臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第678號
上 訴 人
即 被 告 陳漢平
選任辯護人 尤雯雯律師
上 訴 人
即 被 告 曹家誠
選任辯護人 張崇哲律師
張藝騰律師
上 訴 人
即 被 告 林坤瑚
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地
方法院 101年度訴字第1375號中華民國102年2月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 101年度偵字第9438號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳漢平（綽號「阿平」）前於民國96年間，因施用毒品案件 ，經臺灣彰化地方法院96年度訴字第1420號判決判處有期徒 刑6月確定，於96年12月5日易科罰金執行完畢。曹家誠（綽 號「阿兄」、「阿萬」）前於97年間，因施用毒品案件，經 臺灣彰化地方法院97年度訴字第2341號判決判處有期徒刑10 月確定，於98年10月11日縮短刑期執行完畢。林坤瑚（綽號 「阿胖」、「小胖」）前於96年間因竊盜案件，經臺灣彰化 地方法院96年度易字第1600號判決判處有期徒刑5月、5月、 7 月、7月、2月，應執行有期徒刑1年2月確定（第一案）； 又於96年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院96年度 訴字第2093號判決判處有期徒刑 9月確定（第二案）；又於 97年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院97年度員簡字第 188號判決判處有期徒刑 2月、2月、2月、2月，應執行有期 徒刑 6月確定（第三案），上開第一至三案嗣經臺灣彰化地 方法院97年度聲字第1705號裁定定其應執行刑為有期徒刑 2 年3 月確定，於99年2月10日縮短刑期假釋出監，並於99年4 月27 日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論。
二、陳漢平明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所 列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一 級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之意圖，意圖營利販賣 海洛因，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣毒 品海洛因之聯繫工具，於如附表一所示之時間、地點，以附
表一所示之方式、價格，販賣如附表一所示之海洛因予石錫 源、張洋銘。
三、陳漢平明知張士閔、謝勝杰有施用第一級毒品海洛因之惡習 ，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行 為：
㈠於101年6月29日10時37分34秒許，以其所有之門號00000000 00號行動電話與張士閔持用之門號0000000000號行動電話聯 繫後，陳漢平隨即前往彰化縣員林鎮育英路「員林公園」旁 與張士閔見面， 並受張士閔委託代為購買價值約1,000元份 量之海洛因，並收取張士閔交付之現金1,000元後， 隨即前 往不詳處所， 代為向不詳姓名年籍之人購買價值1,000元份 量之海洛因1包（重約0.3公克），約於30分鐘後，返回上址 員林公園旁，將上開代購之海洛因交予張士閔施用，以此方 式，幫助張士閔施用海洛因。
㈡於101年7月11日14時32分56秒、38分33秒、15時23分21秒許 ，以其所有之門號0000000000號行動電話與張士閔持用之門 號0000000000號行動電話聯繫後，陳漢平隨即前往彰化縣員 林鎮育英路「皓生醫院月子中心」旁與張士閔見面，並受張 士閔委託代為購買價值約1,000元份量之海洛因， 並收取張 士閔交付之現金1,000元後，隨即前往不詳處所， 代為向不 詳姓名年籍之人購買價值1,000元份量之海洛因 1包（ 重約 0.3公克），約於30分鐘後，返回上址「 皓生醫院月子中心 」旁，將上開代購之海洛因交予張士閔施用，以此方式，幫 助張士閔施用海洛因。
㈢於101年7月19日12時43分9秒許，以其所有之門號000000000 0 號行動電話，與謝勝杰所持用之門號0000000000號行動電 話聯繫後，隨即前往彰化縣員林鎮火車站旁與謝勝杰見面， 受謝勝杰委託代為購買價值約2,000元份量之海洛因， 並於 收取謝勝杰交付之現金2,000元後， 兩人一同前往彰化縣大 村鄉貢旗村鐵軌旁，再由陳漢平前往不詳處所，代為向不詳 姓名年籍之人購買價值各1,000元份量之海洛因2包（各重約 0.3公克），約於30分鐘後， 返回彰化縣大村鄉貢旗村鐵軌 旁，將上開代購之海洛因交予謝勝杰施用，以此方式，幫助 謝勝杰施用海洛因。
四、曹家誠明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所 列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣海洛 因以營利之意圖，意圖營利販賣海洛因，以其所有之門號00 00000000號之行動電話作為販賣毒品海洛因之聯繫工具，於 如附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式、價格， 販賣如附表二所示之海洛因予林志健、石錫源（起訴書贅載
「葉瀧壕」，業經蒞庭檢察官當庭更正刪除）。五、曹家誠於101年9月 3日15時29分13秒、16時10分17秒、16時 12分39秒、16時19分 0秒許，以其所有之門號0000000000號 之行動電話與葉瀧壕持用之門號0000000000號行動電話聯繫 後，其明知其當時並無足夠之海洛因可供販賣予葉瀧壕，竟 基於意圖為自己不法所有之犯意，在彰化縣員林鎮山腳路豐 田汽車駕駛補習班前之路橋邊，將重量不詳之葡萄糖 1包冒 充海洛因，並以新臺幣（下同）1000元之價格販賣予葉瀧壕 ，致葉瀧壕信以為真，陷於錯誤，誤以為該包白色粉末即為 海洛因，而交付現金1000元予曹家誠。
六、林坤瑚明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所 列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣海洛 因以營利之意圖，意圖營利販賣海洛因，以其所有之門號00 00000000號、0000000000號行動電話作為販賣毒品海洛因之 聯繫工具，於如附表三所示之時間、地點，以附表三所示之 方式、價格，販賣如附表三所示之海洛因予曹家誠、陳漢平 。
七、嗣經警依法對陳漢平、曹家誠實施通訊監察後，已掌握陳漢 平、曹家誠、林坤瑚等人涉嫌販毒情事，乃：㈠於 101年10 月26日6時20分許，至彰化縣員林鎮○○路0段000巷000弄00 號曹家誠住處執行搜索（未查扣任何物品）；㈡又於同日 7 時許，至彰化縣員林鎮○○街00巷00號陳漢平住處執行搜索 ，並扣得如附表七所示之物；㈢警方再於同日 8時30分許， 前往案外人張明隆位於彰化縣員林鎮浮圳路 1段之租屋處查 緝林坤瑚途中，因承辦警員接獲通報此次專案執行中，有一 搜索地點（即彰化縣員林鎮○○路 0段000號202室）亟需警 力支援，警員游銀亮、蕭坤哲、李東益等乃前往該址支援查 緝，警員游銀亮、蕭坤哲在彰化縣員林鎮○○路0段000號前 ，見有一壯漢進入車牌號碼00-0000號自小客車內， 該人與 曹家誠所描述林坤瑚之體型、外貌神似，形跡可疑，乃以偵 防車擋住該處社區大門，出示證件並表明身分欲實施盤查， 林坤瑚為逃避查緝， 竟駕駛車牌號碼00-0000號自小客車欲 撞擊警員游銀亮、蕭坤哲（林坤瑚妨害公務犯行業經臺灣彰 化地方法院101年度訴字第1375號判決判處有期徒刑7月，嗣 林坤瑚於本院準備程序時撤回此部分之上訴而確定），其因 見無法駕車脫逃，乃自上開車輛乘客座下車，棄車逃離現場 ，隨即在彰化縣員林鎮○○路 0段00號工廠內，為警員游銀 亮、蕭坤哲合力壓制逮捕，因而查獲，並扣得如附表八、九 所示之物。
八、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案偵訊、原審及本院確有於各次訊問時，依法告知 被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之 機會說明與解釋，且亦查無上訴人即被告曹家誠、陳漢平、 林坤瑚（下稱被告曹家誠、陳漢平、林坤瑚）有遭受強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之 狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述 之意思自由。被告曹家誠於警詢、偵訊、原審及本院中所為 之自白及被告陳漢平、林坤瑚於原審及本院之自白，均堪認 出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即被告曹 家誠、陳漢平及證人石錫源、張洋銘、林志健、葉瀧壕、張 士閔、謝勝杰等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法 具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形 ，被告陳漢平、曹家誠、林坤瑚及其辯護人等亦未釋明上開 證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於 偵查中之證述，自均具有證據能力。
三、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告
為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸 上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被 告陳漢平所有之門號0000000000號行動電話及被告曹家誠所 有之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係屬受監 察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以 外之人於審判外之陳述至明。再按有事實足認被告或犯罪嫌 疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國 家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容 與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得 發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機 關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項 ，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12 月11日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2 項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即 屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案對被告陳漢平所 持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依 法向臺灣彰化地方法院聲請，由臺灣彰化地方法院核發實施 ，本件監聽業經臺灣彰化地方法院101年 6月28日核發之101 年聲監字第537號通訊監察書辦理監聽 0000000000號行動電 話，監察日期自101年6月28日至101年7月27日止、101年7月 26日核發之101年聲監續字第557號通訊監察書辦理監聽0000 000000號行動電話，監察日期自101年7月27日至101年8月25 日止（見偵查卷一第1至2頁、5至6頁）；及101年8月22日核 發之101年聲監字第706號通訊監察書辦理監聽0000000000號 行動電話，監察日期自101年8月25日至101年9月23日止、10 1年9月21日核發之101年聲監續字第750號通訊監察書辦理監 聽0000000000號行動電話，監察日期自101年 9月23日至101
年10月22日止（見偵查卷一第 9至10頁、第13至14頁），此 有卷附載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及 電話附表均影本共 4份在卷可稽，是該通訊監察譯文（詳後 所述）取得之合法性無疑，自有證據能力。又通訊監察錄音 之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書 證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始 屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第 2項所稱 之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力 。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實 乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物， 法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷 該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄 音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被 告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提 示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法 （ 最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號 判決要旨參照）。本件被告陳漢平、曹家誠、林坤瑚、辯護 人及檢察官對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執 ，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通 訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之 譯文自具有證據能力。至於蒐得證據之最後，由執行職務之 公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定 外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其 所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程 式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過 程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽 名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合 法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院 就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判 斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案員 警所製作之通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定， 記載製作之年、月、日，並由製作人簽名，有卷附之通訊監 察譯文附卷為憑（詳如後述）。該文書製作過程雖未遵守法 定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書 之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規 定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附 此敘明。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之 4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本件證人即被告曹家誠及證人石 錫源、張洋銘、林志健、葉瀧壕、張士閔、謝勝杰等人固曾 於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第 159條之1至之 4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄 內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官 、被告陳漢平、曹家誠、林坤瑚等人及辯護人表示意見。當 事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對 該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警詢中之證 言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較 無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本 案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力 。
五、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。扣案如附表七所示之物，係屬物證，性質上 並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之 適用，上開扣案物品係由員警於依法執行搜索而扣得，以上 證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公 務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定被告陳漢平犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠關於犯罪事實欄二（即附表一）所示被告陳漢平販賣海洛因 予證人石錫源、張洋銘部分：
⑴此部分之犯罪事實業據被告陳漢平於原審及本院審理時均坦 白承認（見原審卷第180頁反面、第185至186頁、第319至32 0頁；本院卷第189至190頁 ），並有如附表一證據欄所示之 證據資料及臺灣彰化地方法院101年聲監續字第557號通訊監 察書在卷可稽（見偵查卷一第5至6頁），此外復有如附表七 所示之行動電話1支扣案可資佐證。
⑵依證人石錫源、張洋銘證述之內容，已敘明證人石錫源於如 附表一編號 1所示之時間、地點向被告陳漢平購買如附表一
編號1所示金額之海洛因，證人張洋銘於如附表一編號 2、3 所示之時間、地點向被告陳漢平購買如附表一編號2、3所示 金額之海洛因，核與被告陳漢平供述之內容相符，且證人石 錫源、張洋銘均確有施用第一級毒品海洛因之前科素行，此 亦有證人石錫源、張洋銘之臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1 份在卷可稽（見原審卷第105至118頁）。本件並無證據顯 示證人石錫源、張洋銘之證述係為邀得減刑之輕典而為證述 ，上開證人石錫源、張洋銘之證述自可確信為真實，足以作 為本件認定被告陳漢平販賣毒品海洛因之證據，是以證人石 錫源、張洋銘證述有向被告陳漢平購買毒品海洛因之證詞， 應堪採信，堪予認定被告陳漢平於如附表一編號 1所示之時 間、地點有販賣海洛因予證人石錫源及於如附表一編號2、3 所示之時間、地點有販賣海洛因予證人張洋銘。本件事證已 臻明確，堪予認定被告陳漢平確有於附表一所示之時間、地 點販賣海洛因予證人石錫源、張洋銘之犯行，應依法論科。 ㈡關於犯罪事實欄三所示被告陳漢平幫助證人張士閔、謝勝杰 施用海洛因部分：
⑴此部分之犯罪事實業據被告陳漢平於警詢、偵訊、原審及本 院審理時均坦承不諱（見偵查卷一第57至58、63至69頁、原 審卷第18頁、第180頁反面、第186頁、第320頁及本院卷 第 193頁），核與證人張士閔於警詢及偵查中之證述（ 見偵查 卷一第123至125頁、第175至178頁）及證人謝勝杰於警詢及 偵查中之證述（見偵查卷一第102頁、第189至191頁 ），大 致相符，並有臺灣彰化地方法院101年聲監字第537號通訊監 察書及電話附表（見偵查卷一第1至2頁）、陳漢平與張士閔 於犯罪事實欄三、㈠、㈡所示時間之通訊監察譯文、陳漢平 與謝勝杰於犯罪事實欄三、㈢所示時間之通訊監察譯文、張 士閔、謝勝杰出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表各 1份在卷（見 偵查卷一第23至57、105、110、128、13 1頁 ）及如附表七 所示之物扣案可資佐證，足認被告陳漢平此部分之自白與事 實相符，堪信屬實。
⑵依證人張士閔、謝勝杰證述之內容，已敘明證人張士閔於犯 罪事實欄三、㈠、㈡所示之時間、地點委託被告陳漢平代為 購買如犯罪事實欄三、㈠、㈡所示金額之海洛因，證人謝勝 杰於如犯罪事實欄三、㈢所示之時間、地點委託被告陳漢平 代為購買如犯罪事實欄三、㈢所示金額之海洛因，核與被告 陳漢平供述之內容相符。本件並無證據顯示證人張士閔、謝 勝杰之證述係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人張士閔 、謝勝杰之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告陳 漢平幫助證人張士閔、謝勝杰施用毒品海洛因之證據，是以
證人張士閔、謝勝杰證述有委託被告陳漢平代為購買毒品海 洛因之證詞，應堪採信，堪予認定被告陳漢平於如犯罪事實 欄三所示之時間、地點有幫助證人張士閔、謝勝杰施用毒品 海洛因。本件事證已臻明確，應依法論科。
㈢關於犯罪事實欄四（即附表二）所示被告曹家誠販賣海洛因 予證人林志健、石錫源部分：
⑴此部分之犯罪事實業據被告曹家誠於偵訊、原審及本院審理 時均坦白承認（見偵查卷一第195至197頁、原審卷第10頁反 面至第11頁、第180頁反面、第187頁、第320頁反面至321頁 ；本院卷第190至191頁），並有如附表二證據欄所示之證據 資料及臺灣彰化地方法院101年聲監字第706號、 101年聲監 續字第750號通訊監察書在卷可稽（見偵查卷一第9至10頁、 第13至14頁）。
⑵依證人林志健、石錫源證述之內容，已敘明證人林志健於如 附表二號1至3所示之時間、地點向被告曹家誠購買如附表二 編號1至3所示金額之海洛因，證人石錫源於如附表二編號 4 、 5所示之時間、地點向被告曹家誠購買如附表二編號4、5 所示金額之海洛因，核與被告曹家誠供述之內容相符，且證 人林志健、石錫源均確有施用第一級毒品海洛因之前科素行 ，此亦有證人林志健、石錫源之臺灣高等法院被告前案紀錄 表各1份在卷可稽（見原審卷第119至128頁、第 105至109頁 ）。本件並無證據顯示證人林志健、石錫源之證述係為邀得 減刑之輕典而為證述，上開證人林志健、石錫源之證述自可 確信為真實，足以作為本件認定被告曹家誠販賣毒品海洛因 之證據，是以證人林志健、石錫源證述有向被告曹家誠購買 毒品海洛因之證詞，應堪採信，堪予認定被告曹家誠於如附 表二編號1至3所示之時間、地點有販賣海洛因予證人林志健 及於如附表二編號4、5所示之時間、地點有販賣海洛因予證 人石錫源。本件事證已臻明確，應依法論科。
㈣關於犯罪事實欄五所示被告曹家誠以葡萄糖冒充海洛因詐騙 葉瀧壕部分：
⑴此部分之犯罪事實業據被告曹家誠於警詢、偵訊、原審及本 院審理時均坦白承認（見偵查卷一第65至67頁、偵查卷二第 135頁、原審卷第11頁、第180頁反面、第187頁反面至第188 頁、第321頁反面及本院卷第191頁），核與證人葉瀧壕於警 詢及偵訊證述之情節（見偵查卷二第41頁反面至第43頁、第 50至51頁 ）大致相符，並有臺灣彰化地方法院101年聲監字 第706號通訊監察書在卷可稽（見偵查卷一第9至10頁）及被 告曹家誠與證人葉瀧壕於犯罪事實欄五所示時間之通訊監察 譯文 1份（見偵查卷二第46至48頁）在卷可資佐證，足認被
告曹家誠此部分之自白核與事實相符，自堪信為真實。本件 事證已臻明確，堪予認定被告曹家誠確有於犯罪事實欄五所 示時間、地點以葡萄糖冒充海洛因詐騙葉瀧壕之犯行，應依 法論科。
㈤關於犯罪事實欄六（即附表三）所示被告林坤瑚販賣海洛因 予證人曹家誠、陳漢平部分：
⑴此部分之犯罪事實業據被告林坤瑚於原審及本院審理時均坦 白承認（ 見原審卷第311頁反面至第323頁；本院卷第191頁 反面至第193頁 ），並有如附表三證據欄所示之證據資料及 臺灣彰化地方法院101年聲監字第706號、101年聲監字第537 號、101年聲監字第557號通訊監察書在卷可稽（見偵查卷一 第9至10頁、第1至2頁、第5至6頁）。
⑵依證人曹家誠、陳漢平證述之內容，已敘明證人曹家誠於如 附表三號 1所示之時間、地點向被告林坤瑚購買如附表三編 號1所示金額之海洛因，證人陳漢平於如附表三編號2至 6所 示之時間、地點向被告林坤瑚購買如附表三編號2至6所示金 額之海洛因，核與被告林坤瑚供述之內容相符，且本件並無 證據顯示證人曹家誠、陳漢平之證述係為邀得減刑之輕典而 為證述，上開證人曹家誠、陳漢平之證述自可確信為真實， 足以作為本件認定被告林坤瑚販賣毒品海洛因之證據，是以 證人曹家誠、陳漢平證述有向被告曹家誠購買毒品海洛因之 證詞，應堪採信，堪予認定被告林坤瑚於如附表二編號 1所 示之時間、地點有販賣海洛因予證人曹家誠及於如附表三編 號2至6所示之時間、地點有販賣海洛因予證人陳漢平。本件 事證已臻明確，應依法論科。
二、本案就如附表一至三所示部分雖未扣得被告陳漢平販賣予證 人石錫源、張洋銘；被告曹家誠販賣予林志健、石錫源及被 告林坤瑚販賣予曹家誠、陳漢平之海洛因，而未能精準計算 出被告陳漢平、曹家誠及林坤瑚分別販入與販出海洛因之差 價（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品海 洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責。又販賣 海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的
，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因毒品取得不易，量微價 高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以 牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險 ，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。且前揭 證人亦不知被告販入海洛因之成本如何，致無法查得販賣之 實際利得若干。本件被告陳漢平、曹家誠均表示其係因為本 身也有在施用海洛因，為圖供自己購毒施用，乃以從購入之 毒品中抽出部分供己施用之方式獲利（見偵查卷一第196 頁 、原審卷第186頁 ），且被告陳漢平與買受之對象即證人石 錫源、張洋銘間，被告曹家誠與買受之對象即證人林志健、 石錫源間，被告林坤瑚與買受之對象即被告曹家誠、陳漢平 間，並無特別之親屬情誼，且證人石錫源、張洋銘、林志健 、曹家誠、陳漢平亦證述其向被告陳漢平、曹家誠、林坤瑚 購買海洛因時，有交付金錢，均屬有償之行為，且係在如附 表一至三所示之地點進行交易，被告陳漢平、曹家誠、林坤 瑚對於販賣海洛因之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖， 豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因無償轉讓他人之理？ 是倘被告陳漢平、曹家誠、林坤瑚非有厚利可圖，自無平白 費時、費力特意於如附表一至三所示之地點交付海洛因予證 人石錫源、張洋銘、林志健、曹家誠、陳漢平等人之理，足 認被告陳漢平、曹家誠、林坤瑚主觀上確有販賣海洛因營利 之意圖甚明。
三、論罪部分：
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所規定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告陳漢平就犯罪事 實欄二即如附表一所示部分所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共 4罪）；就犯罪事實欄 三所示之犯行，均係犯刑法第30條第 1項、毒品危害防制條 例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪（共3罪）。被告曹 家誠就犯罪事實欄四即如附表二所示部分所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共 5罪）； 就犯罪事實欄五所示之犯行，係犯刑法第339條第1項之詐欺 取財罪。核被告林坤瑚就犯罪事實欄六即如附表三所示部分 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪（共 6罪）。被告陳漢平、曹家誠、林坤瑚依序各如附 表一、二、三所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，其等持有 海洛因之目的既在販賣海洛因，則其等持有海洛因之低度行 為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又被
告陳漢平如犯罪事實欄三所示幫助施用第一級毒品海洛因之 犯行，其各次持有海洛因之目的既各在幫助他人施用海洛因 ，則其各次持有海洛因之低度行為，應分別為幫助他人施用 海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告陳漢平先後 3次幫助他人施用第一級毒品部分，其犯罪 情狀較正犯輕，爰均依刑法第30條第 2項之規定，按正犯之 刑減輕之。
㈢按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之 概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等 買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上 之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有 一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入 或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以 標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給 付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行 為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法 院88年度台上字第3760號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂 販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而 言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施 ，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低 於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思 ，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為， 而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決 意旨參照）。被告陳漢平分別為如附表一編號1至4所示販賣 第一級毒品海洛因犯行；被告曹家誠分別為如附表二編號 1 至 5所示販賣第一級毒品海洛因犯行；被告林坤瑚分別為如 附表三編號1至6所示販賣第一級毒品海洛因犯行，各應屬販 賣第一級毒品海洛因既遂。
㈣被告陳漢平前於96年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方 法院96年度訴字第1420號判決判處有期徒刑 6月確定，於96 年12 月5日易科罰金執行完畢；被告曹家誠前於97年間，因 施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院97年度訴字第2341號判 決判處有期徒刑10月確定，於98年10月11日縮短刑期執行完 畢；被告林坤瑚前於96年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法 院96 年度易字第1600號判決判處有期徒刑5月、5月、7月、 7月、2月，應執行有期徒刑1年2月確定（第一案）；又於96 年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院96年度訴字第 2093號判決判處有期徒刑 9月確定（第二案）；又於97年間
，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院97年度員簡字第 188號 判決處有期徒刑2月、2月、2月、2月，應執行有期徒刑 6月 確定（第三案），上開第一至三案嗣經臺灣彰化地方法院97 年度聲字第1705號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年3月確定 ，於99年2月10日縮短刑期假釋出監，並於99年4月27日假釋 期滿未經撤銷，以執行完畢論，此有臺灣高等法院前案紀錄 表 3份在卷可稽，被告陳漢平、曹家誠於受有期徒刑執行完 畢後， 5年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之幫助施用 第一級毒品罪、詐欺取財罪，均應依刑法第47條第 1項之規 定論以累犯，並加重其刑；被告 3人所犯販賣第一級毒品罪 亦應論以累犯，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無 期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定均不 得加重，故僅就販賣第一級毒品罪之併科罰金刑部分加重其 刑。
㈤再按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已 刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之 數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修 正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均 應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成 立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，