臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 102年度毒抗字第384號
抗 告 人
即 被 告 蔡慶寬
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請觀察勒
戒， 不服臺灣臺中地方法院102年度毒聲字第300號中華民國102
年5月9日第一審裁定 （聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署102
年度聲觀第154號、102年度毒偵字第691號），提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以： 被告甲○○因施用第一級毒品海洛因1次， 經由臺灣臺中地方法院裁定依毒品危害防制條例第20條 第3 項、觀察勒戒處分執行條例第3條第1項，而被告實於不服其 裁定，然被告於先前臺灣臺中地方法院檢察署偵查審理中， 曾提出撤銷觀察勒戒，改判有期徒刑之具狀聲請（臺灣臺中 地方法院檢察署函，發文字號：中檢秀樂102聲他540字第03 3546號），另在刑事裁定文中所示臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官聲請書所載被告前於民國87年間，因施用第一、二級 毒品案件，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於87年11月20日執行完畢釋放。詎仍不知悔改，復基於施 用第一級毒品之犯意， 於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年後之101年5月22日上午 7時採尿時往前回溯96小時內之某 時，在不詳地點，以不詳方式， 施用第一級毒品海洛因1次 等云云，按查但係被告是於99年10月14日經假釋核准出監， 依其起訴之犯行， 確離所謂執行完畢部分實屬尚未超過5年 ，定該判決有期徒刑為是，而非裁定再送觀察、勒戒之懲， 次查被告於87年間執行觀察、勒戒後是復接續於臺中監獄執 行有期徒刑及假釋撤銷後殘刑，其刑期自84年12月18日起至 89年2月10日止，被告所執行刑期都屬於假釋中再犯， 且都 是有期徒刑加上假釋撤銷殘刑，於法該未是臺灣臺中地方法 院檢察署所撰執行釋放後 5年後再犯須裁送觀察、勒戒之處 分，為此被告懇請鈞院再詳審細酌所述之況，並意旨參照10 1年度毒偵字第957號之起訴案件，被告確屬無「初犯」規定 之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇，而應直接訴 追處罰，爰請鈞院將原裁定撤銷，更正判決為有期徒刑之罪 罰，以符法制，實為德便等語。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁 定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或 少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月； 依同條例
第20條第2項規定為觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，5年後再犯第10條之罪者， 適用同條例第20條第1、2項之 規定，同條例第20條第1項、第3項分別定有明文。次按「國 家對個人之刑罰，屬不得已之強制手段，選擇以何種刑罰處 罰個人之反社會性行為，乃立法自由形成之範圍。就特定事 項以特別刑法規定特別罪刑，倘與憲法第23條所要求之目的 正當性、手段必要性、限制妥當性符合者，即無乖於比例原 則…自由刑涉及對人民身體自由之嚴重限制，除非必須對其 採強制隔離施以矯治，方能維護社會秩序時，其科處始屬正 當合理，而刑度之制定尤應顧及行為之侵害性與法益保護之 重要性。施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治 安，嚴重損及公益，立法者自得於抽象危險階段即加以規範 …肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例於87年及88年相繼修正 ，對經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，改採除刑不除罪，對 初犯者以保安處分替代刑罰，已更能符合首揭意旨…」（司 法院大法官會議釋字第544號解釋文參照）。 又施用第一、 二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以 刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策 上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規 定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代 刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於 92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第 23條之保安處分程序， 單純區分為「初犯」、「5年內再犯 」及「5年後再犯」三種； 依其立法理由之說明：「初犯」 ，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理 之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年 內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制 戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年後再犯」 者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒 品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規 定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規 定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形， 始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用 毒品罪起訴條件之限制 （最高法院98年度臺非字第127號判 決意旨參照）。
三、經查：
（一）抗告人即被告（下稱：抗告人）甲○○基於施用第一級毒 品之犯意，於101年5月22日上午 7時採尿時往前回溯96小
時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品 海洛因1次。 嗣因另案通緝，為警於101年5月21日晚間11 時10分許，在臺中市○○區○○路00號附近查獲，經其同 意後採集尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司以 EIA酵素 免疫分析法為初步檢驗， 再以GC/MS氣相層析質譜儀法為 確認檢驗，驗出可待因濃度757ng/ml、嗎啡濃度5631ng/m l， 檢驗結果皆呈現第一級毒品海洛因於人體代謝後之可 待因及嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司10 1年6月11日報告編號UL/2012/00000000號濫用藥物檢驗報 告、尿液檢體對照表及採擷尿液同意書各1份附卷可稽 （ 見臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第691號偵查卷 第17、18頁）。
（二）按免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析 法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈 陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行 確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-L ab分析法（屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及安非他命二 項。經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀 鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均 不致產生偽陽性反應。Toxi-Lab分析法之靈敏度不如氣相 層析質譜儀分析法，惟同時引起免疫學分析法及Toxi-Lab 分析法均呈現偽陽性之機率極低。行政院衛生署管制藥品 管理局曾針對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣 以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之 誤判情形。毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限 ，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多 寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度 等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時 限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、 嗎啡為2 至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他 命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2 至4天等，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日 管檢字第0000000000號函可資參照。另依據中央警察大學 出版社鑑識叢書「工作場所藥物檢驗彙編」第9章第4節載 稱： 「尿液中可待因濃度高於300ng/ml，且嗎啡/可待因 濃度比值小於2， 則表示有可待因之使用，而非罌栗子之 攝取。」 本件抗告人尿液中嗎啡濃度（5631ng/ml）大於 可待因濃度（757ng/ml），嗎啡與可待因含量比例不符合 上開可待因使用之特性，且抗告人之尿液確實呈現第一級 毒品海洛因於人體代謝後之可待因及嗎啡陽性反應，該檢
驗報告結果之正確性應屬無疑，是抗告人於101年5月22日 上午7時採尿時往前回溯96小時內之某時， 確有施用第一 級毒品海洛因之行為，應堪認定。
（三）又抗告人前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月20日執行完畢釋 放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年偵字第20 959號為不起訴處分確定等情， 此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可憑，從而原法院以抗告人於前揭觀察、勒 戒執行完畢釋放5年後， 再有施用第一級毒品之犯行，依 上開規定，裁定將抗告人送勒戒處所觀察、勒戒，核其認 事用法俱無不合。至抗告人抗告意旨稱其是於民國99年10 月14日經假釋核准出獄，依其起訴之犯行，確離所謂執行 完畢部分實屬尚未超過5年， 定該判決有期徒刑為是，而 非裁定再送觀察、勒戒之懲；又其於87年間執行觀察、勒 戒後是復接續於臺中監獄執行有期徒刑及假釋撤銷後殘刑 ，其刑期自84年12月18日起至89年 2月10日止，被告所執 行刑期都屬於假釋中再犯，確屬無「初犯」規定之適用， 自毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇，而應直接訴追處罰 云云。 然所謂「5年後再犯」係指經「觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後」5年後再犯， 抗告人前次觀察、勒 戒處分是於87年11月20日執行完畢，而本次施用第一級毒 品海洛因之時點為101年5月22日上午 7時採尿時往前回溯 96小時內之某時， 兩者時間明顯已逾5年之久，惟抗告人 誤「5年後再犯」以為是前次有期徒刑執行完畢後5年再犯 ，而執此作為抗告理由，應有誤會，尚非可採。（四）綜上所述，原裁定法院認定抗告人確有施用第一級毒品海 洛因，依檢察官之聲請而裁定將抗告人送觀察、勒戒，核 無不合。抗告人抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，核無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 廖 穗 蓁
法 官 許 旭 聖
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日