臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第303號
上 訴 人 謝英蝶
訴訟代理人 柯邵臻律師
被 上 訴人 劉黃碧霞
訴訟代理人 劉建成律師
複 代 理人 簡文修律師
王沐蘭
上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國101
年5月29日臺灣彰化地方法院100年度斗訴字第4號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於民國102年6月4日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人確認通行權存在及容忍舖設柏油通行使用之訴部分，暨該部分命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。確認上訴人就被上訴人所有坐落彰化縣溪州鄉○○段○○○地號土地上如附圖一所示Ａ部分面積六六點八五平方公尺及同上段二○三之一地號土地上如附圖一所示B部分面積六七點八六平方公尺之土地有通行權存在。
被上訴人應容忍上訴人在前項土地上開設農路通行使用。第一審（關於廢棄部分）及第二審（除訴訟上和解部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
（一）按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非 經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前 段所明定。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限 ，亦為同條項但書所明定。是則，變更、追加之訴，若與 原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂 請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因 事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所 主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用， 且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之 。查本件上訴人於原審起訴主張其所有坐落彰化縣溪州鄉 ○○段000○000地號土地（下分稱系爭202、268地號土地 ）均為袋地，須經由被上訴人所有同上段203、203-1、26 9、269-1、269-2地號土地（下分稱203、203-1、269、26 9-1、269-2地號土地）始得與公路相通，因依袋地通行權 之法律關係，聲明求為：「（1）確認上訴人就被上訴人 所有系爭203、20 3-1地號土地上如附圖二所示203C部分 面積82.92平方公尺、203-1C部分面積80.91平方公尺之土
地有通行權存在；（2）被上訴人應容忍上訴人於前項土 地上鋪設柏油及通行使用」之判決（其餘未繫屬本院部分 ，不予贅敘）。經原審為其敗訴之判決，上訴人就此敗訴 部分不服，提起上訴，並於上訴第二審程序，就上開確認 通行權存在之訴部分，將原來之聲明列為「第一備位聲明 」，並追加「先位聲明」及「第二備位聲明」，前者係聲 明請求：「確認上訴人就被上訴人所有203、203-1地號土 地上如附圖一所示Ａ部分面積66.85平方公尺、B部分面積 67.86平方公尺之土地有通行權存在」；後者第二備位聲 明則係聲明請求：「確認上訴人就被上訴人所有203、20 3-1地號土地上如附圖三所示Ａ部分面積51.05平方公尺、 B部分面積51平方公尺之土地有通行權存在」，可見上訴 人之先位聲明及備位聲明主要爭執點均在於上訴人是否符 合袋地通行權之要件並其是否於通行必要範圍內，擇損害 最少之處所及方法為之，則其所追加之先位之訴及第二備 位之訴與原來之訴應有社會事實上之共通性及關聯性，且 當事人於原訴所主張之事實及證據資料，於上開追加之訴 亦得利用之，不僅無害於被上訴人程序權之保障，並可利 用同一程序解決當事人間之同一紛爭，足認其先後位請求 之基礎事實應為同一。從而，上訴人所為前揭訴之追加， 依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款之 規定，本無須得被上訴人之同意即可為之，當應准為訴之 追加。
（二）次按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之 陳述者，非為訴之變更或追加，此觀諸民事訴訟法第46 3 條準用第256條規定自明。查本件上訴人起訴主張其就被 上訴人所有203、203-1地號土地為有通行權人，除訴請確 認有通行權存在之外，並另請求被上訴人應容忍上訴人於 准通行範圍之土地上鋪設柏油通行使用，已如前述。惟嗣 於上訴第二審程序，上訴人則陳明就此部分之請求更正為 ：被上訴人應容忍上訴人在准通行範圍之土地上開闢農路 通行使用（見本院卷第165頁），顯見上訴人僅係請求開 設道路之方法有所不同而已，其目的仍係於准通行範圍土 地之地面上開設道路以為其通行方法。是核此情形，無非 係在袋地通行權之同一訴訟標的法律關係範圍內（按即不 變更訴訟標的），補充及更正其事實上或法律上之陳述而 已，實質上並無訴之變更或追加可言。則揆之上開規定， 自亦無須經被上訴人之同意，即可為之，而為法之所許， 合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人所有系爭202、268地號土地均屬袋地。該2筆土地 須依次通行被上訴人所有203、203-1、269、269-1、269- 2地號土地如附圖一所示A部分面積66.85平方公尺、B部分 面積67.86平方公尺、D部分面積298.84平方公尺、E 部分 面積172.38平方公尺、F部分面積216.13平方公尺之土地 （按被上訴人業已同意讓上訴人通行其所有269、269-1及 269- 2地號土地如附圖一所示D、E、F部分土地，並不得 有妨礙上訴人通行之行為，雙方並於102年6月4日達成訴 訟上和解，有和解筆錄在卷足稽）以至公路（厝後路）。 又上訴人早自86年間起即將系爭202、268地號土地出租予 訴外人李坤波栽種樹木，並一直通行使用被上訴人所提供 其所有203、203-1地號土地如如附圖一所示A、B部分土地 對外出入載送樹木，故上訴人就此部分土地應有袋地通行 權存在，並有於其上開設農路通行使用之必要。（二）上訴人不同意被上訴人於第二審程序始提出之如附圖四所 示新通行方案，倘該新方案之提出係為保留被上訴人土地 之完整性，則被上訴人何以於原審並未提出該方案。況本 件上訴第二審後，經本院現場履勘，被上訴人當場表示同 意依目前土地通行使用現況加迴轉道供上訴人通行，嗣經 雙方再為折衝協調，上訴人同意被上訴人所提出如附圖七 所示通行方案作為迴轉道面積位置之補充方案，惟基於上 訴審禁反言之失權效，要不容被上訴人恣意再提出如附圖 四所示之通行方案，否則不僅違反民事訴訟法第447條之 規定，亦與之前所進行之訴訟程序、多次繪製之成果圖相 歧，依法應予駁回。況如附圖四所示之通行方案，係從最 北邊行至最南邊，不僅與現通行路況不同，且通行距離最 遠、使用面積最大，更是最迂迴不便利。倘若僅考量被上 訴人所有203、203-1地號土地之完整，大可採用如附圖二 所示通行方案即可，不僅筆直通暢，距離近，面積小，且 有同上段270地號土地之水路可供使用之便利。故若法院 認附圖一所示A、B部分土地之通行方案將切割被上訴人所 有203及203-1地號土地，上訴人對上開A、B部分土地無通 行權存在，則衡情亦應採用如附圖二所示203C、203-1C部 分土地所示之通行方案，以使上訴人得與公路聯絡。惟若 法院認上訴人對前開203C、203-1C部分土地之通行權亦不 存在，則上訴人應亦可通行如附圖三所示A部分面積51.05 平方公尺、B部分面積51平方公尺之土地以與公路相通。 因依袋地通行權法律關係，提起本件訴訟，先位之訴聲明 求為：（1）確認上訴人就被上訴人所有203、203-1地號
土地上如附圖一所示Ａ、B部分土地有通行權存在；（2） 被上訴人應容忍上訴人在前項土地上開設農路通行使用之 判決；第一備位聲明則求為：（1）確認上訴人就被上訴 人所有203、203-1地號土地上如附圖二所示203C、203-1C 部分土地有通行權存在；（2）被上訴人應容忍上訴人於 前項土地上開設農路通行使用」之判決；第二備位聲明則 求為：（1）確認上訴人就被上訴人所有203、203-1地號 土地上如附圖三所示Ａ、B部分土地有通行權存在；（2） 被上訴人應容忍上訴人於前項土地上開設農路通行使用 之判決。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人所有系爭202、268地號土地及被上訴人所有203、 203-1、269、269-1、269-2地號土地原為兩造公公劉榮周 所有，劉榮周生前即將各該土地分別以買賣及贈與方式登 記為兩造名義，並將該等土地全部交由被上訴人管理。劉 榮周於75年死亡後，前開土地仍由被上訴人管理，直至86 年起，上訴人始將其所有系爭202、268地號土地出租予訴 外人李坤波種植苗木。而被上訴人於管理上開土地期間， 為耕作方便，曾自行在269、269-1、269-2地號土地南邊 、系爭268地號土地北邊，與203、203-1地號土地中間偏 北位置鋪設寬約3公尺之如附圖五斜線部分所示之土石舊 路（下稱系爭舊路）。嗣因排水不良，雨汛期間，土質濕 滑不易乾涸，難以通行，且李坤波復經常開貨車進出系爭 舊路，造成該舊路土石崩落於田地，毀損鄰地作物，而李 坤波又不願修復被貨車毀損之系爭舊路，且不願賠償被上 訴人及其他鄰地地主之損失，造成糾紛。另附近居民又經 常擅自將廢棄物丟棄在系爭舊路上，亦造成污染及通行不 便等問題。被上訴人乃於93年2月27日自行出資，在269、 269-1、269-2地號土地北邊緊鄰灌溉水溝處及269地號土 地西側（203-1地號土地東側）附近，鋪設一條同約3公尺 寬之土石新路，該新路並銜接203、203-1地號土地上之一 小段舊路（新舊路銜接後統稱為系爭新路，即如附圖六鈄 線部分所示通路）供兩造通行使用，同時將系爭舊路其餘 部分回復成耕作土地。且李坤波自上開新路鋪設完成迄今 ，均通行新路至系爭202、268地號土地耕作，並與被上訴 人共同管理維護系爭新路，此由證人李坤波證稱其目前通 行新路者有1.75噸、吉普車、3.5噸之車輛；而證人黃榮 勝則證述：目前都是通行新路，可以使用5噸的車輛進出 搬運樹木等情，足證上訴人與李坤波自93年2月27日通行 系爭新路迄今已逾8年，並無何窒礙之處。被上訴人另行
鋪設系爭新路供上訴人通行，係因系爭舊路時有通行困難 及衍生糾紛情形，該新路可供人、車通行無礙，已足供上 訴人為通常使用，被上訴人鋪設系爭新路並不影響上訴人 所有系爭202、268地號土地之通行，而未損及上訴人之通 行權。
（二）系爭202、268地號土地之地目均為「田」，其中系爭268 地號土地之使用分區為「特定農業區」、使用地類別為「 農牧用地」，故上訴人主張之通行權，應僅係在從事農業 使用於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及 方法為之。又一般農地之農路寬度均為3米左右，且為土 石道路，以供耕作地之人員及農業機器或農用車輛進出為 已足。被上訴人目前同意提供上訴人通行之方案係將系爭 新路原通行203及203-1地號土地中間東西向之路面取消， 移至該2筆土地之最南邊地界處往北畫出3米寬之道路如附 圖四所示A部分面積50.21平方公尺及B部分面積50.26平方 公尺之土地供通行，以避免該2筆土地被道路分割成二部 分，造成被上訴人使用或處分土地時之不便及損失，且通 行之土地面積較少，係對通行地損害較少之方案。至於如 附圖二所示203 C203-1C部分土地，則因與269地號土地交 界處設有抽水機，是灌溉必要之設備，不適宜施設道路提 供上訴人通行使用等語，資為抗辯。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人所有 系爭202、268地號土地固與公路無適宜之聯絡，致不能為通 常之使用，然兩造對於上訴人通行被上訴人所有203，203-1 地號何部分土地為損害最少之處所，則存有爭執，故此項袋 地通行權之存否不明確，顯致上訴人在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決加以除 去，是上訴人對被上訴人提起本件確認通行權存在之訴，自 有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、兩造不爭執之事項：
（一）系爭202、268地號土地均為上訴人所有，均屬袋地。該2 筆土地須通行被上訴人所有203、203-1、269、269-1及 269-2地號土地以至公路（厝後路）。
（二）被上訴人同意上訴人可通行其所有203、203-1地號土地以 與公路相通。
五、先位之訴部分：
上訴人主張其所有系爭202、268地號土地與公路無適宜之聯 路，須經由被上訴人所有203、203-1地號土地如附圖一所示 A、B部分土地始能對外通行，而對上開A、B部分土地有通行 權存在，並有開設農路通行使用之必要等情。被上訴人固同 意上訴人可通行其所有203、203-1地號土地以與公路相通， 然否認通行前揭A、B部分土地是對其損害最少之處所及方法 ，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：上 訴人主張通行被上訴人所有203、203-1地號土地上如附圖一 所示A、B部分土地，是否係通行必要範圍內對其損害最少之 處所及方法？經查：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有 明文，此即所謂土地所有人之袋地通行權。查系爭202、 268地號土地均為上訴人所有，該等土地之四周為被上訴 人所有203、203-1、269地號土地與他人所有之其他土地 所圍繞，而與東側之厝後路相隔離，係屬袋地等情，已為 兩造不爭執之事實，並經本院至現場勘驗屬實，復有土地 登記謄本及地籍圖（見原審卷一第7頁、第26至32頁）附 卷可稽，堪認系爭202、268地號土地與公路並無適宜之聯 絡，致不能為通常之使用。從而，上訴人依據上開規定， 主張有通行周圍之被上訴人所有203、203 -1地號土地以 至公路（厝後路）之必要，於法即無不合。
（二）次按，對於周圍地有通行權人，應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法787條第2 項所明定。而所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處 所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地 之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、 相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之。 查上訴人所有系爭202、268地號土地與被上訴人所有203 、203-1、269、269-1、269-2地號土地原為兩造公公劉榮 周所有，劉榮周生前已將各該土地分別登記為兩造所有， 並將該等土地全部交由被上訴人管理。被上訴人於管理該 等土地期間，為耕作方便，曾自行鋪設寬約3公尺之如附 圖五斜線部分所示之系爭舊路。嗣因系爭舊路之通行發生 糾紛，被上訴人即於93年2月27日自行出資，在269、269- 1、269-2地號土地北邊緊鄰灌溉水溝處及269地號土地西 側（203-1地號土地東側）附近，鋪設一條同約3公尺寬之 土石新路銜接203、203-1地號土地上之一小段舊路（按即 如附圖一所示A、B部分通路），成為如附圖六鈄線部分所 示系爭新路，該新路可供人車、通行無礙。且上訴人與系
爭202、268地號土地之承租人李坤波自系爭新路施設完成 迄今均通行使用該新路，並與被上訴人共同管理維護系爭 新路等情，業據被上訴人於原審多次自承在卷。且經本院 會同兩造至現場勘驗時，發現系爭203、203-1地號土地上 如附圖一所示A、B部分土地確為目前所通行系爭新路之一 部分，並經本院囑託彰化縣北斗地政事務所就現況道路所 在範圍、位置繪製複丈成果圖附卷可稽（即本判決附圖七 所示）。再加以證人李坤波於原審證稱：伊自86年間起向 上訴人承租系爭202、268地號土地，目前係由系爭新路通 行等語（見原審卷一第187頁背面）；而證人黃榮勝於原 審亦證述：伊自92年間起向被上訴人承租203、203-1、26 9、269-1、269-1等地號土地種植樹木、蔬菜，目前都是 通行系爭新路等情明確（見原審卷一第189頁）。是綜合 此等事證以觀，足徵兩造於通行使用系爭舊路時，被上訴 人所有203、203-1地號土地上如附圖所示A、B部分土地即 為該舊路之一部分，且嗣後被上訴人於93年2月27日出資 設置完成系爭新路時，不僅並未廢止上開A、B部分土地之 通行，反而仍然將該A、B部分土地納入系爭新路之一部分 ，並持續供兩造與前揭土地承租人李坤波、黃榮勝通行使 用迄今。是上訴人主張通行之被上訴人所有203、203-1地 號土地上如圖一所示A、B部分土地，既與被上訴人所自行 施設之現況道路所在位置相同，且兩造經由上開A、B部分 土地通路對外通行復已長達10餘年以上期間，則依系爭20 2、268地號土地與被上訴人所有203、203-1地號土地現狀 而論，應認上訴人經由通行前開A、B部分土地以與公路相 通，係屬對被上訴人損害最少之處所。從而，上訴人主張 其對被上訴人所有203、203-1地號土地上如圖一所示A、B 部分土地有通行權存在，應屬正當。
（三）被上訴人雖抗辯：附圖一所示A、B部分土地之通行方案， 將其所有203、203-1地號土地從中分割成二部分，造成被 上訴人使用或處分土地時之不便與損失。故上訴人應依如 附圖四所示A、B部分土地對外通行，以避免203及203-1地 號土地被道路分割成二部分，且通行之土地面積亦較少， 係對通行地損害較少之方案云云。惟查，上訴人通行被上 訴人所有203、203-1地號土地附圖一所示A、B部分土地之 面積合計為134.71平方公尺，而若通行被上訴人所指如附 圖四所示A、B部分土地面積合計則為100.47平方公尺，兩 相比較，前者通行之土地面積固高出後者34.24平方公尺 ，然被上訴人當初自行設置系爭舊路及嗣於93年2月27日 改建置系爭新路時，所以始終均將附圖一所示A、B部分土
地作為對外通行道路之一部分，應係經其審慎考量耕作方 便等相關一切因素後始而為之。且被上訴人所有203、203 -1地號土地之地目均為「田」，使用分區為特定農業區， 使用地類別為農牧用地，有各該土地之土地登記謄本存卷 可查（見原審卷一第28、29頁），顯屬農業發展條例所稱 之耕地，而被上訴人亦係將該等土地出租予黃榮勝種植樹 木及蔬菜作為農業使用，亦經證人黃榮勝證述如前，則在 203、203-1地號土地係為耕作農業使用情況下，即使上訴 人所主張通行之如附圖一所示A、B部分土地現況通路係位 於203、203-1地號土地之中間，實難想像有何妨礙該等土 地之農作情事。更何況，被上訴人於原審始終主張上訴人 通行系爭新路（含如附圖一所示A、B部分土地通路部分） 至系爭202、268地號土地從事農作並無何窒礙之處，且其 後於本院審理時，初始亦一再表明同意提供其所有203 、 203-1地號土地如附圖一所示A、B部分土地供上訴人通行 使用，直至102年1月7日始翻異前詞，具狀陳稱其改提供 上開2筆土地如附圖四所示A、B部分土地讓上訴人通行， 則其徒以附圖一所示通行方案通行之土地面積較大等上開 情由，謂附圖四所示通行方案較為可採，漠視兩造已長久 通行使用如附圖一所示通行方案，並未對被上訴人所有20 3、203-1地號土地之使用情形造成妨礙之事實，自難令人 信服，而無可採。至上訴人雖提及被上訴人於第二審程序 始提出附圖四所示新通行方案，有違民事訴訟法第447條 之規定云云。惟按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦 方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，為民事訴 訟法第447條第1項第6款所明定。查本件被上訴人固於第 二審程序始提出附圖四所示通行方法，然因此項防禦方法 ，涉及上訴人主張通行被上訴人所有203、203-1地號土地 之範圍是否係對被上訴人損害最少之處所，故本院認於第 二審程序如不許其提出，即有顯失公平之情事，自已符合 上開規定。從而，本院就此項防禦方法予以調查斟酌，當 為法之所許，附此敘明。
（四）復按，有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條 第1項前段定有明文。本件上訴人所有系爭202、268地號 土地因與公路無適宜之聯絡，而對被上訴人所有203、203 -1地號土地上如圖一所示A、B部分土地有通行權存在，已 如前述。復參酌上訴人自86年間起即將系爭202、268地號 土地出租予李坤波種植苗木使用，而被上訴人則於92年間 即將其所有203、203-1地號土地出租予黃榮勝種植樹木、 樹木、蔬菜使用，亦經證人李坤波、黃榮勝分別證述如前
，故為使上開土地能為農業之通常使用，及上訴人之承租 人李坤波日後順利駕車載運樹木及農業機具出入之需，被 上訴人自有容認上訴人於前揭A、B部分土地上開設農路供 通行使用之必要性。是則，上訴人請求被上訴人應容忍其 於取得必要通行權之203、203-1地號土地上如附圖一所示 A、B部分土地上開設農路通行使用，當亦為法之所許。（六）綜上所述，上訴人先位之訴主張其所有系爭202、268地號 土地與公路無適宜之聯絡，得通行周圍地以至公路，且經 由通行被上訴人所有203、203-1地號土地上如附圖一所示 A、B部分土地之現況通路以達厝後路，為對被上訴人損害 最少之處所及方法，被上訴人並負有容忍上訴人於上開A 、B部分土地上開設農路通行使用之義務等情，既可採信 。被上訴人所辯，並非可採。從而，上訴人依袋地通行權 之法律關係，請求：（1）確認上訴人就被上訴人所有203 、203-1地號土地上如附圖一所示Ａ部分面積66.85平方公 尺及B部分面積67.86平方公尺之土地有通行權存在；（2 ）被上訴人應容忍上訴人在前項土地上開設農路通行使用 ，為有理由，應予准許。按訴之客觀預備合併，第二審法 院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之全部(包括 預備之訴部分)廢棄，依原告先位之訴之聲明，為被告敗 訴之判決，最高法院83年度台上字第787號判例闡釋甚明 。本院既認上訴人上開先位之訴有理由，則原審就上訴人 確認通行權存在及容忍舖設柏油通行使用之訴部分為其敗 訴之判決，即有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文 第二、三項所示。
六、末按，預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之 訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。 本院既認上訴人先位之訴有理由，而為其勝訴之判決，則揆 諸上開說明，自無庸再就其第一、二備位之訴加以裁判，附 此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃峻隆
法 官 吳美蒼
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高麗玲
中 華 民 國 102 年 7 月 1 日