臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第386號
上 訴 人 胡宗倫即一級棒運動彩券行
訴訟代理人 王國泰律師
複 代理 人 洪瑞霙律師
訴訟代理人 謝中民
被 上訴 人 吳松岳
訴訟代理人 楊麗鳳
上列當事人間給付投注金事件，上訴人對於中華民國101年7月31
日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2571號第一審判決提起上訴
，本院於102年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾壹萬元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上 訴人胡宗倫即一級棒運動彩券行於原審及本院上訴時均依買 賣及委任之法律關係，請求被上訴人吳松岳應給付新臺幣51 萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息；嗣於本院審理中，就前揭之訴 之請求減縮為以委任之法律關係，請求被上訴人應給付上訴 人所代墊之投注金51萬元，利息部分則捨棄之（見本院卷第 173頁背面），核係減縮應受判決事項之聲明，依上開規定 ，毋庸經對造之同意，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人胡宗倫即一級棒運動彩券行主張：
㈠上訴人起訴主張：
⒈緣上訴人所經營之一級棒運動彩券行係運動彩券經銷商， 被上訴人吳松岳自100年5月初，親至上訴人經營之運動彩 券行以現金投注運動彩券，每次投注金額約新臺幣3、4千 元，並向上訴人經營之運動彩券行稱其本人開設臺灣彩券 投注站，經取得上訴人經營之運動彩券行之信任後，即向 上訴人經營之運動彩券行稱其因經營臺灣彩券投注站，不 方便親自到上訴人經營之運動彩券行投注，可否以電話下 注，待賽事完畢後再行結算，上訴人經營之運動彩券行不 疑有他，遂答應其要求。其後被上訴人自100年6月1日起 即完全以電話投注，每日投注金額約2-5萬元不等，此期
間被上訴人贏錢多於輸錢，故尚未發生積欠投注款之情事 。惟查，被上訴人於100年6月18日上午10時33分04秒起以 市內電話號碼00-00000000號撥打電話予上訴人經營之運 動彩券行之市內電話號碼00-00000000號，就美國職棒賽 事編號5015號、100年6月18日費城費城人隊對西雅圖水手 隊之比賽之單局主客和項目分別下注如附表所示，共計下 注51萬元整（下稱本件系爭投注）。被上訴人所下注之賽 事結果，全盤皆輸，被上訴人本應於100年6月19日至上訴 人經營之運動彩券行結算投注金，詎被上訴人自前開賽事 結束後即不見蹤影，上訴人經營之運動彩券行撥打被上訴 人之行動電話及住家電話亦不接聽，更有甚者，前開電話 即停機不再使用，上訴人經營之運動彩券行始覺上當受騙 。爰依買賣或委任之法律關係請求擇一為原告彩券行有利 判決。
⒉並聲明：被上訴人應給付上訴人經營之運動彩券行51萬元 整，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年利率 百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。 ㈡對被上訴人於原審抗辯之陳述：
⒈被上訴人辯稱投注當時係處於無行為能力狀態云云，惟被 上訴人以電話方式向上訴人經營之運動彩券行店員為本件 系爭投注時，尚可清楚認知賠率及下注規則，甚至對談如 流，意識完全清楚，與無行為能力者之舉措完全不同，此 外，依據公益彩券管理辦法第25條第1項第1款及公益彩券 發行條例第8條規定合觀，如為限制行為能力或無行為能 力者，基本上無法具備公益彩券經銷商之資格，而被上訴 人既為公益彩券經銷商，確實具備行為能力要件。 ⒉本件系爭投注行為，屬於運動彩券投注辦法所稱指示經銷 商以人工操作輸入投注行為無疑，基於民法契約方式自由 原則，被上訴人以電話投注仍屬於以人工操作輸入投注行 為，況依100年1月26日修正之運動彩券發行條例第11條、 15條已明白規定得以電話方式銷售及購買運動彩券，只是 以電話方式辦理投注必須以更嚴謹方式來確認身分檢核機 制，並未禁止電話投注，從而以此方式來解讀台北富邦商 業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）停辦電話投注 業務之理由，係因有無法確認投注者之身分及風險控管機 制繁瑣，並無法率爾推論以電話投注即屬無效投注之結論 。
㈢於本院補充陳述：
⒈被上訴人確實於100年6月18日上午以市內電話號碼00-0 0000000號撥打4通電話至上訴人經營之運動彩券行之市內
電話號碼00-00000000號，通話時間分別係「10：33： 04-10：33：43」、「10：55：24-10：55：48」、「11 ：08：30-11：10：06」、「11：25：24-11：28：25」， 此有中華電信股份有限公司用戶受信通信紀錄報表附卷可 稽（見本院卷第28頁），經核上訴人提出之錄音譯文（見 本院卷第29-30頁），可知確實有人撥打電話至上訴人經 營之運動彩券行接連要求下注，且在電話中均提到單局主 客和之賠率、鈴木一朗，且上訴人經營之運動彩券行店員 與投注者憑藉一定熟識，由對話中與交往經驗判斷投注者 投注標的，況該錄音譯文中所提到之賠率，與該賽事編號 5015費城費城人隊（客隊）與西雅圖水手隊（主隊）單局 主客和之賠率所示（見本院卷第31頁），即第三局和局賠 率1.35、第四局和局賠率1.38、第五局和局賠率1.38、第 六局和局賠率1.38，均不謀而和，足資認定該電話錄音內 容即係就編號5015賽事之單局主客和為投注。 ⒉再者，電話錄音譯文中亦有投注機列印彩券之聲音，可知 上訴人經營之運動彩券行店員應係在電話接聽中確認對方 投注內容後，在通話結束前即開始列印彩券，復觀諸系爭 列印之彩券（見本院卷第33-41 頁），第三局2 張之列印 時間為「10：33：35」、「10：33：40」，在上開被上訴 人撥入之第一通電話通話時間「10：33：04-10 ：33：43 」內；第四局4 張彩券之列印時間自10：55：37起至10： 55：47，每張列印時間約間隔3 至4 秒，亦在上開第二通 之通話時間「10：55：24-10 ：55：48」內；第五局15張 彩券之列印時間自11：09：00起至11：09：48，亦在上開 第三通之通話時間「11：08：30-11 ：10：06」內；第六 局30張彩券之列印時間則是自11：26：38起至11：28：21 ，亦在上開第四通之通話時間「11：25：24-11 ：28：25 」內列印，足徵上訴人經營之運動彩券行確實係在接獲被 上訴人以市內電話號碼00-00000000 號要求下注而列印彩 券無疑。
⒊證人陳秀蘭亦分別於原審100年10月25日、100年11月8日 到庭具結證述：被上訴人於100年6月17日至100年6 月18 日間有以電話購買彩券，100年6月18日上午10時33 分起 撥打四通電話投注，總共買四局，第一通買第三局和局、 下注2萬元，第二通買第四局和局、下注4萬元，第三通是 買第五局和局、下注15萬元，第四通是買第六局和局、下 注30萬元，共計51萬元，有通聯紀錄和系爭彩券為證，也 有錄音，依被上訴人之前的玩法就是輸掉的一定要加碼贏 回來，加碼是以賠率來算，和局的賠率大部分在1. 35至
1.38間，被上訴人在下注第三局時輸掉時仍說他還要下， 不可能四局都是和局，我們敢給被上訴人繼續下注是因為 被上訴人有行為能力，也已成年，且被上訴人一開始都拿 現金付款，剛開始也贏錢，在本件事件前，被上訴人還贏 6萬多，也是電話投注，6月一開始是以現金下注，之後改 以電話下注等語明確，基此，被上訴人就是用2萬元玩 1.35賠率，若中獎，1萬元可以贏3,500元、2萬元贏7,000 元，因為被上訴人第三局輸了，所以第四局他再以2萬元 的倍數博1.38賠率，若贏了，之前輸的都可以贏回來，但 被上訴人在第三、四局都輸，被上訴人想翻盤就愈賭愈大 ，所以在第三局下注2萬元、第四局下注4萬元、第五局下 注15萬元、第六局下注30萬元；再者，投注機提供給客人 投注金額上限就是2萬元，倘客人投注金額較大，經過客 人同意後會直接拆單下注，這樣客人中獎可以直接向經銷 商領取獎金，不用前往台北富邦銀行請領，這樣的作法被 上訴人也都同意，況這種投注方式，經銷商只有吃虧的份 ，如果打錯單據號碼，客人中獎時，經銷商核對錄音後， 還是要理賠給客人。被上訴人之母親曾至上訴人經營之運 動彩券行表示可以讓被上訴人現場小額投注，電話投注就 不要了等語，上訴人亦表示同意，並讓被上訴人母親分期 付款給付被上訴人之前積欠彩金，然在被上訴人母親還清 債務，被上訴人向上訴人表示其姊姊給予他一筆錢，其要 下注，上訴人才同意只讓其下注2萬元，然被上訴人輸了 就一直想翻本，證人陳秀蘭亦表示請被上訴人不要再玩， 但人輸錢想翻本時，什麼都擋不住。
⒋被上訴人平日即以電話向上訴人經營之運動彩券行投注， 且由證人陳秀蘭接洽，又證人陳秀蘭係上訴人經營之運動 彩券行合夥人之配偶，且已具結擔保其證述真實，其對於 電話投注者之對象係屬何人，認知十分清楚，若非熟客或 者無法辨識身分，不可能讓客人以電話下注，又其受僱於 上訴人，領有固定薪資，怎會放任不熟識之客人以電話下 注而使其受有遭扣薪甚至賠償店家損失之風險，故參以上 開通聯紀錄之通話時間、彩券列印時間、通話錄音譯文內 容，足徵被上訴人確有以電話指示本件系爭投注之行為， 原審認證人陳秀蘭之證詞偏頗，及認上訴人無證據證明被 上訴人有投注行為，顯係濫用自由心證及率斷，洵無足採 。再被上訴人以電話方式向上訴人經營之運動彩券行店員 投注運動彩券當時，尚可清楚認知賠率及下注規則，甚至 對談如流，意識完全清楚，與無行為能力者之舉措完全不 同，上訴人否認被上訴人於投注當時係屬心神耗弱之無行
為能力人，被上訴人就此部分之主張，自應先負舉證責任 。
⒌依台北富邦銀行運動彩券投注辦法規定，投注通路分為實 體銷售通路及會員投注通路二種，會員投注通路採用電話 投注及網際網路投注，且係由投注者直接向台北富邦銀行 投注，不經過實體銷售通路即經銷商，因此台北富邦銀行 函覆原審表示99年11月1日停辦會員通路業務，係指會員 投注通路，而非指實體銷售通路，故實體銷售通路從無投 注方式之限制，包括電話投注亦屬合法有效之方式，而電 話投注屬於投注者透過指示運動彩券經銷商人工操作輸入 投注，殆無疑義，且是否交付彩券並非成立要件，蓋上開 投注辦法並未規定必須交付彩券方完成投注行為，則被上 訴人主張上訴人之銷售方式有違銷售規定，兩造或被上訴 人與台北富邦銀行間未成立買賣契約之法律關係，應僅兩 造間私下之賭博行為，被上訴人就該自然債務亦得拒絕給 付等說法，顯屬無據。
二、被上訴人則辯以：
㈠被上訴人並未於100年6月18日上午10時33分04秒起至同日上 午11時28分25秒間，以市內電話號碼00-00000000號撥打電 話予上訴人經營之運動彩券行之市內電話號碼00-00000000 號分別為本件系爭投注；市內電話號碼00-00000000號是被 上訴人的電話無誤，但在100年6月18日之發話紀錄不知是何 人撥打，通聯紀錄上無通話內容，故上訴人提出之錄音內容 無法與通聯紀錄相勾稽，實無從證明係上訴人與被上訴人間 之通話，證人陳秀蘭固作證電話是客戶撥打，但她無法確定 是被上訴人，且她是合夥人的太太，證詞難免偏頗。之前被 上訴人之母親已至上訴人經營之運動彩卷行請求不要再讓被 上訴人投注，被上訴人之母親已無能力負擔投注金額，並清 楚告知被上訴人身體不好、服藥後頭腦不清楚，惟上訴人應 確認被上訴人是否有能力投注下單，然其卻又讓被上訴人投 注那麼多金額，這是設局騙被上訴人。縱鑑定聲紋是被上訴 人的，但錄音沒有日期及時間，如何證明是本件系爭投注， 被上訴人前有投注習慣，或許是上訴人自行剪接的；況電話 下注須經過人工輸入的投注方式，意即須確認投注者的身分 及投注彩券的內容，彩券亦須交到投注者的手上才算完成實 體通路所稱指示經銷商以人工操作輸入投注，致該行電腦系 統完成電磁紀錄之投注行為，又現在彩券是在上訴人手裡， 若有中獎也是他們請領，且依台北富邦銀行運動彩券經銷商 管理及遴選要點已函釋經銷商不能利用電話、網際網路從事 投注下單，上訴人沒有遵守該約定，投注就沒有完成。
㈡再上訴人所提出之錄音帶母帶及轉錄之錄音光碟，經送法務 部調查局及刑事警察局鑑定是否為被上訴人所為對話，法務 部調查局及刑事警察局均以錄音品質不佳及聲譜特徵欠明顯 ，不符聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對，此有法務部調查 局及刑事警察局函文附卷可稽（見原審卷第203、217頁）， 又上揭通聯紀錄並未顯示對話內容，無法與錄音譯文內容相 勾稽，業如前述，足見上訴人所呈錄音帶，並不能作為被上 訴人有向上訴人為本件系爭投注之證據。且鈞院於102年5月 23日準備程序時當庭播放勘驗錄音光碟，仍然無法辨識錄音 內容，是雖上訴人於準備程序後之102年5月27日具狀聲請再 開準備程序並重新勘驗光碟等情，惟縱該光碟內得為勘驗， 亦仍無法確認該對話之人為何人以及對話之確切時間。故雖 有數次之電話往來之情形，惟該通聯紀錄充其量僅能證明上 開兩組電話間曾有通聯，無從認定通話主體為兩造（被上訴 人亦非家中唯一之男性成員），更無從認定被上訴人有向上 訴人進行美國職棒賽事之投注行為，上訴人自應就該有利於 其之事實。
㈢被上訴人於本院補充陳述：
⒈上訴人主張系爭電話投注行為，並不符合所謂實體銷售通 路商銷售運動彩券以人工操作輸入之投注行為，蓋實體銷 售商與投注客戶間買賣運動彩券者，依規定必須是現場接 受客人投注之指示，以人工操作輸入登錄至台北富邦商業 銀行電腦投注系統完成電磁記錄及彩券印製，並當面交給 投注之客人，用以確認投注內容無誤，兩造當場銀貨兩訖 方屬合法行為。退而言之，縱認本件被上訴人有以電話向 上訴人表示投注之行為，因上訴人之銷售方式有違銷售規 定，是本件兩造或被上訴人與台北富邦商業銀行間，並未 成立買賣契約之法律關係，應僅兩造間私下之賭博行為， 上訴人就該自然債務自不得請求被上訴人給付，被上訴人 亦得拒絕上訴人之請求。另上訴人雖主張依100年1月26日 修正之運動彩券發行條例第11條、15條規定，並無禁止電 話投注行為，只是以電話方式辦理投注必須以更嚴謹方式 來確認身分檢核機制，並未禁止電話投注，從而以此方式 來解讀台北富邦銀行停辦電話投注業務之理由，係因有無 法確認投注者之身分及風險控管機制繁瑣，並無法率而推 論以電話投注行為即無效投注之結論等情。惟按運動彩券 發行條例第11條規定「發行機構及受委託機構為辦理運動 彩券之銷售，除透過經銷商外，得利用電話、網際網路及 其他電訊設備銷售運動彩券，發行機構並應擬具相關作業 管理要點，報經主管機關同意後實施。前項相關作業管理
要點應包含下列事項：一、消費者保護相關事項。二、投 注者個人資料之保護。三、交易糾紛之處理。四、洗錢行 為之防制。五、投注成癮之預防。六、其他與透過電話、 網際網路及其他電訊設備銷售運動彩券有關之作業程序事 項。發行機構或受委託機構並應採取適當之方式，使透過 電話、網際網路及其他電訊設備購買運動彩券者得知悉相 關風險及過度投注行為對身心健康之危害。發行機構或受 委託機構為辦理電話、網際網路或其他電訊設備銷售運動 彩券業務，應建立身分檢核機制，並建置由專業機構認證 之交易安全技術系統，以確保交易紀錄得於日後取出查驗 不受竄改」等情，係指發行機構及受委託機構為辦理運動 彩券之銷售，在具備相關條件下經主管機關同意下，始得 以電話、網際網路及其他電訊設備銷售運動彩券，而經銷 商並不在得以電話方式銷售運動彩券之列，至為明確。是 鈞院如認被上訴人有向上訴人進行電話投注行為，亦因上 訴人之銷售方式有違銷售規定，兩造或被上訴人與台北富 邦銀行間，並未成立買賣契約之法律關係，應僅兩造間私 下之賭博行為，被上訴人就該自然債務亦得拒絕給付。 ⒉又證人林江泉102年1月10日雖於鈞院證稱：伊公司沒有特 別規範經銷商的實體商店與消費者之互動投注方式，坊間 經銷商也發展多元的投注方式讓消費者下注，直到101年3 月13日才發文給全國經銷商，規範投注暫不可以利用電話 讓消費者下注，並表明會加強查緝等情：惟查：㈠按「投 注者向運動彩券經銷商投注之方式，分為以投注單投注及 指示經銷商以人工操作輸入投注二種。」、「運動彩券經 銷商交付運動彩券予投注者時，投注者應即檢視其所取得 之彩券內容是否與其所選定之內容相符或有印製瑕疵，若 有問題應即要求作廢，重新進行投注購買；如有效彩券發 出予投注者之後，投注者未表示異議或逕行離開時，即視 為投注者已完全接受，不得要求作廢、撤回或更換。但印 製瑕疵彩券，投注者應於該張彩券首場賽事開賽前或經本 行認可者，由本行退還其原購買價格。」、「投注者應自 負保管彩券之責，不得以彩券遺失、被盜、滅失或任何理 由請求本行、受委託機構及運動彩券經銷商補發彩券、退 還投注款或給付獎金。」台北富邦商業銀行股份有限公司 運動彩券投注辦法第14條、第17條及第20條定有明文。依 該等條文之規定，顯見彩券經銷商以電話、網際網路等方 式進行運動彩券之銷售行為，屬違規經營行為，是證人林 江泉證稱臺北富邦商業銀行沒有規範經銷商與消費者之投 注方式乙節，已與事實不符。
⒊上訴人主張被上訴人本件投注是買賣臺北富邦銀行運動彩 券，惟其行為與該經銷規定不符，不論其主張系爭電話投 注性質為買賣或無名或其他形式之契約，均為上訴人片面 主張，上訴人提出之通聯記錄及不完整（已經剪接）之錄 音內容，依卷附錄音譯文內容，經檢送錄音帶母帶及轉錄 之錄音光碟送法務部調查局及刑事警察局鑑定是否為被上 訴人所為對話，法務部調查局、刑事警察局均以錄音品質 不佳及聲譜特徵欠明顯，不符聲紋鑑定條件，無法進行聲 紋比對，此有函文二份附卷可稽(原審卷第203、217頁)， 且鈞院於102年5月23日準備程序時當庭播放勘驗錄音光碟 ，仍然無法辨識錄音內容，是雖上訴人於準備程序終結後 之102年5月27日具狀聲請再開準備程序並重新勘驗光碟等 情，惟縱該光碟內得為勘驗，亦仍無法確認該對話之人為 何人以及對話之確切時間。故雖有數次之電話往來之情形 ，惟該通聯紀錄充其量僅能證明上開兩組電話間曾有通聯 ，無從認定通話主體為兩造（被上訴人亦非家中唯一之男 性成員），更無從認定被上訴人有向上訴人進行美國職棒 賽事之投注行為，上訴人自應就該有利於其之事實，負舉 證之責，除此之外上訴人亦未能提出被上訴人與上訴人已 就其所謂「美國職棒編號:5015號賽事」表示投注之合意 證明，且被上訴人與上訴人間亦並未就臺北富邦銀行運動 彩券「美國職棒編號:5015號賽事」有委託投注之事實， 是上訴人與台北富邦商業銀行間究為何種關係?或有成立 何種契約關係亦與被上訴人無關，蓋被上訴人並未向上訴 人表示要向台北富邦商業銀行進行投注，被上訴人與台北 富邦商業銀行間自無從成立買賣契約。綜上，被上訴人答 辯聲明：⑴上訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。三、原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由上 訴人負擔。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人51萬元。㈢第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。
四、兩造於原審及本院不爭執之事項如下（見本院卷第63頁背面 -第64頁、第174頁、第180頁）：
㈠按台北富邦銀行公告之運動彩券投注辦法觀之，投注通路分 為：⒈實體銷售通路：現場交付金額，銀貨兩訖，確認投注 內容無誤後離開；⒉會員投注通路：會員需有足夠之額度預 先於專戶內儲值現金後，再行扣款，完成交易。運動彩券投 注辦法第十一條第（三）項、第（五十五）項、第（五十六 ）項規定會員投注通路中之電話投注係台北富邦銀行提供經 主管機關同意之電話進行的會員投注通路，會員利用台北富
邦銀行電話投注中心進行投注，並由台北富邦銀行電腦系統 記錄會員之投注內容，無提供實體彩券，而所有投注通訊過 程皆有錄音存證之一種會員投注，會員於進行投注前，應將 投注款預先入金至會員專戶內，會員專戶須有足額投注款項 時始可進行投注；台北富邦銀行已於99年11月1日停止辦理 電話投注業務。
㈡上訴人經營之運動彩券行係台北富邦銀行之運動彩券經銷商 ；上訴人之訴訟代理人謝中民係上訴人經營之運動彩券行之 合夥人，其所有之市內電話號碼00-00000000號，係供該運 動彩券行使用，該市內電話號碼00-00000000號於100年6月 18日之通聯紀錄中，顯示被上訴人所有之市內電話號碼00- 00000000號，確於6月18日與上開上訴人之訴訟代理人謝中 民所有供上訴人經營之運動彩券行使用之市內電話號碼，有 通聯情形之紀錄。
㈢被上訴人於100年初，曾至上訴人經營之運動彩券行投注， 並因此積欠上訴人7萬7240元，經被上訴人母親與上訴人協 議以分期償還方式，於100年5月11日清償完畢，上訴人亦承 諾被上訴人母親不讓被上訴人以電話投注。
㈣原審法院經檢送上訴人提出之錄音帶母帶、轉錄之錄音光碟 及錄音譯文等件送法務部調查局及刑事警察局鑑定是否為被 上訴人所為對話，然經法務部調查局、刑事警察局均以錄音 品質不佳及聲譜特徵欠明顯，不符聲紋鑑定條件，而無法進 行聲紋比對。
㈤證人陳秀蘭為上訴人經營之運動彩券行之合夥人即上訴人之 訴訟代理人謝中民之配偶，證人陳秀蘭受僱於該運動彩券行 。
五、本院之判斷及得心證之理由：
前揭兩造不爭執事項，有兩造於本院準備程序筆錄（見本院 卷第63頁背面-第64頁、第174頁、第180頁）、台北富邦銀 行之運動彩券投注辦法、台北富邦銀行彩券部100年11月29 日以總彩字第0000000000號函（見本院卷第130-170頁、第 120頁）、臺中市政府核發上訴人經營一級棒運動彩券行之 營利事業登記證影本、上訴人經營之運動彩券行與訴外人謝 中民之合夥契約書影本（見原審卷第135、70頁）、中華電 信股份有限公司查詢客戶名稱：謝中民、查詢受信號碼：00 -00000000、查詢起始、終止日期：100年6月18日之用戶受 信通信紀錄報表（見本院卷第28頁）、被上訴人母親為被上 訴人返還上訴人7萬7240元欠款之明細及上訴人簽收證明（ 見本院卷第51頁）、法務部調查局101年4月30日調科參字第 00000000000號之聲紋鑑定報告書暨檢附本案聲紋圖譜、內
政部警政署刑事警察局101年6月21日刑鑑字第0000000000 號函（見原審卷第203-205頁、第217頁）等件為證，堪信為 真。而本件兩造爭執之處，在於：㈠本件系爭投注行為是否 為被上訴人於100年6月18日於附表所示時間，以家中電話號 碼00-00000000號，撥打4通電話予上訴人經營之運動彩券行 之市內電話號碼00-00000000號，就美國職棒賽事編號5015 號、100年6月18日費城費城人隊對西雅圖水手隊之比賽之單 局主客和項目指示上訴人分別指示投注內容如附表所示之比 賽場次，共計下注51萬元？是否有效投注？㈡上訴人依委任 之法律關係請求被上訴人給付系爭投注金51萬元款項，有無 理由？經查：
㈠被上訴人是否於100年6月18日為附表所示之比賽場次指示上 訴人為系爭投注行為？
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。 而證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直 接證據為限。凡綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實 為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包 括在內。申言之，認定事實所憑之證據，並不以直接證據 為限，若所成立之間接證據，在直接關係上，雖僅足以證 明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用，足以證 明待證事實者，亦得為待證事實推定之判斷依據。按查： ⑴本件上訴人主張被上訴人於100年6月18日上午以其家中 00 -00000000號市內電話，號撥打4通電話至上訴人經 營之運動彩券行之市內電話號碼00-00000000號為附表 所示之比賽場次投注，通話內容均清楚指示上訴人其欲 投注如附表所示之比賽場次、與金額，並提出中華電信 股份有限公司用戶受信通信紀錄報表、錄音譯文、本件 系爭投注之標的與賠率，及彩卷51張等件為證，被上訴 人固不否認市內電話號碼00-00000000號為其所有，惟 否認其有於100年6月18日撥打電話予上訴人，且以前揭 兩造不爭執之事項㈣，抗辯上訴人無法證明被上訴人 有本件系爭投注行為。
⑵第查，依據本件上訴人提出其合夥人即訴外人謝中民提 供予上訴人經營之運動彩券行使用之市內電話號碼00-0 0000000號，於100年6月18日之通信紀錄報表顯示，被 上訴人家中00-00000000號電話，確實於附表所示通話 時間，分別4次撥打電話至上訴人經營之運動彩券行， 而該發話及受話所使用電話號碼，復為兩造所不爭執， 此如前揭兩造不爭執之事項㈡；再觀諸上訴人提出其 為被上訴人購買之51張彩券影本（見本院卷第33-41頁
），經核與前揭之通聯紀錄、當日費城費城人隊與西雅 圖水手隊之棒球賽程表之單局主客和項目賠率及錄音譯 文（見本院卷第28、31、29-30頁），該等彩券購買時 間，均分別在前揭4通通聯紀錄之通信起始、終話時間 期間，而該等彩券購買時間，亦均分別緊接於上開4通 通聯紀錄之通信起始時間後所購入，且購買該等彩券之 錄音譯文中所提到之賠率，與該賽事編號5015、費城費 城人隊（客隊）與西雅圖水手隊（主隊）單局主客和之 賠率所示，即第三局和局賠率1.35、第四局和局賠率 1.38 、第五局和局賠率1.38、第六局和局賠率1.38亦 互核相符，苟非有此事實，衡情上訴人應不致於杜撰前 揭事實之必要。是觀諸上情，可認上訴人前揭主張尚非 憑空虛構。
⑶又查再者，證人陳秀蘭於原審時亦證稱：「（法官問： 如何認識被告？）簽彩券認識的，被告有到現場或以電 話來簽，有爭執一次，但是是被告媽媽來結清的」、「 （法官問：100.6.17-18日之間，被告有買彩券？）有 ，以電話買，當時是100.6.18日早上10點33分來電投注 ，總共買4局第一通買第三局下注金額2萬元，第二通買 4局也是和局下注是4萬元，第三通是第五局下注15萬元 ，第四通是買第六局30萬元，共計51萬元。被告共打4 通電話……」等語（見原審卷第44頁背面-第45頁）。 雖依前揭兩造不爭執事項㈤，證人陳秀蘭為上訴人經 營之運動彩券行之合夥人即上訴人之訴訟代理人謝中民 之配偶，然被上訴人既不否認00-00000000號電話為其 家中市內電話號碼，有於是日分別4次撥打電話至上訴 人經營之運動彩券行，亦不否認100年6月18日之通聯紀 錄（見本院卷第28頁），依前揭兩造不爭執之事項㈡ ，及上訴人提出51張彩券影本（見本院卷第33-41頁） 及錄音譯文（見本院卷第28、31、29-30頁），互核相 符，堪認證人應無甘冒自身觸犯偽證罪責之風險，而故 意虛捏故事，迴護上訴人之必要，且被上訴人並未舉證 以實其說，是被上訴人以證人證詞偏頗置辯前情，自無 可取。衡諸上情，上訴人前揭主張，自非無據。 ⑷又上訴人身為經營彩券之經銷商，其獲利之方式係依據 顧客之指示出售彩券以獲得營業利益，主觀上必定會遵 從顧客指定出售彩券，否則無法獲得出售彩券之利益， 而證人陳秀蘭既係為上訴人之受僱人，在人格上及經濟 上完全從屬於雇主，自對雇主之指示具有規範性質之服 從，是證人陳秀蘭與被上訴人交易購買彩券時，當係遵
從被上訴人之指示購買該賽程各單局之項目及投注金額 ，以輸入至投注機中列印投注單以完成投注，再者，彩 券行業者接受顧客以電話投注尚須承擔代墊投注金額之 風險，業者實無可能接受不熟識之顧客以電話下注，故 證人陳秀蘭對於本件系爭投注係被上訴人以電話下注之 事實，指證歷歷，當無誤認之虞。況徵之前揭兩造不 爭執之事項㈢，被上訴人前亦有因向上訴人經營之運動 彩券行投注之經驗，益見被上訴人對於運動賽事之玩法 及投注內容有相當之了解，並有足夠之智識能力知悉交 易潛在虧損之風險。從而，縱使上訴人所提出之錄音帶 母帶及轉錄之錄音光碟，經送法務部調查局及刑事警察 局鑑定無法進行聲紋比對，業如前揭兩造不爭執事項 ㈣，然依據上揭間接事證，足以推論被上訴人確有於指 示上訴人為本件系爭投注行為，上訴人提出之51張彩券 為被上訴人指示投注無訛，被上訴人猶以上訴人無法證 明被上訴人於100年6月18日撥打電話予上訴人經營之運 動彩券行為系爭投注行為，即屬無據，應無足採。 ⒉第按，主張有利於己之事實，就該事實有舉證責任之舉證 責任分配法理，被上訴人雖提出其之中華民國身心障礙手 冊，為中度多障（肢障輕度、重器障－心中度）重大傷病 免自行部分負擔證明卡（閉鎖性動脈炎92年9月8日至永久 ），以及仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院101年5月1日、 100年12月17日、100年6月22日、101年11月8日、101年11 月13日、101年11月24日出具被上訴人之乙種診斷證明書 、中山醫學大學附設醫院101年9月19日出具被上訴人之診 斷證明書（見本院卷第49頁、第48、69、70、83-85頁、 第50頁）等件證明其身體不好、服藥後頭腦不清楚，並抗 辯上訴人應確認被上訴人是否有能力投注下單云云，惟其 提出之上開證據僅證明其患有不穩定狹心症、冠狀動脈疾 病、高血壓、血脂代謝異常，以及精神病、合併焦慮與憂 鬱疾患、睡眠障礙等情，且均係於本件100年6月18日系爭 投注行為之後所生而至醫院就診紀錄，而精神疾病部分， 固然其自98年起即出現睡眠障礙、聽幻覺、自傷行為、注 意力障礙、記憶障礙、判斷力障礙、情緒低落與焦慮，復 經本院於調查程序中數次詢問被上訴人是否主張「精神喪 失或耗弱」（見本院卷第64頁背面、80頁），被上訴人除 不主張外，就附表所示通話時間為系爭投注行為，亦未能 舉證以實其說。衡諸上情，被上訴人前揭所辯，要無足採 。
⒊再按，運動彩券之投注係指投注者於運動彩券投注通路利
用投注設施，對本行所公佈的賽事表內，一場或多場運動 賽事的特定遊戲玩法，提出一個或多個選擇的交易指示。 又投注通路係指台北富邦銀行授權可接受投注、銷售及兌 獎彩券的經銷商、受委託金融機構，及任何其他服務地點 的實體通路，以及包括台北富邦銀行提供經主管機關同意 之電話、網際網路及其他電訊設備等可進行投注的會員投 注通路。會員投注通路中之電話投注係指會員利用台北富 邦銀行電話投注系統進行投注電話服務專員在台北富邦銀 行運彩客服中心透過電話連線受理電話投注及提供相關服 務，並由台北富邦銀行電腦系統記錄會員投注內容，無提 供實體彩券，所有投注通訊過程皆有錄音存證之一種會員 投注；而會員投注則係指會員利用會員投注通路，依台北 富邦銀行訂定之程序完成投注，並以會員專戶支付投注款 項並收取獎金或退款；另『實體通路投注』，投注者向運 動彩券經銷商投注之方式，分為以投注單投注及指示經銷 商以人工操作輸入投注二種，投注者透過指示運動彩券經 銷商人工操作輸入投注時，應以清楚明確的方式，指示其 投注內容，以便運動彩券經銷商利用投注設施透過人工操 作輸入投注其投注內容，一經為有效投注之後，投注者不 得以意思表示錯誤或其他事由主張投注無效或請求退款，