罪科 刑,固非無見。惟查:⑴法定刑為無期徒刑者,不得加重, 為刑法第65條第1 項所明定。原判決認被告二人所犯製造第 二級毒品罪、幫助製造第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑
或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金,則 於論罪理由內說明被告二人均應依累犯規定加重其刑時,自 應將有關無期徒刑部分予以除外,然原判決於依法加重時, 疏未將無期徒刑部分除外,而併予加重其刑,難謂適法。⑵ 被告丙○○始終否認有何幫助製造第二級毒品犯行,難認其 已就幫助製造第二級毒品罪於偵查及審判中均有自白,而與 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之要件不合, 無法援引該規定對被告丙○○予以減輕其刑。原審疏未詳查 ,致認被告丙○○已符合於偵、審中自白之要件,而援引該 條項予以減輕其刑,亦有未洽。被告甲○○上訴意旨以原審 量刑過重,且本件應屬未遂暨尚有毒品危害防制條例第17條 第1 項減刑規定之適用,及被告丙○○上訴意旨否認犯有幫 助製造第二級毒品罪,且本件尚有毒品危害防制條例第17條 第1 項、刑法第16條但書、第59條減刑規定之適用,因而各 指摘原判決不當,雖均無理由,惟原判決既有上開可議之處 ,仍屬無可維持,自應由本院將原判決予以撤銷改判,期臻 適法。
㈡爰審酌被告二人均明知甲基安非他命係戕害他人身心之毒品 ,竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令,其中被告甲○○僅因自身 經濟狀況不佳,竟貪圖暴利,罔顧甲基安非他命對社會公眾
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