臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第750號
上 訴 人
即 被 告 游文佑
陳雅幸
上二人共同
選任辯護人 楊錫楨律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地
方法院101年度訴字第1366號中華民國102年4月3日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第9345、9825
、10651、10652、10653號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、游文佑（綽號「小奇」、「老奇」）、陳雅幸（綽號「小夢 」）為夫妻、其2人均係自幼瘖啞之人，均明知甲基安非他 命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第二級 毒品之犯意，分別單獨或共同為下列販賣毒品之行為： ㈠游文佑各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 於如附表二各編號所示之時間、地點，以如附表二各編號所 示之方式，單獨分別販賣如附表二各編號所示之第二級毒品 甲基安非他命予如附表二各編號所示之販賣對象粘淦泉共6 次、蕭惠美共4次、陳柏彰共2次、莫文榮共2次、陳思潔共4 次、蔡東泰與陳思潔共2次、黃建新1次、賴彥龍1次，並均 取得附表二各次交易毒品價額之所得（各次販賣對象、交易 時間、地點、販賣方式及收取毒品價金情形、販賣毒品種類 、價額及數量等項，詳如附表二所示）。
㈡陳雅幸基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 如附表三編號1所示之時間，以如附表三編號1所示之方式， 單獨販賣如附表三編號1所示之第二級毒品甲基安非他命予 陳思潔1次，並以本次毒品交易之價金抵償其積欠陳思潔之3 千元債務（本次販賣對象、交易時間、地點、販賣方式及收 取毒品價金情形、販賣毒品種類、價額及數量等項，詳如附 表三所示）。
㈢游文佑、陳雅幸共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之各別犯意聯絡，共同於如附表四各編號所示之時間、地 點，以如附表四各編號所示之分工方式，共同販賣如附表四 各編號所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表四各編號所 示之販賣對象陳柏彰共2次、陳思潔1次、蕭惠美共3次，並 均取得附表四各次交易毒品價額之所得（各次販賣對象、交
易時間、地點、販賣方式及收取毒品價金情形、販賣毒品種 類、價額及數量等項，詳如附表四所示）。
二、游文佑與王俊捷（另經原審判處有期徒刑2年10月，並與其 他販賣第二級毒品罪處之刑定應執行刑有期徒刑9年6月確定 ）均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制 條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣 第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，共同於如附表五編號 1所示之時間、地點，以如附表五編號1所示之分工方式，共 同販賣如附表五編號1所示之第三級毒品愷他命予游揚銘1次 ，並取得本次交易毒品價額之所得（本次販賣對象、交易時 間、地點、販賣方式及收取毒品價金情形、販賣毒品種類、 價額及數量等項，詳如附表五所示）。
三、游文佑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，且係安非他命類，並經行政院衛 生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之 禁藥，不得非法轉讓，竟各基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基 安非他命之犯意，分別於如附表六各編號所示之時間、地點 ，以如附表六各編號所示之方式，無償轉讓如附表六各編號 所示之甲基安非他命予如附表六各編號所示之蕭惠美共2次 、陳柏彰1次（均無積極證據證明各次轉讓甲基安非他命之 數量已達淨重10公克以上，另各次轉讓對象、聯絡時間、轉 讓地點、方式、轉讓數量等項，詳如附表六所示）。四、嗣王俊捷因另案通緝，為警於101年8月14日上午6時45分許 ，在彰化縣大村鄉○○路00號前查獲王俊捷，且依法對王俊 捷執行搜索，當場扣得王俊捷所有，供其另為販賣第二級毒 品及附表五販賣第三級毒品犯行所用之如附表七編號2所示 之電子磅秤2臺。另經警於101年10月15日下午5時10分許， 持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票，前往游文佑、陳雅幸 位於彰化縣大村鄉○○○路00巷0號之住處執行搜索，當場 扣得游文佑所有，供游文佑為附表二、附表四編號1⑵、編 號2、編號3⑴、附表五、附表六各次販賣毒品、轉讓甲基安 非他命犯行所用之如附表七編號3所示之門號0000000000號 三星廠牌行動電話1支（含該門號SIM卡1張），及供游文佑 為附表二、附表四、附表五各次販賣毒品所用之如附表七編 號5所示之帳冊1本（封面為幸運草圖）；扣得陳雅幸所有， 供其為附表三、附表四編號1⑴、編號3⑴、編號3⑵、編號3 ⑶各次販賣毒品所用之如附表七編號4所示之門號000000000 0號三星廠牌行動電話1支（含該門號SIM卡1張）等物。再經 警於同年10月16日下午5時22分，在陳思潔、蔡東泰位於彰 化縣員林鎮○○巷0○0號之住處，扣得游文佑所有，供其為
附表二、附表四、附表五各次犯行預備販賣使用之如附表七 編號6所示之夾鏈袋6包。游文佑於偵查（含偵查中之法院羈 押訊問）、法院審判中均自白上開犯罪事實欄一㈠、㈢、四 所示各次販賣第二、三級毒品犯行（即如附表二、四、五所 示犯行）；陳雅幸於偵查及法院審判時均自白上開犯罪事實 欄一㈡、㈢所示各次販賣第二級毒品犯行（即如附表三、四 所示犯行）。
五、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且 須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢 察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有 違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於 審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯 有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無 違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否 有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論 斷，最高法院94年度台上字第629號判決參照。查本案證人 粘淦泉、蕭惠美、陳柏彰、莫文榮、陳思潔、蔡東泰、黃建 新、賴彥龍、陳雅幸等人，於檢察官偵查時既經具結作證， 被告游文佑、陳雅幸及其辯護人均未指摘檢察官在為上開偵 訊時，有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情 況，並均經本院於審判期日，將其等供述證據提示並告以要 旨，使檢察官、被告2人及其辯護人等有辯論之機會，而踐 行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自均具有 證據能力。
二、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11
條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。本案承辦警員對於行動電話門號0000000000、0000000000 、0000000000號實施通訊監察，前經臺灣彰化地方法院核准 在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之通訊監 察書附卷可稽（見警卷第69至70、71至73、74至76、77至78 、79至80頁），係依法所為之通訊監察，又公訴人所認被告 2 人所為係涉犯販賣第二級毒品罪，係最輕本刑7年以上有 期徒刑以上之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話 通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害 不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大， 而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關 ，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無 任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及 監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監 聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊 監察所取得之監聽電話錄音光碟自具有證據能力。三、另按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨可 參）。查本案檢察官、被告2人及辯護人等於法院審理時對 於卷附之通訊監察譯文內容均表示無意見之旨，即對卷附之 通訊監察譯文真實性並不爭執，且原審及本院並於審判期日 踐行提示該通訊監察譯文供檢察官、被告2人及辯護人等辨 認或告以要旨，使其表示意見，而本院審酌該通訊監察譯文 之書面作成時之情況，亦認為適當作為證據，是卷附之通訊 監察譯文係具有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前 二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查
卷附之門號0000000000號行動電話通聯紀錄，本係由電信業 者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆 記錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發 話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置 等，均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過 程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於 業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，故上開通聯紀 錄等資料自應具有證據能力。
五、另按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）；且按可為 證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持 有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133條亦 有明文。查扣案之附表七編號2至6所示之物，非屬供述證據 而無傳聞法則之適用；另卷附指認交易地點照片、搜索蒐證 照片、扣案物照片等，乃以相機之功能作用，攝錄上開現場 及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供 述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加 以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤 差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等 ），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明 （最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照），而檢察 官、被告2人及其辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物 證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能 力。
六、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件當事人、辯護
人等，就以下本案採為判決基礎之證人粘淦泉、蕭惠美、陳 柏彰、莫文榮、陳思潔、蔡東泰、黃建新、賴彥龍、游揚銘 於警詢之證述及文書資料，均未曾於言詞辯論終結前，爭執 其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之 情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開 審判外之陳述及書證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、就犯罪事實欄一㈠上訴人即被告(下稱被告）游文佑販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行（即附表二部分），業據被告 游文佑於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷一第107 頁正面至111頁正面、原審卷二第136頁正面至139頁正面； 本院卷第83頁、第114至124頁、第131頁反面），核與證人 粘淦泉、蕭惠美、陳柏彰、莫文榮、陳思潔、蔡東泰、黃建 新、賴彥龍等人分別於警偵訊證稱，渠等如何各別使用門號 0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號、門 號0000000000號、門號0000000000號（蔡東泰與陳思潔共同 購買毒品部分，亦經由證人陳思潔所使用之行動電話聯絡） 、門號0000000000號、門號0000000000號等行動電話，與被 告游文佑所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，並於如 附表二各編號所示之時、地，分別向被告游文佑購買如附表 二各編號所示價額之第二級毒品甲基安非他命等經過情節相 符（各次販賣情節，詳見附表二各編號「販賣方式及收取毒 品價金情形」欄），且經核與被告游文佑所持用之門號0000 000000號行動電話與前揭證人粘淦泉、蕭惠美、陳柏彰、莫 文榮、陳思潔、黃建新、賴彥龍等人所持用之前開行動電話 互相傳送簡訊之內容情形一致，此有臺灣彰化地方法院101 年聲監字第627、732、516號通訊監察書暨行動電話門號000 0000000號通訊監察譯文（見警卷第69至76頁、原審卷二第 41頁正面至第65頁正面）在卷可按。而依被告游文佑與證人 粘淦泉、蕭惠美、陳柏彰、莫文榮、陳思潔、蔡東泰、黃建 新、賴彥龍等人間之前開互相傳送簡訊之通訊監察譯文，雖 雙方未明示購買毒品，惟衡之甲基安非他命係第二級毒品， 無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，均為治安機關所嚴 查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯 絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」、「安非 他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契 之含混語意而為溝通（最高法院95年度台上字第7319號判決 要旨參照），因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言 購買毒品之說詞，惟依證人粘淦泉、蕭惠美、陳柏彰、莫文 榮、陳思潔、蔡東泰、黃建新、賴彥龍等人上開確有向被告
游文佑購買毒品甲基安非他命之證述內容亦可佐參其等確實 有交易毒品甲基安非他命。並有證人粘淦泉、蕭惠美、陳柏 彰、莫文榮、陳思潔、蔡東泰、黃建新、賴彥龍等人分別指 認被告游文佑之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人粘淦泉、蕭惠 美、莫文榮、陳思潔、蔡東泰、黃建新、賴彥龍等人指認交 易地點照片、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄（執行處 所：彰化縣大村鄉○○○路00巷0號）暨扣押物品目錄表、 彰化縣警察局和美分局扣押筆錄（執行處所：彰化縣員林鎮 ○○巷0○0號）暨扣押物品目錄表、搜索蒐證照片、扣案物 照片等件（各次販賣毒品犯行證據，詳見附表二各編號「所 憑之證據」欄）附卷足參。此外，復有扣案之如附表七編號 3、5、6所示之門號0000000000號三星廠牌行動電話1支（含 該門號SIM卡1張）、幸運草封面之帳冊1本、夾鏈袋6包等物 可資佐證，足認被告游文佑確有於如附表二各編號所示之時 間、地點，以如附表二各編號所示之方式，分別販賣如附表 二各編號所示價額之第二級毒品甲基安非他命予如附表二各 編號所示之販賣對象。
二、就犯罪事實欄一㈡上訴人即被告（下稱被告）陳雅幸販賣第 二級毒品予證人陳思潔之犯行（即附表三部分），業據被告 陳雅幸於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷一第91頁 正面至92頁正面、原審卷二第158頁反面；本院卷第83頁、 第124頁、第131頁反面），核與證人陳思潔於警偵訊證稱， 其如何使用門號0000000000號行動電話，與被告陳雅幸所使 用之門號0000000000號行動電話聯絡，並於如附表三編號1 所示之時、地，向被告陳雅幸購買如附表三編號1所示價額 之第二級毒品甲基安非他命等經過情節相符（本次販賣情節 ，詳見附表三編號1「販賣方式及收取毒品價金情形」欄） ，且經核與被告陳雅幸所持用之門號0000000000號行動電話 與證人陳思潔所持用之前開行動電話互相傳送簡訊之內容情 形一致，此有原審法院101年聲監字第732號通訊監察書暨行 動電話門號0000000000號通訊監察譯文（見警卷第74至76頁 、原審卷二第66頁正面）在卷可按。而依被告陳雅幸與證人 陳思潔前開互相傳送簡訊之通訊監察譯文內容，雖雙方未明 示購買毒品，然衡諸甲基安非他命係第二級毒品，無論持有 、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾 所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明 白直接以「毒品」、「安非他命」、「甲基安非他命」等名 稱或相近之用語稱之，都以彼此已有默契之含混語意而為溝 通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品 甲基安非他命之暗語或說詞，惟依證人陳思潔於警偵訊證述
確有向被告陳雅幸購買甲基安非他命之證詞及其等通訊內容 確有約定交易之地點，足徵證人陳思潔證述於附表三編號1 所示時、地與被告陳雅幸有交易毒品甲基安非他命等情節尚 非憑空虛捏，應屬實在。並有證人陳思潔指認被告陳雅幸之 指認犯罪嫌疑人紀錄表、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆 錄（執行處所：彰化縣大村鄉○○○路00巷0號）暨扣押物 品目錄表等件（本次販賣毒品犯行證據，詳見附表三編號1 「所憑之證據」欄）附卷足參。此外，復有扣案之如附表七 編號4所示之門號0000000000號三星廠牌行動電話1支（含該 門號SIM卡1張）可資佐證，是被告陳雅幸確有於如附表三編 號1所示之時間、地點，以如附表三編號1所示之方式，販賣 如附表三編號1所示價額之第二級毒品甲基安非他命予證人 陳思潔，亦堪認定。
三、又上開犯罪事實欄一㈢被告游文佑、陳雅幸共同販賣第二級 毒品之犯行（即附表四部分），業據被告游文佑、陳雅幸分 別於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷一第91頁正面 至92頁正面、111頁正面至113頁正面、原審卷二第139頁正 面至141頁正面、158頁反面至160頁正面；本院卷第83頁、 第125頁至第128頁、第131頁反面），核與證人陳柏彰、陳 思潔、蕭惠美、證人即共同被告陳雅幸等人分別於警偵訊證 稱，證人陳柏彰、陳思潔、蕭惠美如何各別使用門號000000 0000號、門號0000000000號、門號0000000000號等行動電話 ，分別與被告游文佑、陳雅幸所使用之門號0000000000號、 門號0000000000號行動電話聯絡後，各如何於如附表四各編 號所示之時、地，向被告游文佑、陳雅幸共同購買如附表四 各編號所示價額之第二級毒品甲基安非他命等經過情節相符 （各次販賣情節，詳見附表四各編號「販賣方式及收取毒品 價金情形」欄），且經核與被告游文佑、陳雅幸所分別持用 之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話與前揭證 人陳柏彰、陳思潔、蕭惠美等人所持用之上開行動電話互相 傳送簡訊之內容情形一致，此有臺灣彰化地方法院上開通訊 監察書暨行動電話門號0000000000號、門號0000000000號通 訊監察譯文（見原審卷二第67頁正面至72頁反面、第75頁正 面）在卷可按。又被告游文佑、陳雅幸分別與證人陳柏彰、 陳思潔、蕭惠美等人間之前開互相傳送簡訊之通訊監察譯文 ，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之甲基安非他命係第二級毒 品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，均為治安機關 所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通 信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」、「 安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有
默契之含混語意而為溝通（最高法院95年度台上字第7319號 判決要旨參照），因此，依上前通訊監察譯文，雖未見雙方 明言購買毒品之說詞，惟依證人陳柏彰、陳思潔、蕭惠美等 人上開確有向被告游文佑、陳雅幸共同購買毒品甲基安非他 命之證述內容亦可佐參其等與被告游文佑、陳雅幸確實有交 易毒品甲基安非他命。並有證人陳柏彰、陳思潔、蕭惠美等 人分別指認被告游文佑、陳雅幸之指認犯罪嫌疑人紀錄表、 證人陳柏彰、蕭惠美等人指認交易地點照片、彰化縣警察局 和美分局搜索扣押筆錄（執行處所：彰化縣大村鄉○○○路 00巷0號）暨扣押物品目錄表、彰化縣警察局和美分局扣押 筆錄（執行處所：彰化縣員林鎮○○巷0○0號）暨扣押物品 目錄表、搜索蒐證照片、扣案物照片等件（各次販賣毒品犯 行證據，詳見附表四各編號「所憑之證據」欄）附卷足參。 此外，復有扣案之如附表七編號3、4、5、6所示之門號0000 000000號三星廠牌行動電話1支（含該門號SIM卡1張）、門 號0000000000號三星廠牌行動電話1支（含該門號SIM 卡1張 ）、幸運草封面之帳冊1本、夾鏈袋6包等物可資佐證，故被 告游文佑、陳雅幸確有於如附表四各編號所示之時間、地點 ，以如附表四各編號所示之分工方式，共同販賣如附表四各 編號所示價額之第二級毒品甲基安非他命予如附表四各編號 所示之販賣對象，洵堪認定。
四、另犯罪事實欄二被告游文佑與共同被告王俊捷販賣第三級毒 品予證人游揚銘之犯行（即附表五部分），業據被告游文佑 、共同被告王俊捷於原審審理中均坦承不諱（見原審卷一第 112頁正面至113頁正面、167頁正反面、原審卷二第135頁正 反面、140頁正面），被告游文佑上訴後於本院審理中亦供 認無訛（見本院卷第83頁、第129頁、第131頁反面），核與 證人游揚銘分別於警偵訊證稱，其如何使用門號0000000000 號行動電話，與被告游文佑所使用之門號0000000000號行動 電話聯絡後，並於如附表五編號1所示之時、地，以何方式 向被告王俊捷、游文佑共同購買如附表五編號1所示價額之 第三級毒品愷他命等經過情節相符（本次販賣情節，詳見附 表五編號1「販賣方式及收取毒品價金情形」欄），且經核 與被告游文佑所使用之門號0000000000號行動電話，分別與 被告王俊捷所持用之門號0000000000號行動電話、證人游揚 銘所使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄相符（見 原審卷一第250頁正反面），亦與被告游文佑所使用之上揭 門號行動電話與證人游揚銘所持用之上開行動電話互相傳送 簡訊之內容情形一致，此有臺灣彰化地方法院前開通訊監察 書暨行動電話門號0000000000號通訊監察譯文（見原審卷二
第73頁正面）在卷可按。並有證人游揚銘指認被告王俊捷之 指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人游揚銘指認交易地點照片、內 政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄（執行處所：彰化縣大 村鄉○○路00號前）暨扣押物品目錄表、彰化縣警察局和美 分局搜索扣押筆錄（執行處所：彰化縣大村鄉○○○路00巷 0號）暨扣押物品目錄表、彰化縣警察局和美分局扣押筆錄 （執行處所：彰化縣員林鎮○○巷0○0號）暨扣押物品目錄 表、搜索蒐證照片、扣案物照片等件（本次販賣毒品犯行證 據，詳見附表五編號1「所憑之證據」欄）附卷足參。此外 ，復有扣案之如附表七編號2、3、5、6所示之電子磅秤2臺 、門號0000000000號三星廠牌行動電話1支（含該門號SIM 卡1張）、幸運草封面之帳冊1本、夾鏈袋6包等物可資佐證 ，足認被告游文佑與共同被告王俊捷確有於如附表五編號1 所示之時間、地點，以如附表五編號1所示之分工方式，共 同販賣如附表五編號1所示價額之第三級毒品愷他命予證人 游揚銘之事實。
五、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決要旨） 。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或 增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察 得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差 」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸 毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣 之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒 被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是 其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經 驗之合理判斷。本案販賣毒品甲基安非他命、愷他命之犯行 均屬重罪，而被告游文佑、陳雅幸、同案被告王俊捷與購買
毒品之上揭證人等人既非至親，亦無特殊情誼，如於買賣之 過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，渠等自無必要甘冒觸 犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，且本案被告游 文佑、陳雅幸等人分別販賣毒品甲基安非他命、愷他命予上 揭證人等人之行為，均屬有償行為（收取金錢、抵償債務或 未收債權），被告游文佑、陳雅幸各係在特定約定地點分別 有償交付毒品甲基安非他命、愷他命，是依一般經驗法則， 自堪信被告游文佑、陳雅幸販賣毒品甲基安非他命、愷他命 時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。又販 賣毒品之利得，不以現金為限，免費施用毒品之報酬或利益 亦屬之（最高法院100年度台上字第3604號判決意旨參照） 。查被告游文佑分別販賣上開毒品甲基安非他命、愷他命予 上揭證人之利潤，或從中獲得價差，或從中獲得免費供己施 用毒品之利益，而被告陳雅幸明知被告游文佑為販賣毒品之 行為，猶參與其販賣毒品犯行等情，業經被告游文佑、陳雅 幸自承在卷（見101年度偵字第9345號卷【下稱偵字第9345 號卷】第344頁反面、原審卷一第30頁正面、112頁反面至 113頁正面、167頁正面），是被告游文佑就犯罪事實欄一 ㈠、被告陳雅幸就犯罪事實欄一㈡及渠等2人就犯罪事實欄 一㈢販賣第二級毒品暨被告游文佑就犯罪事實欄二販賣第三 級毒品等行為均有營利意圖甚明。
六、又犯罪事實欄三被告游文佑轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非 他命之犯行（即附表六部分），業據被告游文佑於原審及本 院審理中均坦承不諱（見原審卷一第112頁正反面、113頁正 面、原審卷二第140頁正面至141頁正面；本院卷第83頁、第 129頁反面至第130頁反面、第131頁反面），核與證人蕭惠 美、陳柏彰分別於警偵訊證稱，渠等如何各使用門號000000 0000號、門號0000000000號行動電話，與被告游文佑所持用 之門號0000 000000號行動電話聯絡後，分別在如附表六各 編號所示時、地，由被告游文佑無償提供如附表六各編號所 示價額數量之禁藥即第二級毒品甲基安非他命供其等施用等 經過情節相符（各次轉讓情節，詳見附表六各編號「轉讓方 式」欄），且經核亦與被告游文佑所使用之門號0000000000 號行動電話分別與證人蕭惠美、陳柏彰所持用之上開行動電 話互相傳送簡訊之內容情形一致，此有原審上開通訊監察書 暨行動電話門號0000000000號通訊監察譯文（見原審二第74 頁正面至77頁正面）在卷可按。復有證人蕭惠美、陳柏彰分 別指認被告游文佑之指認犯罪嫌疑人紀錄表、彰化縣警察局 和美分局搜索扣押筆錄（執行處所：彰化縣大村鄉○○○路 00巷0號）暨扣押物品目錄表等件（各次轉讓犯行證據，詳
見附表六各編號「所憑之證據」欄）附卷足參。此外，復有 扣案之如附表七編號3所示之門號0000000000號三星廠牌行 動電話1支（含該門號SIM卡1張）可資佐證，自堪認被告游 文佑確有於如附表六各編號所示之時間、地點，以如附表六 各編號所示之方式，分別轉讓如附表六各編號所示數量之禁 藥即第二級毒品甲基安非他命予蕭惠美、陳柏彰之事實。七、綜上事證，足認被告游文佑、陳雅幸之前開自白均確與事實 相符。從而，本案事證明確，被告游文佑、陳雅幸上揭犯行 皆洵堪認定，均應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一㈠查甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第2、3款所稱之第二、三級毒品，第二級毒品不得持有、 販賣；第三級毒品不得販賣（另第三級毒品達純質淨重20公 克以上者，亦不得持有）。被告游文佑上揭犯罪事實欄一㈠ 、㈢（即如附表二、四各編號所示犯行）所為；被告陳雅幸 上揭犯罪事實欄一㈡、㈢（即如附表三、四各編號所示犯行 ）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪。被告游文佑就上揭犯罪事實欄二（即如附表五編號 1所示犯行）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。
㈡次按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥 字第301124號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即 現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理，屬於經中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品，而為禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所稱之第二級毒品，被告游文佑轉讓甲基安非他命之 犯行，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項 均設有處罰轉讓之規定，屬法規競合。又藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品罪之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併 科新臺幣70萬元以下罰金」為重，而藥事法第83條第1項係 於93年4月21日修正公布，同年月23日起施行，為毒品危害 防制條例之後法。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製 品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。而毒品未必係 經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥 事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之第 二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依 法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情 形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依重法優
於輕法、後法優於前法等原則，應優先適用藥事法處罰（最 高法院98年度台上字第6962號判決參照）。查被告游文佑於 上揭犯罪事實欄三（即如附表六各編號所示犯行），分別係 轉讓證人蕭惠美、陳柏彰約1百元或3百元價額、僅供施用3 口數量之禁藥即第二級毒品甲基安非他命供證人蕭惠美、陳 柏彰施用，則被告游文佑本案各次轉讓蕭惠美、陳柏彰之甲 基安非他命之數量，無證據顯示已達毒品危害防制條例第8 條第6項所定公告之淨重10公克以上之加重其刑至二分之一 之情形。則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品 危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重 法優於輕法」之法理，就被告游文佑轉讓甲基安非他命之行 為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法 院97年度台非字第397號刑事判決參照）。故核被告游文佑 上揭犯罪事實欄三（即如附表六各編號所示犯行）所為，均 係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。二、被告游文佑、陳雅幸就本件販賣第二級毒品犯行，分別持有 第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告游文佑販賣第三級毒品愷他命前之持有第三級 毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純 質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處