臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第789號
上 訴 人
即 被 告 陳志強
邱于恩
共 同
選任辯護人 康存孝律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗
栗地方法院101年度訴字第665號，中華民國102年3月14日第一審
判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第4447
、5227、5228號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於邱于恩所犯如附表四編號部分及就附表四案件所定執行刑均撤銷。
邱于恩所犯如附表四編號所示之罪，處有期徒刑捌月。其他上訴駁回。
邱于恩第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑（即附表三部分），主刑部分應執行有期徒刑陸年。 事 實
一、陳志強明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署明令公告列為管制 藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法 第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可 不得販賣，竟分別基於意圖營利而販賣第三級毒品之個別犯 意，於附表一所示之時間，以其持有之0000000000號行動電 話SIM卡及HTC行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點等 事宜之聯絡工具，與如附表一「販賣對象」欄所示之購毒者 接洽，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方 式、收取如附表一所示價格，販賣偽藥第三級毒品愷他命予 上開購毒者。
二、邱于恩明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署明令公告列為管制 藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法 第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可 不得販賣、轉讓，竟為下列行為：
㈠邱于恩基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附 表三所示之時間，以其持有之0000000000號行動電話SIM卡 及MOTOROLA行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點等事 宜之聯絡工具而與吳邱奕接洽，於如附表三所示之時間，在 苗栗市星光大道KTV前，先向吳邱奕收取新臺幣（下同）1,5 00元，並相約於位於苗栗市光復路之麥當勞碰面交付毒品，
嗣於同日23時14分至23時39分間某時，邱于恩在該處交付偽 藥第三級毒品愷他命1小包予吳邱奕。
㈡邱于恩基於轉讓偽藥第三級毒品愷他命之犯意，於附表四編 號所示之時間，以其所持有0000000000號行動電話SIM卡 及MOTOROLA行動電話作為聯絡工具，於如附表四編號所示 之地點，轉讓偽藥第三級毒品愷他命予吳家家，經警方對上 開門號電話執行通訊監察，而查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。二、又被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾 經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。 如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被 害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞 或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分 內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與 審判外之陳述有間。再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或 犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊 內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣， 作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種 。再監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方 法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係 以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊 一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話 ，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內 容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監 聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一 種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之
程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽 譯文之記載是否相符，傳喚該通訊者或依其他法定程序，為 證據調查。惟倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實 性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院 於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無 不合（參考最高法院97年度台上字第5940號判決意旨）。本 件卷附通訊監察（臺灣苗栗地方法院101年聲監字第000136 號、101年聲監字第000225號），係檢察官依臺灣苗栗地方 法院法官核發之通訊監察書交由司法警察執行，其監聽錄音 蒐證程序合法，卷附以下引為證據之通訊監察譯文，則係對 受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被 告以外之人於審判外之陳述，上開通訊監察譯文，亦已結合 於警詢筆錄中，並依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之 年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，並於審判期日 踐行向被告提示上揭監聽譯文等程序，被告及辯護人均未表 示異議，依上所述，自均得作為證據。
三、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 依刑事訴訟法第159 條之規定，係屬傳聞證據，原則上無證 據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事 訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本 案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作 為證據。查證人吳邱奕於警詢之陳述，核與審判中陳述大致 相符，且經被告邱于恩及其原審辯護人於原審否認其證據能 力，依前開說明，應以審判中所述作為證據，其於警詢所述 就被告邱于恩之部分應無證據能力。而證人宋家家於警詢時 之證述，既無證據顯示其於當時有較為可信之特別情況，則 就被告邱于恩之部分亦應無證據能力。
四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。經查證人吳邱奕、宋家家於偵查中經具結後所為之證 述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述 ，並經具結，且被告邱于恩及其辯護人、證人吳邱奕、宋家 家並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證 據足以證明證人吳邱奕、宋家家上開陳述有顯不可信之情況 ，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。五、其餘本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據 部分，因被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均 未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定， 視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之
情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
六、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於檢察官偵查中及本院行準備程序及審理時 之自白，被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未提出可 供證明被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中、本院行準 備程序或審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始 為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是以被告2人 下列經本院所引用之檢察官偵查中或於本院行準備程序所為 之自白，既係與事實相符，自得為證據。
七、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦 查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證 據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳志強對於上揭如附表一所示之犯罪事實 均坦承不諱；被告邱于恩就附表三部分坦承有與證人吳邱奕 電話聯絡購買愷他命之事宜，惟被告邱于恩矢口否認有何不 法犯行，辯稱附表三部分證人吳邱奕詢問其何處可購得愷他 命，其僅有為證人吳邱奕問，但沒有問到云云，就附表四編 號部分則辯稱僅有與吳家家共同出資購買毒品愷他命云云 ，惟查：
㈠上揭如附表一所示之犯罪事實，業據被告陳志強於偵查、原 審及本院審理時均坦承不諱，復有如同附表一中「認定犯罪 事實所憑之證據」欄內所載之證據足資佐憑，被告陳志強之 自白核與上列證據相符，此部分事證明確，其犯行至堪認定 。
㈡被告邱于恩於原審及本院審理時就附表三所示之部分自承當 日確有與證人吳邱奕通話聯絡關於購買毒品愷他命事宜，證 人吳邱奕要買1500元的愷他命，二人先相約於苗栗市的星光 大道KTV門口見面，嗣替吳邱奕先至南苗之金玉滿堂遊藝場 尋找藥頭未果，又至位於南苗育民高中附近社區之藥頭處， 其 姊姊宋家家也是住那邊等語（原審卷第64頁及本院審理 筆錄）；證人吳邱奕於偵查中結證其與被告邱于恩是朋友關 係，當日係先以行動電話與被告邱于恩聯絡購毒事宜，後來 二人相約至苗栗市之星光大道KTV前門口見面，伊即將購毒 之價金1500元交給被告邱于恩，後來約莫20分鐘後，被告邱 于恩就回來並交付一包愷他命等語，證人吳邱奕於原審審理
時則證述其當日確實有先以行動電話與被告邱于恩聯絡購毒 事宜，二人並相約至苗栗市之星光大道KTV前門口見面，證 人將購毒之價金1500元交給被告邱于恩，被告邱于恩並與證 人約定等一下交付毒品之地點為位於南苗光復路上之麥當勞 ，後來證人便先到上開麥當勞處等待，約莫20至30分鐘後， 被告邱于恩就依約定至上開麥當勞交付1包愷他命給證人， 這件事事實上的確有發生等語（原審卷第53頁至54頁背面、 第55頁），復審諸證人吳邱奕所指購毒當日之通訊監察譯文 （見偵5228卷第63頁至64頁）：
⑴【101年5月20日22時39分】（下稱邱為被告邱于恩，吳為證 人吳邱奕）
邱：喂，哇靠，邦修哥。
吳：喂，你在苗栗喔？
邱：在苗栗阿。
吳：方便嗎？
邱：不方便啊。
吳：找得到嗎？
邱：是是是ok啦，可是，我要問看看。
吳：問好打給我。
⑵【101年5月20日23時11分】（下稱邱為被告邱于恩，彭為邱 于恩之女友彭于芳）
邱：喂，BB（音譯）。
彭:你有去找姊姊嗎？
邱：啊。
彭:你有去找姊姊嗎？
邱：有啊。
彭：然後咧。
邱：...她說那邊沒了啊，沒有多的錢。
彭：什麼啊？
邱：沒有多的錢。
彭：是喔。
邱：嘿呀。
彭：喔。
邱：然後剛好邦修打給我ㄇㄟ。
彭：然後咧？
邱：然後我去去去幫他買「煙」。
彭：然後咧？
邱：然後想說順便「A」他一點，嘿嘿。
彭：是喔。
邱：對呀，還是還是我跟他拿2000元，我們自己出1000元。
彭：怎樣拿2000元，可是我們也沒有這麼多錢啊。 邱：喔，是喔。...
⑶【101年5月20日23時14分】（下稱邱為被告邱于恩，吳為證 人吳邱奕）
吳：喂。
邱：你在那裡。
吳：星光啊，你在那？
邱：你在門口等我。
吳：快點喔，時間快到了。
邱：時間快到了喔。
吳：快點。
邱：你出來門口等我啦。
吳：喔，好，快到了。
⑷【101年5月20日23時27分】（下稱邱為邱于恩，宋為宋家家 ）
宋：你不是在樓下了？
邱：我在樓下阿。
宋：在哪，還沒看到。
邱：金玉滿堂樓下啊。
宋：你在金玉滿堂樓下幹什麼，在家裡啦。
邱：喔靠背喔。
宋：白癡喔。
又參以被告邱于恩於偵查中自承叫證人吳邱奕為「邦修哥」 等語（見偵4447卷第129頁反面），則上揭通訊監察譯文⑴ ⑵內容顯示，被告邱于恩與證人吳邱奕二人聯絡購毒事宜後 ，被告邱于恩即向其女友彭于芳陳稱想幫證人吳邱奕買「煙 」，並想順便「A」（指從中剋扣獲利）吳邱奕一點點等語 ，可徵被告邱于恩與證人吳邱奕聯絡購毒時已有從中獲利之 意甚明，又證人吳邱奕與被告邱于恩雖係友人，然並無其他 特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖，應無甘冒重刑、平白費 時、費力往返奔波代購愷他命之可能，已如前述，是被告邱 于恩在主觀上確有營利之販賣意圖，亦無疑義。且上揭譯文 ⑶⑷亦顯示被告邱于恩先至星光大道KTV與證人吳邱奕碰面 ，嗣後並先到金玉滿堂遊藝場，後改至其姊宋家家位於育民 高中附近社區住處尋找藥頭，與被告邱于恩上開陳述當日之 路程均相符，亦與證人吳邱奕上開所述之購毒情節互核一致 ，又按被告邱于恩與證人吳邱奕既有上述編號⑴【101年5月 20日22時39分】之聯絡購毒事實，被告邱于恩如事後未能依 約找到毒品交付，衡情應會將此情以電話告知證人吳邱奕， 否則證人吳邱奕亦會以電話向被告邱于恩詢問是否找到毒品
，然二人於上述編號⑶【101年5 月20日23時14分】之電話 後，即再無電話聯絡言及此次購毒之事，可見二人已依約完 成交易，始無須再電話聯絡，堪認證人吳邱奕所指上開向被 告邱于恩購得毒品愷他命等情屬真實無訛。
㈢又按證人之陳述縱部分稍有前後不符或記憶不清之處，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳 述與真實性無礙時，非不得予以採信（參考最高法院74年度 臺上字第1599號判例意旨）。辯護人於本院辯稱依原審判決 記載，證人吳邱奕與被告邱于恩毒品交易僅有一次，證人吳 邱奕就相關交易細節應無誤認之虞，然證人吳邱奕警詢陳述 與其於法院之證述，就毒品交付之地點及是否有要被告邱于 恩向綽號「阿輝」之人拿500元等情卻有不符，足徵證人吳 邱奕不利被告邱于恩之陳述不實云云，然由上述編號⑴【10 1年5月20日22時39分】電話譯文，證人吳邱奕於電話中僅向 被告邱于恩表示「找得到嗎？」，完全未提及物品或毒品名 稱，被告邱于恩即不假思索知悉證人吳邱奕係要毒品愷他命 ，二人間可謂默契十足，其等是否首次交易毒品，實深值懷 疑。而證人吳邱奕於警詢時稱給錢與嗣後收受毒品之交易地 點均在苗栗市星光大道KTV前，及稱有叫被告邱于恩向綽號 「阿輝」之人拿500元等語（見偵4447卷第204頁至205頁反 面，本院原認證人吳邱奕警詢陳述無證據能力，即視為無此 事證，原應無警詢陳述與審判陳述不符之問題，惟辯護人既 為上述辯詞及質疑，本院只得就此說明之），後於原審審理 時稱當日係在苗栗市星光大道KTV前先給錢，見面時被告邱 于恩當場跟證人約定在南苗之光復路的麥當勞交付，嗣後兩 人的確於上開麥當勞交付毒品等語（原審卷第53頁至54頁背 面），觀其證述，就本件交付毒品之地點，與其於警詢時所 述為星光大道KTV前等情，及上述偵查中未提及被告邱于恩 返回之交付地點等節，固非完全一致。惟證人吳邱奕前後證 述二人先約定買賣毒品愷他命，代價為1500元，嗣後證人確 有自被告邱于恩拿到毒品愷他命之情狀始終吻合，並無重大 矛盾之處。且參酌被告邱于恩居所在苗栗市，對上開所指苗 栗市之育民高中、苗栗市日新街靠近光復路口之金玉滿堂遊 藝場、苗栗市光復路之麥當勞之地點位置應屬熟悉，證人吳 邱奕證述被告邱于恩於當日晚間23時間，以20至30分鐘之時 間往來於上開地點等情，被告邱于恩並未就所須路途時間為 任何爭執異議，足見證人吳邱奕所述上述地點之相關位置及 路途時間，並無任何疑義。證人吳邱奕於原審審理時亦結證 二人於案發日23時39分電話通話中提及向「阿輝」拿錢之事
與本案交易愷他命乙事沒有關係等語明確（見原審卷第51頁 背面至52頁、第53頁），證人吳邱奕於警詢時、偵查中對於 地點之認知及描述或因留意之重點不同或因初面臨本案之詢 問，固有未能完全正確掌握或未詳細回想追憶，以致前後細 節處未盡相符，然其於警詢、偵查、審理時對於本件購毒之 價金、毒品種類、交易時間、交付價金之地點之基本事實陳 述均相符，已屬明確，如前所述，復有上揭通訊監察譯文在 卷可佐，斷無僅以其前後說詞細節處略有不一，即遽認證人 吳邱奕於審理時之全部供述為不可採。且衡以證人吳邱奕於 原審作證時經依法具結擔保其證詞之真實性，又佐以證人吳 邱奕證述與被告邱于恩間係朋友關係，並無仇恨過節或金錢 糾紛等語（見偵4447卷第212頁正反面），被告邱于恩亦自 承與證人吳邱奕係朋友等語（見偵4447卷第129頁反面）， 且未提及有與證人吳邱奕有何不睦，證人吳邱奕應無故意虛 捏事件情節，復冒刑事誣告偽證等重罪風險，設詞攀誣被告 之必要，其於原審審理中有關交易情形之證述自堪採信；又 被告邱于恩於本院就本案卷附通訊監察譯文之真正並未為何 爭執，惟稱上述編號⑵【101年5月20日23時11分】之譯文中 「煙」指普通香煙云云，惟證人吳邱奕為77年6月2日生，於 本案案發時已年滿20歲，有其年籍資料在卷可考，證人吳邱 奕既不排斥外出，本可輕易至便利商店購得香煙吸用，豈有 可能須先與被告邱于恩電話聯絡委請代購香煙，再外出與被 告邱于恩會面拿取之理，如僅係委託代購香煙，既未涉不法 ，何以於上述編號⑴【101年5月20日22時39分】之電話中不 直接言明，卻須如此隱晦；則被告邱于恩所述「煙」指香煙 云云，顯係避卸之詞，無可採信，再佐以被告邱于恩於本院 自承『（你在電話中說「順便Ａ」他一點是何意？）如果我 有問到毒品的部分，就順便Ａ一點毒品。」、「（Ａ到的毒 品你是要販賣？還是自己要吸食）自己要吸食。」、「（香 菸應該就是毒品的意思？）吸食需要香菸。」、「（毒品就 是海洛因？）就是ｋ他命。」、「（你跟吳秋奕講的毒品， 還有上開所言的毒品都是ｋ他命？）是的。」，是上述「煙 」應係指毒品愷他命無訛。綜上所述，被告邱于恩當日販賣 毒品愷他命予證人吳邱奕以從中得利之情，堪以認定。 ㈣又辯護人固為被告邱于恩辯稱當日晚間於23時49分之通話譯 文可看出被告邱于恩尚在尋找上游賣家，故被告邱于恩事實 上應尚未交付毒品予證人吳邱奕等語，惟被告邱于恩與證人 吳邱奕既有上述編號⑴【101年5月20日22時39分】聯絡購毒 之電話，被告邱于恩於電話中以「是是是ok啦」語應允之， 證人吳邱奕亦向被告邱于恩表示「問好打給我」。如被告邱
于恩事後未能依約交付毒品，何以嗣後對證人吳邱奕卻無任 何交代，證人吳邱奕亦未再電話詢問之，可見二人應已完成 毒品交易，證人吳邱奕所證述有自被告邱于恩處拿到愷他命 之證詞符合真實。證人吳邱奕於原審審理時亦證述完成毒品 交易時間應為二人於晚間23時14分星光大道見面交付金錢後 約20至30分鐘，而在當晚二人於23時39分以行動電話通話前 ，即已完成交付毒品，其後二人於23時39分通話之內容與上 開交易愷他命乙事沒有關係等語（見原審卷第51頁背面至52 頁、第53頁），復審諸當日晚間之通訊監察譯文（見偵5228 卷第64頁背面）：【101年5月20日23時49分】（下稱邱為邱 于恩，宋為宋家家）邱：你跟他說不用了。
宋：唉，沒有辦法。
邱：什麼？
宋：沒有辦法。
邱：怎麼沒有辦法？
宋：沒有辦法不用啦
邱：他就要跟我裝笑維。
宋：沒有辦法啦，我先墊錢，擋不掉。
邱：阿。
宋：我先墊出去了，那擋不掉了。
邱：阿，那妳就自己收起來吧。
宋：我不要，我身上沒有錢了。
邱：那沒辦法阿，那就沒有那個阿。
宋：沒有什麼？
邱：他們就回去了。
宋：什麼又回去，我看你是想要害死我。
邱：又又又，我不是馬上打給妳了。
宋：妳哪有馬上，多久以前就出去了呢。
邱：ㄟ，我剛剛才到的。
宋：好屌，不要再開玩笑了，想辦法把它弄走啦，我身上沒 錢了啦。
邱：那有什麼辦法呢？
宋：我沒辦法吃下來啦。
邱：我就沒有錢，他們也沒有錢，那要怎樣呢？ 宋：那幹嘛又要打電話來呢？
邱：不是，剛剛是另外原本那一個，阿打電話來說，另外一 個在那邊還是要等，我打電話屌他啦，拜拜。
上揭通訊監察譯文內容顯示，被告邱于恩跟宋家家告知因無 力支付價金而不用尋找藥頭，而宋家家抱怨已找來無法推託 ，並質諸既然沒錢為何又要打電話來等語，被告邱于恩回應
剛剛是另外原本那一個，另外一個在那邊還要等語明確，可 徵證人吳邱奕確已如上述於上開通話即23時39分前即已交易 完成，並非本次通話中被告邱于恩所指無力付款之對象。又 被告邱于恩已於上開晚間23時11分之譯文中與其女友2人討 論渠等沒有錢，無支付購毒價金之財力等節，而在上開於晚 間23時49分之譯文中亦稱其沒有錢，亦無法墊付購毒之價金 等語，已如上所載，則其在尚未取得證人吳邱奕所支付之價 金前，是否有財力先墊付吳邱奕所購買之愷他命價金給其所 尋找之藥頭，已有可疑。又如被告邱于恩無須先取得證人吳 邱奕支付之價款，又何需先與證人吳邱奕以電話聯絡外，更 特地相約於上開星光大道KTV前見面，嗣後再至他處為吳邱 奕尋找愷他命之來源，更徵其所辯並無收取證人吳邱奕所欲 購買毒品之款項或未交付毒品云云均與常理相悖。在在均顯 示上開於23時49分之通話中被告邱于恩所指稱無法支付購毒 價金之人，應為其他欲向被告邱于恩購毒之他人，在被告邱 于恩向該購毒者確認無法支付價金後，隨即打電話阻止宋家 家找尋藥頭，惟為時已晚，故宋家家因而抱怨等情，堪以認 定。是被告邱于恩上揭所辯係臨訟卸責之詞，應非可採。又 據證人吳邱奕於原審審理時證述被告邱于恩與他約定交付毒 品之地點為位於南苗之光復路上之麥當勞，後來他便先到上 開麥當勞處等待，約莫20至30分鐘後，被告邱于恩就依約定 至上開麥當勞交1包愷他命給他，而在當晚二人於23時39分 以行動電話通話前，即已完成交付毒品等語（原審卷第51頁 背面、第53頁至54頁背面），業經認定如前，則雙方完成毒 品交付之時間應為，雙方如前所述於當日23時14分即相約於 苗栗市星光大道KTV之後約20分鐘至30分鐘，又雙方如前所 述已於23時39分前完成交付，即23時14分至前開雙方於23時 39分通話之前之時間，爰就起訴書附表三所示之交易時間補 充更正為101年5月20日晚間23時14分至23時39分間某時，附 此敘明。
㈤又據證人宋家家於偵查中證述：「（問：你是否與邱于恩同 住？）有一陣子有同住，我們同住在三峽，之後我又搬到桃 園。」、「（問：你與邱于恩多久聯繫一次？）他會自己到 我住處，因為他有我住處的鑰匙。有1、2月，因我先生入監 ，他有到我住處幫我看小孩。101年6月28日19時45分通訊監 察譯文，我與邱于恩對話內容為，邱于恩去拿K，之後他就 將買到的K他命帶到我桃園居住，我們就一起在屋內吸食， 邱于恩並沒有向我收錢」等語明確（偵4447第286至287頁反 面），又其於原審審理時證述平時她就有給被告邱于恩生活 費，而當日在被告邱于恩買愷他命回到位於桃園縣桃園市大
興西路之家中給她，隨後二人一起施用，又被告邱于恩去買 愷他命時，她亦知情，但是事先並沒有說好要給被告邱于恩 買愷他命的價金等語（見原審卷第58頁正反面），並與被告 邱于恩於原審審理時自承宋家家平時就有給他生活費，所以 當時他身上還有錢就先去購買，之後他身上沒有錢時才會跟 他姊姊宋家家拿錢等語（見原審卷第59頁）相符，復有附表 四編號所示之通訊監察譯文（偵4447卷第273頁）在卷可 稽，參以證人宋家家與被告邱于恩為親姊弟關係，當無甘冒 偽證罪責誣指被告邱于恩之必要，且證人宋家家於原審審理 時一度改稱當日先前證述均不實、愷他命實為二人合資所購 ，皆可見證人宋家家對於被告邱于恩處處均有袒護之情，應 不致為不利被告邱于恩之不實證述，是證人宋家家證述如附 表四編號所示之時間、地點受讓愷他命等情，仍得佐以認 定被告邱于恩如附表四編號犯罪事實。又證人宋家家雖於 原審審理時一度改稱是有先出錢合資購買愷他命云云，嗣後 隨即再改稱是被告邱于恩購買回來後，二人一起施用，之後 才給被告邱于恩購買愷他命的錢云云，對於如何支付購毒價 金部分前後說詞反覆，已有可疑，又證人宋家家主張之情如 為真實，則其對於此對被告邱于恩極為有利之證述，為何於 偵查中不為此主張，反而在偵查中結證稱被告邱于恩未向其 收錢等語明確（偵4447卷第287頁反面），又參以證人宋家 家與被告邱于恩畢竟為姊弟之關係，或更因審理時面對被告 邱于恩在場之壓力，使其臨訟時一度杜撰有支付購毒價金之 詞，均足徵證人宋家家上開於原審審理時一度改稱之證言應 屬迴護被告邱于恩之詞，無足採信。至證人宋家家及被告邱 于恩均於審理時稱二人係共同生活，故宋家家會給被告邱于 恩生活費等情，業如前述，及被告邱于恩前述自承平日會向 證人宋家家拿生活費，當日係因其身上有錢所以由其支付購 毒的錢，等到之後沒錢時才會向其姊證人宋家家拿錢等語， 均僅能證明被告邱于恩與證人宋家家有共同居住之關係及被 告邱于恩有向其姊拿取生活費之情，然無解於被告邱于恩當 日係先以其所有之金錢購買愷他命，嗣回到上開住處將上開 愷他命轉讓給證人宋家家之情。
㈥我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第三級毒品愷他命 者科以重度刑責，又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可 一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意
圖營利之販賣行為則同一。且愷他命量微價高，取得不易， 倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供愷他命給 他人之可能。況如附表一所示之購毒者與被告陳志強間並無 特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖，被告陳志強應無平白費 時、費力交付愷他命給上開購毒者，故被告陳志強之販賣第 三級毒品愷他命犯行，在主觀上確均有營利之販賣意圖，允 無疑義。又被告邱于恩於上揭通訊監察譯文⑴⑵內容顯示， 被告邱于恩先與證人吳邱奕聯絡購毒事宜後，旋即向其女友 彭于芳陳稱想幫「他」買「煙」，並想順便「A」他一點點 等語，被告邱于恩始終不否認電話中「他」指證人吳邱奕， 於本院亦自承『（你在電話中說「順便Ａ」他一點是何意？ ）如果我有問到毒品的部分，就順便Ａ一點毒品。」、「（ Ａ到的毒品你是要販賣？還是自己要吸食）自己要吸食。」 ，有本院言詞辯論筆錄可考，俱可見被告邱于恩係基於營利 意圖販賣愷他命予證人吳邱奕。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定。二、論罪科刑：
㈠查「愷他命」屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定 列管之第三級毒品（ketamine；第三級第19項），但尚未列 藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥， 屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而藥品 之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛 生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，有行政院 衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可稽。本案相 關證人李尉慎、林國勝、彭揆峻、解明青、胡家華、徐正諭 、吳邱奕就其等向被告陳志強、邱于恩購得之愷他命，均證 述係以「包」為計量單位，被告邱于恩於本院亦供承吸食愷 他命須要香煙，有本院言詞辯論筆錄可參，而合法之愷他命 注射針劑如摻入香煙中，將造成香煙潮溼無法點燃，顯然本 案被告邱于恩及上述證人所述之愷他命均係粉末狀，以摻入 香煙點燃方式吸食，並非注射針劑，自屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥。
㈡是核被告陳志強如附表一所示之犯行，及被告邱于恩如附表 三所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第三級毒品罪（本案愷他命屬毒品，亦屬偽藥，毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定最重本刑為處5年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。而藥事法第83
條第1項之販賣偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩 者相較，毒品危害防制條例第4條第3項為較重罪，依法條競 合，以重法優於輕法之適用法則，應適用較重之毒品危害防 制條例第4條第3項）；被告邱于恩如附表四編號所示之犯 行，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（毒品危害防 制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例第 8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3 年，依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒 品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者， 加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之；本案被告邱于恩 轉讓予宋家家之愷他命並無事證證明達行政院所訂定之轉讓 毒品加重其刑之數量標準第2條規定之淨重20公克以上，是 無同條例第8條第6項之法定加重事由。證人宋家家為76 年3 月16日出生，被告邱于恩轉讓愷他命予證人宋家家，亦無毒 品危害防制條例第9條加重其刑規定之適用，而93年4月21日 修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽 藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法 為後法且為較重罪，依法條競合，以重法優於輕法之適用法 則，被告邱于恩轉讓愷他命予證人宋家家部分應適用較重之