臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 102年度聲再字第118號
再審聲請人
即受判決人 羅瀗漋
蔡坤哲
上二人共同
送達代收人 何中慶律師
上列聲請人因偽造文書等案件，對於本院102年4月25日102年度
上易字第219號確定判決（原審案號：臺灣彰化地方法院99年度
易字第1261號；起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字
第502號、第3215號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：聲請人即受判決人羅瀗漋、蔡坤哲（下 稱聲請人等）因偽造文書等案件，經臺灣高等法院臺中分院 以102年度上易字第219號判決確定，聲請人依刑事訴訟法第 421條規定，以就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由 ，聲請再審，本案有下列再審事由：㈠、就聲請人等被訴共 同違反人工生殖法第31條第1項部分，聲請人等之行為均在 國外，依刑法第3條及第7條之規定，應不適用我國刑法規定 追訴處罰：⒈原確定判決認為聲請人等「其居間介紹犯罪行 為有部分由其公司人員即共犯在臺灣為之」，然未調查係何 人、何時、何地點在臺灣共犯之？原確定判決法院未予調查 ，實有重要證據漏未調查審酌。⒉原確定判決以有卵子、代 理孕母需求之委託人在臺灣以EMAIL等與聲請人等公司員工 聯絡云云，然未傳喚上開網路對話之臺灣委託者，亦未查明 與其等對話之聲請人等公司員工為何人？原確定判決法院對 此重要證據亦未調查審酌。⒊有卵子、代理孕母需求之委託 人均未證稱與聲請人等公司員工在臺灣地區有何接洽，足證 聲請人等所有行為均不在中華民國境內進行，依刑法第3條 規定屬地原則之反面解釋，本案有關違反人工生殖法第31條 之行為均不在中華民國領域內，應不受我國刑法處罰。原確 定判決法院對此有利於聲請人等之證據，完全未予審酌，亦 未在判決理由內交待，自屬重要證據漏未審酌。㈡、就聲請 人等被訴共同觸犯刑法偽造文書部分，原確定判決法院有下 列重要證據漏未審酌：⒈依有卵子、代理孕母需求之委託人 之證述及駐泰代表處回函等，均不足以證明聲請人有「『打 點』泰國醫師使其配合開立出生證明」之行為，原確定判決 法院未依聲請人等之聲請傳喚實際從事本案醫療工作之泰國 醫師出庭作證，實屬重要證據漏未調查審酌。⒉聲請人等公
司與委託者在國外簽定「代孕契約」即明確約定服務範圍至 約定嬰兒交付予委託者為止，足見被告實際上並不參與或介 入出生證明之填載，或申辦領養手續等事宜，原確定判決法 院對此重要證據漏未審酌，實有聲請再審之理由存在。綜上 所陳，特提出再審理由如上。
二、刑事訴訟法第421條規定：「不得上訴於第三審法院之案件 ，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影 響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益， 聲請再審。」。又「按刑事訴訟法第421條所規定因重要證 據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未 經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判 斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。」（ 最高法院89年度臺抗字第30號刑事裁定參照）。復按刑事訴 訟之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而 設，然再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序； 而非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於 原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴 程序循求救濟，兩者適用之法條、程序及救濟方法迥不相侔 ，不可不辨。是聲請再審理由所執原確定判決有採納無證據 能力之證據資料作為判決基礎，或應於審判期日調查之證據 卻未予調查等判決當然違背法令等情形，縱令屬實，亦屬原 確定判決是否違背法令，得否提起非常上訴之問題，而非再 審之範疇（最高法院99年度臺抗字第1033號、98年度臺抗字 第137號、97年度臺抗字第130號刑事裁定參照）。又法院認 為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，亦為刑事 訴訟法第433條所明定。
三、經查，本件聲請再審意旨㈠指摘原確定判決就違反人工生殖 法部分有無管轄權之認定，漏未審酌證人陳建祥、林銘垠均 證稱未在台灣與聲請人公司接觸之證詞等有利再審聲請人之 重要證據，依上開證人證詞足認本件違反人工生殖法第31條 第1項部分，臺灣既非犯罪地點，且該罪非最輕本刑三年以 上之罪，應不能適用我國法律處罰云云。然揆之原確定判決 就聲請人有無在中華民國境內進行違反人工生殖法犯行部分 ，說明如下：
⑴原確定判決說明聲請人等基於意圖居間介紹生殖細胞以營利 之犯意，各自參與期間內多次居間介紹，本質上即含有反覆 實施性質，應論以集合犯之包括上一罪，故就聲請人等居間 介紹如原確定判決附表一編號5、7-9之卵子需求者之行為， 認定係共同犯違反人工生殖法第31條第1項之圖利居間介紹 生殖細胞罪（原確定判決p20）。
⑵按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會 或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」，民法第565 條 有明文規定。原確定判決依卷內證人證詞及共同被告間之供 詞，除認定聲請人要求卵子需求者依約匯款至聲請人等所設 立之金融機構帳戶之方式完成相關費用之支付義務，且該等 卵子需求者並非直接支付相關費用給卵子提供者外（原確定 判決p12-14)，且依原確定判決附表三編號16、17所載之證 據（原確定判決p39-40），亦認定聲請人有如事實欄所載由 卵子需求者將相關費用直接在臺灣地區轉入陳佩雯、蔡坤哲 、蔡坤哲不知情之母羅堡卿、不知情之VOVIET KHOA即武越 科設在臺灣之金融機構帳戶內等情無訛。
⑶關於聲請人等被訴共同違反人工生殖法第31條第1項之圖利 居間介紹生殖細胞罪，依原確定判決事實及理由欄內既均載 明有卵子需求者係將相關費用匯入聲請人等利用不知情之武 越科在國泰世華商業銀行員林分行及或共同正犯陳佩雯在臺 灣土地銀行員林分行所設立之金融機構帳戶內供聲請人等提 領，則上開帳戶之開戶地點既在中華民國境內，則我國應為 聲請人等上開違反人工生殖法之圖利居間介紹生殖細胞罪之 犯罪行為之結果地，聲請人上開違反人工生殖法之犯行自無 刑法第7條之適用。此外，本件聲請人等均設籍在臺灣彰化 地法院管轄之彰化縣境內，故原審法院（即臺灣彰化地方法 院）自有管轄權無訛。
⑷是以，所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由 」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實， 而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所 認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名 ，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審 ，且原審法院就聲請人等被訴共同違反人工生殖法第31 條 第1項之圖利居間介紹生殖細胞罪確有管轄權無誤，已詳如 前述。故聲請人聲請意旨㈠、３僅憑卵子、代理孕母需求者 均未證稱與聲請人等公司員工在臺灣地區有何接洽一節，即 主張其等所有行為均不在中華民國境內進行，本案有關違反 人工生殖法第31條之行為均不在中華民國領域內，應不受我 國刑法處罰云云，自係聲請人等之主觀臆測而純屬無稽。 ⑸綜上，聲請人聲請意旨㈠主張原確定判決有重要證據漏未審 酌云云，惟觀諸原判決理由欄如上所述之說明，已足認定原 審法院（即彰化地法院）就聲請人等被訴共同違反人工生殖 法第31條第1項之圖利居間介紹生殖細胞罪有管轄權無訛！ 故聲請人等此部分之主張均不足以影響、變更原確定判決就 管轄權部分所為之認定，與刑事訴訟法第421條所規定之再
審要件顯不相合。至於聲請意旨㈠另以原確定判決法院「未 調查係何聲請人等公司之員工、何時、何地點在臺灣共犯本 件居間介紹之部分犯罪行為？」、「未查明與在臺灣之委託 人以EMAIL等聯絡之聲請人等公司員工為何人？」等重要證 據漏未調查為由，請求傳喚有卵子、代理孕母需求者及網路 對話者到庭云云，亦與刑事訴訟法第421條規定之再審範疇 不符。
四、聲請再審意旨㈡指摘原確定判決就使公務員登載不實部分， 聲請人等有無介入之認定，漏未審酌聲請人等公司與委託者 在國外簽定『代孕契約』即明確約定服務範圍至約定嬰兒交 付予委託者為止之有利再審聲請人之重要證據，依上開契約 內容足認聲請人等實際上並不參與或介入出生證明之填載， 或申辦領養手續等事宜云云。然揆之原確定判決就聲請人有 無共同使公務員登載不實犯行部分，說明如下： ⑴原確定判決載明依證人陳０行於偵查時結證稱：許先生（指 被告羅瀗湰之化名如前述）說，因為代理孕母在泰國是合法 的，可以直接將小孩的生母登記為我太太黃０媜，小孩出生 時，黃０媜有一起去泰國，我們拿到的是泰文和英文的出生 證明，出生證明上記載母親是黃０媜，將小孩生母登記為黃 ０媜是我們最基本的要求，對方應該有向我保證，如果不可 以的話，我也不會找他們來做人工生殖等語」、「證人陳０ 琴於偵查時結證稱：公司的人員說只要孩子出生時我有在醫 院，就可以用我的名字開出生證明，孩子出生前一天我有掛 號作產檢，隔天小孩生下來，我當天沒有去掛號，我在產房 外面，孕母進去產房生孩子，他說這樣就可以開立我為生母 ，在泰國是跟編號一（即指被告羅瀗湰）接觸，他有跟我說 要去產檢才開立我為生母之證明，是他說的我才知道等語」 、「證人張０揚於偵訊時結證稱：當初他們說代理孕母在泰 國是合法的，他們說可以透過認領或親生的方式處理，應該 是王小姐（指被告陳佩雯之化名，如前述）告訴我的，親生 是登記我為親媽媽，生產時，代孕公司的翻譯有問我說要把 出生證明的媽媽記載為我或是孕母˙˙˙要我把護照交給他 們去辦，當時小孩生出來了，出生證明有中、英、泰文的， 是記載小孩是我所生產的，因為當時我還沒結婚所以從母姓 等語」、「證人王０棻於偵查時結證稱：我們在泰國取得的 出生證明，就是記載我太太生的，所以就是登記我太太親生 ，以我的精子、我太太的卵子植入孕母子宮，出生證明是醫 院開具的，出生證明是我委請BABY101公司的一名女性職員 幫我們拿的，我以為生母記載我太太就是合約事項，我有問 過王小姐出生證明會如何記載，王小姐說會把生母記載是我
太太，這部分他們會處理等語」、「證人李０明於偵訊時結 證稱：小孩是登記為親生，是因為泰國的出生證明上就記載 是我親生，孕母生產時，BABY101的翻譯有在場，翻譯有直 接問我出生證明要不要記載是我生的，我想到說回臺灣要報 戶口，我跟我先生找代理孕母這件事都沒有讓別人知道，也 希望小孩子成長不要和別人不同，所以當時我就告訴翻譯記 載我的名字等語」、「證人徐０錦於偵訊時結證稱：我有問 王小姐，我不希望小孩將來知道他是代理孕母生產的，可不 可以讓小孩記載是我親生的˙˙˙我臨時趕到泰國，當我拿 到出生證明時，就已經記載是我親生等語（原確定判決p16- 17）之證詞內容，及原確定判決附表三編號20所載查扣①『 新醫院洽談注意事項』檔案中，直接以嬰兒一出生就以客戶 夫妻為父母為訴求；②『法學博士吳先生您好』檔案中，回 覆提問時表明另外也可以跟醫生溝通，在嬰兒出生時直接以 委託方的護照去登記為父母，這點本公司有專門配合的醫生 ；③即時通對話紀錄中，亦表明有配合之醫生可直接在出生 證明文件上不實記載生母為代理孕母需求者（如與陳０行於 97年7月17日之對話紀錄）；及不實登記生母為代理孕母需 求者關於『出生證明』項目之費用（泰銖8萬至10萬元，如 黃０媜、李０明）明顯高於未不實登記者同項目之費用（泰 銖1萬元，如張０芬）等證據（原確定判決第40-41頁），可 知，聲請人等與原確定判決附表二所示之申請人居介紹時既 已表明可將小孩之出生證明生母書寫為提供卵子者，不必書 寫分娩之人為生母，可免去透過領養方式始能提供卵子者為 生母，且推由被告公司在泰國之人員協助辦理（原確定判決 p16-19)，故聲請人等除需居間介紹卵子（即生殖細胞）、 代理孕母以外，尚且需要使如原確定判決附表二所示「人工 生殖子女」欄所示之人順利返回國內定居並辦理戶籍登記， 而認定聲請人等係共同犯使公務員登載不實罪（原確定判決 p15-19、30-33、36-41)。足見此部分犯罪事實已經原確定 判決調查後，為整體之判斷評價，並交代斟酌審認之心證綦 詳。
⑵而聲請人等以其等與委託者在國外簽定之「代孕契約」，主 張契約上已明確約定服務範圍至約定嬰兒交付予委託者為止 等語，然本件聲請人在居間介紹前既已表明可將子女出生證 明生母書寫為提供卵子者，不必書寫分娩之人為生母，可知 彼此間在簽約前既有協助人工生殖子女順利返國內定居之口 頭約定，前揭聲請人等需協助申請人取得登載基因上母親為 分娩母親之出生證明之義務，仍屬聲請人等為履行給付義務 或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信
原則而生之義務，且觀諸原確定判決附表二所示之申請人均 經過聲請人等通知始趕到泰國抱回小孩，則其等需陪伴對泰 國環境甚為陌生之申請人至駐泰國臺北經濟文化辦事處驗證 等事宜（在我國駐外使領館內犯罪者，若有明顯之事證，足 認該駐在國已同意放棄其管轄權，自得以在我國領域內犯罪 論），亦應為聲請人等為履行給付義務或保護債權人人身或 財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，係 屬居間契約之附隨義務，亦屬明確。且以上聲請人等就本件 相關居間契約所負擔之從給付義務或附隨義務，均不因聲請 人等公司與委託者在國外簽定之「代孕契約」是否有明確約 定服務範圍至約定嬰兒交付予委託者為止而受影響。是以， 本件聲請人主張代孕契約之內容，顯不足以影響原確定判決 認定聲請人有本件共同使公務員登載不實犯行之結果，難認 係足以影響原確定判決之重要證據，核與刑事訴訟法第421 條所規定之再審要件不合，再審聲請人執此指摘，並不足取 。
⑶至於聲請人聲請意旨㈡另以依有卵子、代理孕母需求之委託 人之證述及駐泰代表處回函等，均不足以證明聲請人有「『 打點』泰國醫師使其配合開立出生證明」之行為，認原確定 判決就本件聲請人有無打點一事之重要證據漏未調查，請求 傳喚實際從事本案醫療工作之泰國醫師出庭作證云云。然聲 請人聲請傳喚證人到庭陳述，僅屬調查證據之請求，屬法院 採證認事職權之行使，法院自有斟酌之權，法院本得審酌有 無調查之必要，如認與待證事實無重要關係或待證事實已臻 明瞭無再調查之必要，而未予傳喚，並無不當。此與所謂「 重要證據漏未審酌」，須該證據已經提出漏未審酌，且該證 據確足以影響、變更判決結果，使受判決人應受無罪、或免 訴、或輕於原審所認定罪名之情形尚屬有間。本件原確定判 決認聲請人等犯共同使公務員登載不實罪，已詳敘其所憑證 據及認定之理由，且就相關事證詳加調查論究，復綜合相關 證人之證述及卷附相關物證本於自由心證予以取捨及判斷， 並說明其證據取捨、認定事實之理由綦詳（原確定判決第 15-19頁），且業已說明「此部分之事證已明確，被告聲請 傳訊出具出生證明之泰國醫生至本院證明被告是否推派人員 打點致該醫生為不實之生母記載，已無必要，不再傳訊」等 語（原確定判決第19頁），原確定判決既已說明不傳喚上開 證人之理由，此部分非漏未審酌之證據，亦甚明確。五、綜上所述，本件原判決既已詳為敘明其所認定之證據及理由 ，自無重要證據漏未審酌之情形。再審聲請人等前揭主張， 無非係對本院原確定判決依調查之結果，本於論理法則、經
驗法則，取捨證據後所認定事實重為爭執，或對認定不利於 其等之證據，以個人主觀意見另予評價，或對已說明無傳訊 必要之部分，圖憑己見認屬重要證據漏未調查審酌，揆諸前 揭說明，本件聲請再審之理由，難認符合刑事訴訟法第421 條規定之要件，依上開說明，其再審之聲請，為無理由，自 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 王 邁 揚
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 金 珍 華
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日