臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度勞上字第5號
上 訴 人 苗栗縣公館鄉公所
法定代理人 彭德台
訴訟代理人 周敬恒律師
被 上訴人 吳其烜
訴訟代理人 吳其臺
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國101年12月18日臺灣苗栗地方法院101年度勞訴字第8號第一審
判決提起上訴，本院於102年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法 院52年臺上字第1240號判例要旨可參。經查，本件被上訴人 乙○○主張兩造間僱傭關係存在，為上訴人苗栗縣公館鄉公 所所否認，兩造就僱傭關係是否存在有爭執，致被上訴人法 律上地位有不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，是本 件應有確認利益，被上訴人提起本件確認之訴，依法即無不 合。
貳、實體方面：
一、被上訴人（即原告）主張：
㈠、被上訴人自民國（下同）91年1月2日起受僱於上訴人擔任 臨時清潔員，負責維護公園環境，被上訴人於受僱期間並 無任何業務過失，亦未違反相關工作規定，整體表現良好 ，然上訴人卻於99年3月1日以定期契約工作期滿為由，終 止勞動契約，被上訴人為此提起確認僱傭關係存在訴訟， 經原審99年度勞訴字第11號判決確認僱傭關係存在並確定 在案（見原證1，下稱原審前案），上訴人始於100年4月 6日以公鄉人字第0000000000號書函通知被上訴人復職（ 見原證2），被上訴人遂於100年4月8日返回上訴人公所報 到，詎上訴人竟又於100年4月28日以公鄉○○○0000000 000號書函通知被上訴人略稱：自100年6月1日以業務性質 變更，有減少勞工之必要，又無其他適當工作可供安置時 ，依勞動基準法第11條第4款規定預告終止勞動契約（見
原證3）。上訴人並於100年6月1日命被上訴人辦理離職手 續，且開具離職證明書（見原證4）等情。被上訴人為保 障權益，遂於100年6月9日以銅鑼郵局16號存證信函通知 上訴人略稱：主張兩造間僱傭關係仍然存續，上訴人依法 應回復被上訴人原有之工作及薪資（見原證5）。惟上訴 人於同年6月27日以公鄉人字第0000000000號函回覆被上 訴人略稱：被上訴人經管之工作大部分已回歸清潔隊隊員 負責，且公廁亦有縣府補助經費委派專人清掃，建設課依 業務需求將預算調整計畫改僱具有鐵工經驗及專長人員， 爰依勞動基準法第11條第4款規定終止兩造間勞動契約並 資遣被上訴人（見原證6）。
㈡、將兩造間98、99年之契約內容對照，可知前後契約內容並 未變動，均由被上訴人1人負責維護上訴人全鄉所有公園 環境整理及清掃公廁，且依原審前案確定判決之見解，及 上訴人100年6月27日之函覆說明，公園維護工作及公廁清 掃工作只是換一批人維護，業務性質並無變更之情形；何 況公廁清掃工作並不會因苗栗縣政府協助清掃而改變其業 務性質；上訴人提出業務單位建設課之100年4月11日內部 簽核文件（見被證2），尚不足以證明有業務性質變更之 實。又上訴人於99年3月1日非法解雇被上訴人後，上訴人 即進用訴外人彭國和負責被上訴人經管之工作，直至100 年4月8日被上訴人復職。嗣上訴人於100年6月1日再次非 法解雇被上訴人，讓彭國和繼續任職，難謂有減少勞工之 必要。況上訴人實際上並無減少勞工之必要，反而需要更 多人力，並自98年起陸續利用行政院補助之促進就業計畫 ，及於100年向行政院勞工委員會（下稱勞委會）提出18 位短期人力計畫需求，以增加勞動人力從事公園綠美化及 清潔維護之工作（見原證8），可見工作量並未減少，仍 須人力負責處理，故無減少勞工之必要。且上開短期人力 計畫需求之工作性質均與被上訴人工作性質相近，被上訴 人隨時皆可就職。上訴人於解雇被上訴人前，並未詢問被 上訴人是否願意接受再訓練，或考慮將被上訴人安插職務 或轉換工作，甚至於向勞委會提出18位短期人力計畫，均 未優先考量被上訴人轉職之可能，即逕行解雇被上訴人。 上訴人僅以無轉換專長培訓預算費用即免除雇主之義務， 其目的顯係將被上訴人解雇，改進用其屬意之人，顯未善 盡雇主對於勞工之保護。上訴人尚可採取工作調整或協調 減薪等方式，而非直接採取解雇被上訴人之方式。上訴人 此舉顯非最後、無法迴避之不得已手段，違反信賴原則， 且不符勞動基準法第11條之「解雇最後手段性原則」（參
見最高法院96年度台上字第2630號判決意旨）。被上訴人 身心健全且做事認真負責，無不能安置其他適當職務之情 形。
㈢、上訴人片面終止契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在： ⒈上訴人之業務性質並無變更情形：
⑴被上訴人之工作主要內容為負責維護公園環境整理、清 掃公廁，9年餘均未變動，且一直均由被上訴人獨自一 人負責維護全鄉所有公園環境整理（包括八家井公園、 靜觀公園、兒三公園、玉新公園、家旺公園、館中社區 榕樹下公園、商業大樓一樓公共設施及週邊、五谷公廁 ）。而所謂業務性質變更，著重於「質」的改變而非「 量」的增減，概指雇主所經營之營業項目、產品種類、 生產技術、組織結構等項，出於經營決策與生存所需， 考量工商發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理 程度內所為之變更者而言，此須綜合一切客觀情狀加以 觀察。必以雇主確有營業性質變更、有減少勞工必要之 事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，雇主倘 關於同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加， 仍需用勞工時或原來受僱之勞工均能勝任新工作，或經 過再訓練亦能勝任，則應無解僱之必要。縱然因為公廁 清掃工作暫有苗栗縣政府補助派員協助，而使被上訴人 工作量暫時減少亦非屬業務性質變更，公園維護工作及 公廁清掃工作只是由被上訴人維護換另一批人維護，參 照臺灣高等法院高雄分院民事判決92年度重勞上字第2 號判決，針對澎湖縣望安鄉公所與清潔隊員間確認僱傭 關係存在等事件在判決中，對何謂「業務性質變更」有 清楚的看法。本件公園維護工作及公廁清掃工作只是由 上訴人所屬建設維護換為所屬清潔隊維護，且上訴人尚 可採取工作調整或協調減薪等方式，不應直接採取解僱 被上訴人之方式。
⑵上訴人與被上訴人間勞動契約內容尚有清掃公廁，故上 訴人仍未免除被上訴人清掃公廁之工作，且苗栗縣政府 協助清掃公廁人員為以工代賑屬短期補助性質，補助期 間自100年1月1日起至同年12月31日止，此有上訴人提 出之苗栗縣政府100年12月16日府勞社救字第00000000 00號函（見被證16）及以工代賑補助契約書（見被證1 5）可憑，隨時皆可能停止補助，到時還不是要回到管 理機關維護，故被上訴人與上訴人之勞動契約內容尚有 清掃公廁，而被上訴人與上訴人兩造之勞動契約為視為 不定期之勞動契約屬長期契約，況且公廁清掃工作並不
會因為苗栗縣政府協助清掃而改變其業務性質。 ⑶又上訴人稱所屬建設課因業務需要，急需具有電工焊接 專長及工作經驗人員乃事後增加之不實證詞與事實不符 ：上訴人稱所屬建設課因業務需要，急需具有電工焊接 專長及工作經驗人員，上訴人已於99年3月1日非法解僱 被上訴人時，就主張因近年來天災頻傳，鄉內相關公共 設施頻遭毀損需修復，需具電工焊接專長及工作經驗之 人，故於99年3月1日起，即於所屬建設課公園與路燈管 理業務費項下（與僱用被上訴人預算同一計畫）僱用有 此專長之訴外人彭國和從事此工作，於100年1月1日續 約1年，於101年1月1日再續約1年至今此項業務需求於 僱用訴外人彭國和時即獲得解決，此可從上訴人所附證 據可徵（見被證9、10），亦可從上訴人於99年3月22日 回函被上訴人，表示自99年度起工作業務性質變更，工 作人員不須再清掃公廁，但增加公園硬體設備、遊樂設 施及道路反光鏡損毀修護等工作，從業人員應具有電工 焊接專長及工作經驗，本項工作已不適合被上訴人擔任 ，又無適當工作可供安置，依勞動基準法第11條第4項 規定堅持資遣被上訴人，終止與被上訴人之勞動契約可 徵（見本院卷63頁被上證1，即原審前案原證8）云云。 惟查：
①依地方制度法第37條第2款規定，議決鄉（鎮、市） 預算為鄉（鎮、市）民代表會之職權，行政機關與立 法機關有明確的分工，行政機關負責擬定及提出法案 （包括預算案），而法案必須經立法機關通過，上訴 人怎能逾越行政立法分立權限，以業務單位建設課內 部簽核單，未完成預算變更程序，就說預算編列變更 ，進一步主張有業務性質變更之事？
②上訴人100年、101年預算書，仍然照常編列公園與路 燈管理─公園管理計畫，計畫內容1.辦理鄉內公園景 觀維護管理工作。辦理本鄉公廁清潔維護工作，此可 查證上訴人100年、101年預算書（見本院卷34至44頁 上證1）。
③上訴人於原審前案99年3月1日非法解僱被上訴人時， 就主張因近年來天災頻傳，鄉內相關公共設施頻遭毀 損需修復，需具電工焊接專長及工作經驗之人，故於 99年3月1日起，即僱用有此專長之彭國和從事此工作 ，於100年1月1日續約1年，於101年1月1日再續約1年 至今（見被證9、10）。而本件系爭工作主要內容原 本為負責維護公園環境整理、清掃公廁，上訴人主張
新增加之工作內容為道路反射鏡、道路水溝蓋鈑等修 復工作，此項工作本應為上訴人建設課交通工程─道 路橋樑工程計畫之業務，上訴人所稱因近年來天災頻 傳，鄉內相關公共設施頻遭毀損需修復之業務，正是 建設課交通工程-道路橋樑工程計畫之業務，與被上 訴人之工作內容不相關，怎能以此外加不相關之工作 ，主張被上訴人業務性質變更？上訴人於100年4月11 日方才以內部簽呈稱所屬建設課依業務需求將預算調 整計劃改僱具有鐵工經驗及專長人員（被證2），此 舉不僅看不出上訴人於僱用有此專長之訴外人彭國和 後，於100年4月11日尚有僱用第二位此專長需求，僅 看出上訴人違法濫權，逾越行政立法分立權限，因上 訴人提出所屬業務單位建設課內部簽核，未經代表會 審議通過，就辯稱預算編列變更，進而主張業務性質 有變更之事，因未完成預算變更程序，尚不足以證明 有業務性質變更之實，只是在非法解僱被上訴人原審 前案敗訴後補做之資料，又刻意迴避民意機關監督。 ⒉上訴人並無減少勞工之必要：
⑴上訴人勞工人數自100年6月58人，增加至100年11月71 人，可見上訴人無減少勞工之必要反而需要更多人力， 縱使上訴人清掃公廁業務由苗栗縣政府協助，公園維護 工作轉由清潔隊隊員負責屬於業務性質變更情形，上訴 人這些公園及公廁依然存在，公園維護及公廁之打掃， 本為作為管理機關之上訴人之職責責無旁貸，上訴人要 維護這些公園、公廁除了由苗栗縣政府協助1名以工代 賑人員外，清潔隊101年增加5名清潔隊員原因之一，就 是清潔隊新增了公園維護之業務，整體來說上訴人並無 減少勞工之必要，此有上訴人102年5月15日陳報狀所檢 附自100年3月起至12月間勞工保險局投保單位被保險人 名冊可證（見本院卷145至147頁、165至167頁）。 ⑵上訴人稱被上訴人負責之公園維護工作改由清潔隊派員 負責，從上訴人所屬清潔隊長戊○○於原審101年10月 31日證詞證明，上訴人所屬清潔隊因新增負責公園維護 工作由清潔隊派員負責增加工作量（見原審卷237頁） ，以致於101年增加「清潔隊員」編制人數。又上訴人 稱101年增加「清潔隊員」編制人數乃因購置2台小型清 潔車輛及路燈高空作業車，乃事後再依戊○○於本院1 02年3月22日到庭作證之增加之不實證詞（見本院卷69 頁正面），核與事實不符。因上訴人101年增加的是「 清潔隊員」編制人數，而非增加「駕駛」編制人數，且
路燈高空作業車為上訴人所屬建設課公園與路燈管理業 務需要而購置，非所屬清潔隊業務需要而購置，從另一 角度而言，若上訴人所屬建設課因購置路燈高空作業車 ，而需要增加人力，所屬建設課亦無減少勞工之必要。 另上訴人於100年向行政院勞工委員會提出18位短期人 力計畫需求，且均為公園綠美化及清潔維護人員（原證 8）；上訴人於100年新進1位清潔隊員丙○○（被證12 ）；上訴人於101年新進5位清潔隊員黃俊憲、賴勤忠、 邱斐正、劉智崴、吳文鎮（被證12）；以上勞動人力需 求，益證上訴人並無減少勞工之必要，反而需要更多人 力，且工作性質均與被上訴人工作性質相近，均為環境 清潔維護工作，被上訴人隨時皆可就職。
⒊上訴人尚有適當工作可供安置被上訴人：
⑴上訴人100年新進1位清潔隊員、101年新進5位清潔隊員 時（101年新增5位清潔隊員於100年8月、9月編列預算 階段就已確定要增加清潔隊員）均未優先考量將被上訴 人轉職之可能，直接解僱被上訴人，而辯稱「上訴人應 遵守法令、身分、預算經費、薪資福利結構等等不同規 範，是上訴人實在不可能亦無期待可能將被上訴人予以 調派或轉職至所屬清潔隊工作」，試問，何種法令限制 被上訴人不得擔任清潔隊員？鄉鎮公所臨時人員轉任清 潔隊員者比比皆是，上訴人先前亦有許多臨時人員轉任 清潔隊員之例。又什麼身分的人才能擔任清潔隊員？被 上訴人的身分不得擔任清潔隊員？上訴人分別於100年 新進1位清潔隊員、及101年新進5位清潔隊員預算經費 又怎麼會有問題？薪資福利結構又豈會限制被上訴人不 得擔任清潔隊員？再再都證明上訴人不是不可能將被上 訴人予以調派或轉職至所屬清潔隊工作，而是跟本不願 意將被上訴人予以調派或轉職至所屬清潔隊工作，寧願 非法解雇被上訴人，亦不願意將被上訴人予以調派轉職 。
⑵又上訴人100年新進1位清潔隊員及101年新進5位清潔隊 員，其工作均為清潔車輛跟車人員（見被證19），工作 性質均與被上訴人工作性質相近，性質均為環境清潔維 護工作，均屬從事勞力之事務性工作，被上訴人隨時皆 可就職，且這些工作並非須有駕駛專長始能勝任之工作 ，當無以被上訴人未具特殊專長為由拒卻被上訴人擔任 此一職務之理。被上訴人前所從事之公廁、公園環境清 潔務業務，即移撥由上訴人公所清潔隊承受，而自原審 前案100年3月7日判決確認被上訴人與上訴人間之僱傭
關係存在後，上訴人於100年3月11日收受判決，其既未 上訴，自應考慮被上訴人行將復職之職務配置，此時， 適逢上訴人公所清潔隊員邱錦坤自請退休生效，且日後 上訴人公所清潔隊員仍有新增人力需求，則應優先考量 將被上訴人安置在上訴人公所清潔隊，從上訴人所屬清 潔隊長戊○○於102年3月6日證詞證明，上訴人於100年 4月1日新進1位清潔隊員時未曾詢問過被上訴人是否願 意轉任清潔隊員（見本院卷70頁正面）。
㈣、被上訴人與上訴人間並無終止勞動契約之合意： ⒈民法第153條第1項契約成立之前提必須有意思表示一致之 情形，而意思表示有明示及默示之分。前者係以言詞、文 字或其他習用方法直接振示其意思之謂，後者乃以其他方 法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沉 默有別。單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示 外，不得即認係表示行為（最高法院80年度台上字第147 0號判決意旨參照）。被上訴人與上訴人間針對終止勞動 契約一事，被上訴人於原審辯論意旨㈠已清楚陳述【被上 訴人於100年4月6日接到通知被上訴人復職函，於100年4 月8日回公所報到，上訴人人事主任及主任秘書當天約談 時即口頭要求被上訴人簽自願離職同意書，被上訴人未答 應，自4月11日起，上訴人幾乎每天要求被上訴人簽同意 書，被上訴人均未理會，4月14日左右以電話將被上訴人 召回辦公室開訪談會，要求被上訴人簽同意書（同意於6 月1日資遣），被上訴人亦未答應，甚至於被上訴人當場 拿出錄音機表示要錄音時上訴人才終止無理之要求。上訴 人隨即於4月18日再次以電話將被上訴人召回辦公室開訪 談會，令被上訴人於4月19日起回辦公室待命，並令被上 訴人將保管之工具及倉庫鑰匙於4月18日下班前交回。旋 於100年4月28日即以公鄉○○○0000000000號函預告自1 00年6月1日以業務性質變更，有減少勞工之必要，又無其 他適當工作可供安置時終止勞動契約（見原證3）】等語 （見原審卷34頁背面），被上訴人從100年4月8日復職開 始，不止一次清楚向上訴人表示不同意資遣，又怎麼會有 意思表示一致之情形？足證兩造間並無終止系爭勞動契約 之意思表示一致之情形。
⒉上訴人身為政府機關，法定代理人只有一個就是鄉長丁○ ○，上訴人如何為意思表示，原則上均應以公文書為之為 常態，或者由法定代理人鄉長丁○○親自為之，又或者由 其委任之人（或授權之人）為之，故上訴人所屬包括主任 秘書、人事主任或其他主管，若沒有被授權均不能代表上
訴人。各個政府機關之人事案件，尤其是人員之任用（僱 用）案件、人員之退休資遣案件，都是由機關首長決行無 一例外。且觀諸政府機關有關人事案件，任用（僱用）案 件有派令或僱傭契約、獎勵有敘獎令懲處有處分令、開會 有開會通知書、考績結果之轉知有考績通知書，甚至於上 訴人在跟臨時人員簽訂勞動契約後，檢送勞動契約給各當 事人還慎重的另以公文為之，均證明上訴人有關人事案件 均以公文書為之。為何會唯獨與被上訴人間合意終止系爭 勞動契約，均不見任何文書？若上訴人狀稱兩造已合意終 止系爭勞動契約為真，那麼上訴人由何人？何時？何地？ 以何方式？為要約之意思表示，若無要約之意思表示，自 無意思表示一致之情形，且當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有 明文，上訴人就此事實應提出相關文件證明，而不是用推 論、臆測甚至於捏造不實事實。足證上訴人欠缺終止系爭 勞動契約之要約意思表示，自無意思表示一致之情形可言 。
⒊上訴人辯稱被上訴人於接獲預告函時並無任何異議，且於 100年5月間每星期均請謀職假，以此臆測兩造係合意終止 勞動契約乃嚴重誤解：
⑴按預告期間內仍為一個完整的勞動關係，與平常勞雇時 期並無差異，因預告期間內勞工若有勞基法第12條規定 之情形，雇主照樣得不經預告終止勞動契約，預告期間 內勞工若自請辭職終止勞動契約者，亦照樣不得向雇主 請求給付預告期間工資及資遣費。勞工在就業市場本來 就處於弱勢，上訴人本就有意解僱被上訴人，故在100 年4月28日收到上訴人之預告通知後，此期間被上訴人 之言行必須特別小心可想而知，不敢多說不在話下，且 默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默除經法 律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為 （參照最高法院80年度台上字第1470號判決意旨）。既 然是預告，在正式終止勞動契約前，勞動關係均有可能 因情況之轉變而變化，故在被上訴人收到上訴人之預告 通知後，亦抱著是否上訴人會打消非法解僱之念頭，可 以不用再次上法院，故僅被動依相關規定為之，「謀職 假」即是其一，「謀職假」即勞工於接到預告後，為另 謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不 得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給，此乃勞 基法給勞工之一項保障，且被上訴人與上訴人間於99年 3月1日發生僱傭關係爭執時，原審前案直到100年3月7
日才宣判，以此經驗得知，就算被上訴人主張上訴人為 非法解雇，確認僱傭關係存在之訴訟時間相當冗長，被 上訴人為顧及於訴訟期間之生活問題，不得不暫時找工 作以圖一家人之溫飽。
⑵「預告資遣」及「謀職假」為雇主欲資遣勞工之法定義 務，不論雇主是否合法終止契約，均須遵照之義務。勞 工在預告期間內請「謀職假」為勞基法保障之權利，非 謂請「謀職假」即有同意資遣之意思。且被上訴人於1 00年6月1日被正式解僱即以100年6月9日銅鑼郵局16號 存證信函告知上訴人依法應回復被上訴人原有工作及薪 資等（原證5），又向苗栗縣勞資關係協會申請調解， 協商時亦不認同上訴人所提見解及調解方案（原證11） 。
⑶上訴人給付資遣費，並非等同兩造合意終止勞動契約： ①上訴人雖辯稱已給付資遣費，但亦不得解為兩造係合 意終止勞動契約：按依勞動基準法之規定，僅於雇主 依同法第11條、第13條但書之規定終止勞動契約，或 勞工依同法第14條規定終止勞動契約時，勞工始得對 雇主請求給付資遣費及預告期間工資，於勞雇雙方合 意終止勞動契約之情形，勞工並無資遺費及預告期間 工資之請求權；且於勞僱關係中，勞方係屬經濟上較 弱勢者，對資方之資遣行為，無論是否於法有據，勞 工為謀生活負擔之減輕及經濟上壓力，多數係被動地 接受資方資遣，則此時勞工據以請求雇主給付資遣費 或雇主給付資遣費，既係出於雇主之資遣行為而來， 自不得以之強曲解為勞工表示同意終止勞動契約，是 上訴人其已給付資遣費之事，辯稱被上訴人已自認合 意終止勞動契約，顯屬無據。
②又上訴人辯稱資遣費業已於101年6月17日經由公館鄉 農會匯入被上訴人所屬帳戶，被上訴人所屬此帳戶為 員工薪資帳戶，上訴人所屬人員有相關帳戶資料，未 徵得被上訴人同意下將款項匯入，被上訴人無受領資 遣費之意思；又上訴人就該匯入款項亦未請求返還， 被上訴人自無義務主動退還上訴人，而且被上訴人不 知上訴人匯款帳號，亦無從匯還被上訴人。被上訴人 既於101年6月9日以郵局存證信函主張上訴人終止與 被上訴人間之僱傭契約不合法，請上訴人依法回復工 作權，又豈會接受上訴人資遣費而同意終止契約？上 訴人怎能以事後單方之匯款動作，竟推諉為被上訴人 有合意終止勞動契約之事，故上訴人以此推論被上訴
人合意終止勞動契約一事亦與事實不符。
⑷從上訴人答辯狀知悉，上訴人所屬人員於100年6月7日 始計算資遣費金額，上訴人辯稱所屬人員在計算及準備 資遣費金額多寡時，被上訴人與上訴人數次聯繫討論資 遣費，時間上不合邏輯，因上訴人資遣被上訴人時間為 100年6月1日，若要合意終止勞動契約必須於100年6月 1日前為之，而不是在6月7日。被上訴人100年6月1日被 非法解僱後，僅於100年6月2日回鄉公所拿離職證明書 ，之後就未曾踏入上訴人處，亦未曾打電話回上訴人處 ，或接到上訴人所屬人員之電話，要如何與上訴人數次 聯繫？被上訴人對於勞工法令不甚詳悉，被上訴人前於 99年3月1日被解雇時，資遣費要如何計算都還要請教別 人，此時如何與上訴人討論資遣費？亦無法確認資遣費 。上訴人主張數次與被上訴人聯繫討論資遣費並經被上 訴人確認一事，既為被上訴人否認，請上訴人就此事實 負舉證之責任。
⑸上訴人出具之離職證明書離職原因勾選非自願離職依勞 動基準法第11條第4款（見原證4），亦可證明雙方非合 意終止契約：按解釋意思表示，固須探求當事人之真意 ，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事 人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更 為曲解（參照最高法院17年度上字第1118號判例、86年 度台上字第3042號判決意旨），故從上訴人出具之離職 證明書離職原因勾選非自願離職依勞動基準法第11條第 4款，亦可證明雙方非合意終止契約。
㈤、按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給 付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思， 或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情 ，通知債權人，以代提出。僱用人受領勞務遲延者，受僱 人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第234、235、 487條分別定有明文。再按「債權人於受領遲延後，須再 表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人 給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，被 上訴人無須補服勞務，自得請求報酬」（參照最高法院9 2年度台上第1979號判決意旨）。被上訴人為保權益特於1 00年6月9日以郵局存證信函，主張被上訴人與上訴人間之 僱傭關係仍然存續，請上訴人依法回復被上訴人原有之工 作及薪資，亦經苗栗縣勞資關係協會調解，足證被上訴人 已多次向上訴人傳達願意返回工作之意願。上訴人應自1
00年6月9日起負遲延責任，且上訴人於受領遲延後，須再 表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人 給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，被 上訴人無須補服勞務，自得請求報酬。而兩造就如上訴人 資遣被上訴人不合法，則「被上訴人請求上訴人應自100 年6月9日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人原 有工資26,400元，暨各自次月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。如遇有跨年度時，並按年給付被上 訴人相當1.5個月工資之年終獎金39,600元，暨自次月1日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，為有理 由，並不爭執（見不爭執事項㈦），從而，被上訴人請求 上訴人應自100年6月9日起至被上訴人復職之日止，按月 給付被上訴人原有工資26,400元，暨各自次月1日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。如遇有跨年度時， 並按年給付被上訴人相當1.5個月工資之年終獎金39,600 元，暨自次月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息」，自屬有據。
㈥、再者，依原審前案判決確定兩造間僱傭關係於97年1月1日 之前適用勞動基準法，被上訴人依勞動基準法第10條、第 38條第1、2、3款及勞動基準法施行細則第24條第3款等規 定，得向上訴人請求給付未休之特別休假日數48日之工資 合計42,240元。即被上訴人於97年1月1日之前累計共48日 之特別休假未請休（計算式：14日《92、93年各7日》＋ 20日《94、95年各10日》＋14日《96年》＝48日），因此 ，被上訴人得向上訴人請求給付未休之特別假日數工資為 42,240元（計算式：《每月工資26400元÷30日》×48＝ 42,240元），並求為判決上訴人應給付被上訴人97年1月1 日以前未休之特別休假日數工資42,240元，及自擴張之訴 狀繕本送達上訴人之翌日即101年7月26日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。至於上訴人於本院始提出民 法第126條5年時效消滅抗辯之新攻擊或防禦方法云云。惟 查，因上訴人於原審時對被上訴人此項聲明無任何異議， 數次言詞辯論均未為任何抗辯，顯已承認被上訴人此項請 求權尚存在之事實，亦即對被上訴人此項聲明不爭執，且 上訴人於原審時就已委任專業律師為訴訟代理人，以律師 之法律專業素養，應知悉上訴人於原審時未為抗辯之法律 效果。再者時效抗辯為債務人得隨時主張之抗辯權，上訴 人未於原審時提出時效抗辯，無論是對被上訴人此項聲明 不爭執，或是為延滯訴訟而故意於第一審不提出，顯然皆 是可歸責於上訴人之事由，自屬拋棄時效利益之默示意思
表示，故原審判決上訴人敗訴。且上訴人未於原審時提出 時效抗辯之事，上訴時應不得再以時效消滅抗辯，按民事 訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主 義，於民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項明定，當 事人未於準備程序主張之事項，除有同條項但書各款所列 之情形外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，及 除有第447條但書各款所列之情形外，當事人於第二審不 得提出新攻擊或防禦方法，使未依規定盡適時提出及促進 訴訟義務者生失權之效果（參照最高法院96年度台上字第 1239號判決、96年度台上字第2521號判決）。縱使上訴人 得於第二審始提出時效消滅抗辯之新攻擊或防禦方法，被 上訴人之請求權亦應於100年3月7日起算，按民法第128條 規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行 使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，其行使請求權已 無法律上之障礙而言。查，上訴人自始至終均認定被上訴 人與上訴人之僱傭關係於97年1月1日以前不適用勞動基準 法，此項勞資爭議直至原審前案於100年3月7日判決，才 確定兩造間之僱傭契約自91年1月2日起，即有勞動基準法 之適用（原證1），故被上訴人之此項請求權於100年3月 7日方可正常行使，被上訴人於101年4月19日始向原審具 狀追加此項向上訴人請求給付未休之特別休假日數48日之 工資合計42,240元（見原審卷9、10頁），而該項請求於 101 年7月25日送達上訴人（見原審卷34頁辯論意旨狀㈠ ），故被上訴人此項請求權未罹民法第126條規定5年之消 滅時效。
㈦、爰依兩造間僱傭契約之法律關係及上述勞動基準法之規定 ，提起本件訴訟，並聲明：「⑴確認被上訴人與上訴人間 之僱傭關係存在。⑵上訴人應自100年6月9日起至被上訴 人復職之日止，按月給付被上訴人原有工資26,400元，暨 各自次月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 如遇有跨年度時，並按年給付被上訴人相當1.5個月工資 之年終獎金39,600元，暨自次月1日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。⑶上訴人應給付被上訴人97年1月 1日以前未休之特別休假日數工資42,240元，及自追加之 訴狀繕本送達上訴人之翌日即101年7月26日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。⑷訴訟費用由上訴人負擔 。」，原審判准被上訴人之請求，僅就被上訴人請求聲明 ⑵年終獎金39,600元之法定遲延利息判准自當年農曆除夕 日起算，而駁回自次月1日起算，尚無不合（被上訴人敗 訴部分未聲明不服，已告確定）。上訴人仍提起上訴，爰
答辯聲明：「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負 擔」。
二、上訴人（即被告）抗辯：
㈠、被上訴人自91年1月2日起受僱於上訴人，於上訴人所屬建 設課擔任臨時人員，惟兩造當時之所以成立僱傭關係，係 因被上訴人與當時任職於上訴人之訴外人甲○○、賴碧美 ，共同向上訴人當時鄉長徐志榮關說請託，被上訴人等人 已違反公務人員服務法及公職人員利益衝突迴避法等相關 規定；況被上訴人均住於苗栗縣銅鑼鄉，亦非上訴人之鄉 民。被上訴人實際上負責之工作內容主要為公園環境整理 及公廁清掃，兩造間勞動契約原則上每1年簽1次，期間為 1年；又被上訴人薪資於91至97年間，均係以實際工作日 數並按日薪計算，於98年起每月薪資為26,400元，並以上 訴人所屬建設課公園管理業務費支付（見被證1─91至99 年間上訴人臨時人員契約影本）。兩造間於99年2月28日 終止勞動契約關係，前經原審前審判決確定後，上訴人於 100年4月6日以書函通知被上訴人自即日起復職上班（原 證2），被上訴人亦於100年4月8日回復工作。嗣上訴人所 屬建設課於100年4月11日以簽呈表示：為配合業務需要， 調整公園管理項下臨時人員打掃公園公廁、草坪花木修剪