最高法院刑事判決 九十年度台上字第五四一三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月
八日第二審判決（八十九年度上重訴字第三二號、八十九年度上訴字第二九八七號，
起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度少連偵字第七二號、八十八年度偵字
第四八七六、五一五八、五二七一、五二七二、五三七五、五四九一、五四九二號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、無故持有獵槍及剝奪他人行動自由部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年一月間（起訴書及第一審判決書記載為八十七年年初），因不滿周○坤在外放話稱上訴人係基隆市最大宗毒販，竟與吳○禕、周○成（分經原審及第一審法院判刑確定）及翁○雄，共同基於以非法方法剝奪人行動自由之犯意聯絡，駕車在基隆市仁愛區忠三路，強押周○坤至基隆市暖暖水庫後山，非法剝奪周○坤之行動自由，並分持鋁棒及以拳腳將周○坤毆打成傷（傷害部分未據告訴）。上訴人又因陳○和積欠債務新台幣（下同）三十萬元未還，及懷疑陳○和向警方檢舉其販毒，竟於八十七年十月間指使趙○標（業經原審判刑確定）尋找陳○和行蹤，趙○標於八十七年十月間某日，發現陳○和行蹤後，即與上訴人、祁○貴（業經原審判刑確定）及翁○雄，共同基於恐嚇之犯意聯絡，共乘上訴人所駕駛之○○－○○○○號自用小客車，前往基隆市樂利三街「○○大廈」地下停車場找陳○和，陳○和驚覺，迅即駕駛○○－○○○○號自用小客車離去。上訴人阻攔不及，竟擅自起意，持改造手槍（趙○標、祁○貴及翁○雄等人對上訴人持槍部分不知情）朝陳○和所駕駛之小客車射擊一槍（擊中小客車左後側油箱旁），致生危害於陳○和生命、身體之安全。上訴人等人仍不罷休，進而駕車追逐未獲。上訴人得知邱○發（已死亡）於八十八年三月間自廈門私運具殺傷力之制式霰彈槍二支、改造手槍二支及子彈多發，藏放於基隆市暖暖水源地墓園內，經徵得邱○發之同意於同年五月間，與林○忠、伍○瑋及呂○財等人，在基隆市暖暖水庫後山試射，確定槍、彈性能良好後，上訴人即於同年六月間，與林○忠、伍○瑋、張○文、高○華（以上四人均經原審判刑確定）及呂○財等人，共同未經許可分持上開二支制式霰彈槍前往新竹地區，尋找綽號「豬哥」之男子索債未果，上訴人乃將全部槍、彈交由林○忠保管。再於八十八年七月中旬，向林○忠取回霰彈槍二支、改造手槍一支及子彈二十八顆等物，而未經許可持有之。上訴人基於意圖販賣海洛因及安非他命牟利之犯意，於八十四年間起至八十八年八月初止之某日，以不詳之價格，向不詳姓名者，分別販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，再俟機賣出圖利。嗣於八十八年八月（原審誤為十一月）十一日晚間九時三十分許，在台北縣汐止市○○路○段○○○巷○號四樓之三，為警查獲，扣得上訴人所有之安非他命十‧五公克、大麻淨重○‧八三公克。再於翌日零時三十分許，在台北市○○路○段○○○巷○○○號二樓，起獲其所有供販賣之海洛因淨重一千八百二十三‧五五公克、制式霰彈槍二支及子彈二十八顆，並在基隆市○○街○○○巷○○○號前，起出其持有之改造手槍一支。又於八十八年八月十四日，在
上訴人以林○忠名義承租，供與謝○子同居之台北市○○路○○○號九樓之六，扣得上訴人所有之毒品海洛因十六‧七公克、安非他命一五○‧九公克及供販賣毒品所用之電子秤一個。林○忠再於翌日帶員警至基隆市大武崙工業區後山，起出改造手槍一支、子彈三顆等情，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、未經許可無故持有獵槍及以其他非法方法剝奪人之行動自由等部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，處無期徒刑），又販賣第二級毒品罪刑（累犯，處無期徒刑），又共同未經許可持有獵槍罪刑（累犯），又共同連續以其他非法方法剝奪他人之行動自由罪刑（累犯），固非無見。惟查㈠原判決認定上訴人因陳○和欠債不還，且懷疑陳○和向警方檢舉上訴人販毒，乃與趙○標共同基於加害生命、身體之事恐嚇他人致生危害於安全之犯意聯絡，於八十七年十月間某日在基隆市樂利三街之○○大廈地下室發現陳○和欲加攔截，陳○和驚覺，迅即離去，上訴人攔截不及，竟擅自持改造手槍朝陳○和車身射擊一槍，致生危害於陳○和等語，但上訴人如係意圖供自己犯恐嚇罪而持有該槍枝，嗣執該槍以恐嚇陳○和，則上開兩罪有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重處斷。如執有改造手槍之始並無犯罪之意圖，或事後所犯之罪為原先意圖所犯以外之罪，則兩罪間應係數罪併罰。原判決就上開攸關法律適用之事實未詳加調查，遽以牽連犯論罪，自有調查職責未盡之違誤。㈡原判決理由三敍明上訴人並無剝奪陳○和行動自由之犯意，所為應係刑法第三百零五條之恐嚇安全罪（見原判決第二二頁第三行），但理由四又載明上訴人發現陳○和後，欲行限制陳○和之行動自由，自僅成立妨害自由未遂罪（係指剝奪他人行動自由未遂罪），並以上訴人此部分犯行，與相隔十月之久之八十七年一月間至基隆市忠三路強押周○坤之剝奪行動自由犯行為連續犯等語（見原判決第二十二頁第五行起，第二十四頁九行），其理由說明前後齟齬，自有理由矛盾之違法。㈢證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。查上訴人於偵查中供承：「呂○財、林○忠是八十八年三月間加入一起販賣安非他命，他們係幫我送安非他命給客戶，安非他命係向黃○林以一公斤三十八萬至四十五萬元不等買的，我每公斤只賺二萬元，有分一些安非他命給呂○財處理，讓他們生活用的」、「買主主要是賴○凱及住新竹的『豬哥』，他們在八十八年二月間向我買，一直到我被抓之前，交易次數都有七、八次，交易地點均在汐止」（見四八七六號偵查Ｂ卷第一二九頁），共同被告伍○瑋於偵查中供明：「八十八年三月間呂○財介紹我加入甲○○之組織，八十八年七月底甲○○說海洛因已進來，海洛因部分交由呂○財負責，甲○○曾要我送安非他命給賴○凱及呂○順，販賣安非他命一公斤三十六萬元至四十萬元不等，我沒有收錢，那是甲○○他們自己處理，我送過約五次」（見同上卷四十一頁、四十二頁）。張○文於偵查中亦供稱：「八十八年三月間，呂○財與對方接洽後，呂○財沒空，叫我幫他送過去」（見五四九二號偵卷第十四頁）。原判決雖認定伍○瑋、張○文無販賣安非他命之事實而為無罪之諭知，但上訴人有無利用不知情之伍○瑋、張○文為其送貨及上訴人究自何時分別販入海洛因及安非他命，均攸關犯罪事實之認定。原審未詳加調查，調查職責尚有未盡。㈣自首係以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。查本案係警方於八十八年八月十一日二十一時三十分至台北縣
汐止市○○路○段○○○巷○號四樓之三搜索，翌日零時三十分至台北市○○路○段○○○巷○○○號二樓搜得海洛因及槍彈，有搜索扣押證明筆錄可按（詳四八七六號偵卷Ａ卷第二○○頁、二○一頁），而上訴人於偵查中供明其係主動帶同警員至康寧路三段取出海洛因及槍彈（同上卷二一五頁正面），證人即刑事警察局組長顏○盛證稱：上訴人係治平專案列管對象，涉及多起刑案，去康寧路途中，他有告知去取槍枝及海洛因（見原審卷㈡四三一頁），則警方於執行搜索前是否已知悉上訴人執有槍、彈或海洛因，抑或已掌握確切之證據而有合理之懷疑，均攸關自首之認定，應予釐清。上訴意旨指摘原判決關於上訴人販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、無故持有獵槍及剝奪他人行動自由等部分不當，尚非全無理由，應認各該部分有發回更審之原因。至原判決理由乙、一、㈡、㈢、㈣不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與上開論罪科刑部分為裁判上一罪關係，爰一併發回，合予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 九 月 七 日
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