臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第344號
上 訴 人 林朝濟
廖吉康
上2人共同
訴訟代理人 洪崇欽律師
複 代理 人 梁桂瑜
視同上訴人 瀧泉食品興業有限公司
法定代理人 蔡慶義
被 上訴 人 張志宏
訴訟代理人 洪錫爵律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國101年8月
7日臺灣彰化地方法院101年度訴字第481號第一審判決提起上訴
，本院於102年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人林朝濟、廖吉康連帶負擔。上訴人林朝濟、廖吉康及視同上訴人瀧泉食品興業有限公司以新台幣壹佰捌拾萬元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
壹、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其 判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生 效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴， 被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告 各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項 之規定（最高法院33年上字第4810號判例）。被上訴人於原 審依借款返還請求權及連帶保證關係，訴請上訴人林朝濟、 廖吉康與瀧泉食品興業有限公司（下稱瀧泉公司）連帶給付 新台幣（下同）1,800,000之本息，經原審判令林朝濟、廖 吉康、瀧泉公司應如數連帶給付，林朝濟、廖吉康上訴主張 兩造間所訂立之「合作經營契約書」並非借貸，且瀧泉公司 與被上訴人間其他資金往來應沖瀧泉公司借款之餘額，其上 訴理由係非基於個人關係之抗辯，上訴之效力自應及於瀧泉 公司，爰並應列瀧泉公司為視同上訴人。又瀧泉公司經合法 通知，未於言詞辯論到場，核無民事訴訟法第386條所列各 款情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、被上訴人方面：
一、被上訴人主張：瀧泉公司於民國（下同）87年3月6日向被 上訴人借款5,000,000元，雙方並簽訂合作經營契約書， 約定每月利息40,000元，分5年清償完畢，第1年攤還500, 000元，第2年至第5年依序攤還750,000、1,000,000、1,2
50,000、1,500,000元。林朝濟、廖吉康為上開借貸契約 之連帶保證人。詎瀧泉公司迄今僅清償3,200,000元，餘 額1,800,000元未獲清償，任催不理，爰依借款返還請求 權、連帶保證責任請求權提起本件訴訟，並聲明：㈠林朝 濟、廖吉康、瀧泉公司應連帶給付被上訴人1,800,000元 ，及自起訴狀繕本送達於最後收受送達被告之翌日起至清 償日止，按年利率8%計算之利息。㈡願供擔保，請准假執 行。
二、第二審陳述略稱：
㈠否認廖吉康所主張被上訴人是入股投資。兩造契約雖稱「 合作經營契約書」，然事實上是消費借貸，因此有利息及 攤還期數之約定。
㈡被上訴人自88年10月至92年02月17日止，計38期，每期向 瀧泉公司所收取之28,000元（林朝濟、廖吉康誤為26,000 元），係雙方另一租賃契約之租金，與本件借款無涉。 ㈢瀧泉公司向被上訴人所借之5,000,000元，約定第1年攤還 500,000元，第2、3年分別攤還750,000元、1,000,000 元 ，瀧泉公司分別於88年03月29日、89年07月20日依約攤還 500,000元、750,000元。蔡慶義所簽發之110889號、發票 日88年6月30日、面額307,309元之支票，其發票日並非預 定之瀧泉公司還款日，且金額與約定攤還數額也不符，該 筆款項為瀧泉公司給付之紅利，而非作為瀧泉公司還款。 林朝濟、廖吉康主張該筆307,309元應沖瀧泉公司之借款 ，並無足採。
參、上訴人方面：
一、林朝濟、瀧泉食公司於第一審未為任何聲明及陳述。廖康 吉以：瀧泉公司欠缺資金，被上訴人找其與林朝濟一起投 資，所以其與被上訴人之間，應係投資關係，否則合作經 營契約書怎麼會載明分派紅利？至於廖吉康、林朝濟掛名 為保證人，也是當初應被上訴人之要求，說要給家人一個 交代而已，怎今卻要負責等語，資為抗辯，並聲明：被上 訴人之訴駁回。
二、瀧泉公司於第二審未為任何陳述，林朝濟、廖吉康陳述略 稱：
㈠被上訴人主張借款5,000,000元予瀧泉公司，惟未提出借 款之資金流向。另被上訴人於原審書狀所主張：瀧泉公司 自88年10月至91年7月17日每月給付被上訴人共計34期， 每期28,000元之1,036,000元（28,000×34＝1,036,000) ，顯是清償本件借款，應從瀧泉公司之欠款中扣除。 ㈡又瀧泉公司之負責人蔡慶義簽發付款人第七商業銀行復興
分行、票號110889號，發票日88年6月30日，面額307,309 元之支票給被上訴人，被上訴人所領得之此部分票款，亦 應沖瀧泉公司之欠款。
㈢依合作經營契約書之記載，如有借款之行為，被上訴人借 款之對象為蔡慶義，而非瀧泉公司。被上訴人於94年間在 臺灣臺中地方法院起訴請求蔡慶義等清償借款（94年訴字 第472號），該案被上訴人主張借款予蔡慶義，而被上訴 人於本件卻主張借款人是瀧泉公司，足見同一筆借款被上 訴人之主張前後不一，自不足採。
肆、原審判決被上訴人全部勝訴，並依被上訴人之聲請，准供擔 保後為假執行之宣告。林朝濟、廖吉康就原審判決全部聲明 不服，提起本件上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢 棄。㈡第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈢如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則聲明：上 訴駁回。
伍、經查：
一、被上訴人主張瀧泉公司於87年3月6日向其借款5,000,000 元周轉，雙方約定每月利息40,000元，並於第1年攤還500 ,000元，第2年至第5年依序攤還750,000元、1,000,000元 、1,250,000元，及1,500,000元，而林朝濟、廖吉康為上 開借貸契約之連帶保證人。瀧泉公司償還3,200,000元， 餘額未再清償等各節，業據其提出營利事業登記證、合作 經營契約書、合作金庫活期儲蓄存款存摺交易明細、第七 商業銀行活期儲蓄存款存摺交易明細、及支票影本為證， 自可信為真實。
二、林朝濟、廖吉康雖主張「合作經營契約書」係屬投資入股 ，並非借貸，惟解釋意思表示，應探求當事人之真意，不 得拘泥於所用之辭句（民法第98條），兩造之契約雖冠以 「合作經營契約書」之字樣（原審卷第6頁），惟該契約 第1條記載：「乙方（被上訴人）提供新台幣5,000,000元 正之資金借於甲方公司（即瀧泉公司）週轉，每月利息新 台幣40,000元正……」，已表示借貸之意旨。該契約記載 林朝濟、廖吉康為甲方之連帶保證人，合作經營契約書上 廖吉康、林朝濟之簽名蓋章之真正，亦為林朝濟、廖吉康 所不爭，林朝濟、廖吉康自當了解連帶保證之意義，無從 推諉其連帶保證人之身分。另該契約第2條約定：「乙方 提供資金予甲方公司週轉，甲方於年終盈收提撥10%之股 份予乙方，其股份永久有效（如甲方公司經營項目有異動 ，均不影響其股份之持分比率），然此僅為瀧泉公司願額 外給予被上訴人之利益，又該契約第1條明定第1年至第5
年應遂年攤還之金額，亦恰為被上訴人所提供之資金5,0 00,000元，又應按月支付固定之利息，可知被上訴人所提 供之資金屬不負擔經營風險之借款，自不能拘泥於合作經 營契約書之用語，認該筆款項係投資入股。又被上訴人已 將資金交付瀧泉公司之負責人蔡慶義，亦有被上訴人所提 出匯款申請書影本可證（本院卷第67頁），林朝濟、廖吉 康主張該筆款項係投資款，其2人並非保證人云云，均非 可採。
三、至於88年10月至91年7月17日給付被上訴人之1,036,000元 ，及蔡慶義所簽發之88年6月30日，面額307,309元之支票 票款，均與合作營業契約書所約定之攤還金額不符，林朝 濟、廖吉康又未提出確切證據證明上開金額確供清償本金 之用，且被上訴人提出之契約書（本院卷第39頁），亦可 證明上開每期28,000元，係瀧泉公司給付另筆租賃契約之 租金，林朝濟、廖吉康主張前述1,036,000元及307,309 元應沖借款之本金，亦不足採。
四、本件合作契約書未之立契約人欄記明立約之甲方為瀧泉公 司，並蓋用公司及負責人蔡慶義章（原審卷第8頁），林 朝濟、廖吉康於臺灣臺中地方法院94年訴字第472號清償 借款事件亦具狀主張合作經營契約書之當事人為瀧泉公司 與被上訴人，而非蔡慶義個人（詳林朝濟、廖吉康93年12 月28日聲明異議狀、94年3月14日答辯狀），雖該合作經 營契約書第1項立合作經營契約人欄之甲方記載為蔡慶義 ，惟此應係立約時行文用字未盡嚴謹所生之誤差，尚不足 以認為係蔡慶義個人借款，林朝濟、廖吉康於本件主張借 款人為蔡慶義云云，顯不可採。
五、稱消費借貸者，係當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約；又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類 、品質、數量相同之物；保證債務，除契約另有訂定外， 包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債 務之負擔，民法第474條第1項、第478條前段、第740條定 有明文。瀧泉公司向被上訴人借款5,000,000元，僅清償 3,200,000元，尚有餘額1,800,000元未償，且均屆清償期 ，林朝濟、廖吉康為連帶保證人，依前開之說明，自應負 連帶清償之責。又合作經營契約書約定，瀧泉公司向被上 訴人之借款5,000,000元每月利息為40,000元，相當於年 利率9.6%。則被上訴人依消費借貸契約、連帶保證契約， 請求林朝濟、廖吉康及瀧泉公司連帶給付1,800,000元， 並自上訴人中最後一位收受起訴狀繕本送達之翌日（101
年6月16日）起至清償日止，按年息8%計算之利息，未逾 合作契約書所約定之範圍，為有理由，應予准許。原審判 決林朝濟、廖吉康及瀧泉公司應如數連帶給付，並依被上 訴人之聲請酌定擔保金額後，宣告准予假執行，於法並無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。又林朝濟、廖吉康陳明願供擔保，請 准宣告免為假執行，經核亦無不合，爰酌定相當之擔保金 額，併准許之。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法於 判決之結論不生影響，不一一贅述，附此敘明。伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第85條第2項、第463條、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李淑秋
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
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