臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第578號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 王哲泰
被 告 許文雅
被 告 翁乾禮
上列上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣南
投地方法院99年度訴字第141號中華民國102年3月6日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第3372號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王哲泰前於民國95年間承攬「乾溪攔砂 壩災修復建工程」，將工程剩餘土石方暫置在南投縣竹山鎮 ○○○段00000000地號土地上，於96年5月7日經南投縣政府 以違反區域計畫法裁處罰鍰並限期清運，被告王哲泰乃經劉 紘生輾轉授權方壽濱代為清運土石，嗣方壽濱於96年8月間 ，藉清運土石之機會，以合法掩飾非法，盜採上開土地旁河 川公地砂石之不法情事，為警破獲後，被告王哲泰遂欲仿效 方壽濱前開以合法掩飾非法之犯案模式，謀取不法益，於97 年9月1日，再向南投縣政府工務局申請清運上開土地之土石 ，經主管機關核准可清運1766立方米之土石，並與被告許文 雅、翁乾禮2人共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜及違 反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，於98年3月4日僱用被告 許文雅負責現場事務，再由被告許文雅並僱用被告翁乾禮在 現場負責計算砂石出貨數量及收取出料單，並以每日新臺幣 （下同）1萬4000元之薪資，僱用不知情之挖土機司機葉文 南、陳景緯2人，以每立方米90元之運費，僱用不知情之砂 石車司機林國棟、林培乾、朱昌煥、林瑞騰、謝錫欽、吳孟 容、劉富洲、劉興財、林志宏、楊文振、林元魁、黃俊升、 林慶堂、蔡萬朱、程日勝等15人，盜取未經許可清運之土石 共計940.4立方米（實際清運數量約為2706.4立方米，而核 准清運數量為1766立方米），且以每立方米510元、250元之 價格，分別售予不知情之「元金砂石場」、「順東砂石場」 ，因而獲得共計115萬8744元之不法利益。嗣於98年3月11日 11時5分許，為警當場查獲，並扣得砂石出料單1份及砂石出 料統計表1張等物，因認被告王哲泰、許文雅、翁乾禮等3人 共同涉犯違反山坡地保育利用條例第34條第1項及竊盜罪等 罪嫌。
二、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」
之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 ，最高法院著有100年度台上字第2980號判決意旨可資參照 。本判決既維持原審對被告等無罪之諭知，依前開說明，自 無庸一一論說所引各項證據之證據能力，先予敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判之基礎。另刑事訴訟法第161條第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院分別著有30年上字第816號、76年台上字 第4986號、40年台上字第86號、92年台上字第128號等判例 可資參照)。
四、公訴意旨認被告王哲泰、許文雅、翁乾禮等人涉犯違反山坡 地保育利用條例第34條第1項及竊盜罪等犯嫌，無非係以被 告3人於警詢、偵查中之供述及證人陳景緯、葉文南（以上2 人係挖土機駕駛）、林國棟、林培乾、朱昌煥、林瑞騰、謝 錫欽、吳孟容、劉富洲、劉興財、林志宏、楊文振、林元魁 、黃俊升、林慶堂、蔡萬朱、程日勝（以上15人為砂石車司 機）、呂世端（本案砂石買賣之中間人）、洪玉蟾（元金砂 石場會計）、李壽郎（順東砂石場負責人）、顏順雄（本案 砂石買賣中間人）、吳伯儒、姚義德（以上2人為南投縣政
府地政局地用管理科人員）、趙一成（經濟部水利署第四河 川局工程員）等人於警詢、偵查中之證述，及南投縣政府相 關公文、經濟部水利署第四河川局相關公文、系爭土地登記 第二類謄本、南投縣政府蒐證照片、責付保管單、扣案砂石 出料統計表、出料單等件為其論據。
五、訊據被告許文雅固坦承僱用被告翁乾禮在下述清運砂石現場 負責收取出料單、計算出貨砂石數量，並僱用前述挖土機駕 駛及砂石車司機等人，自上開土地上清運土石輾轉販售至元 金砂石場、順東砂石場之情；被告王哲泰自承清運上開土石 ，係以其名義向第四河川局申請臨時運輸便道、98年2月12 日會勘現場時伊在場；而被告翁乾禮坦承受僱於被告許文雅 在現場收取出料單、並依司機繳回出料單統計砂石數量等事 實，惟被告3人均堅決否認有違反山坡地保育利用條例或竊 盜之犯行，被告王哲泰辯稱：伊只是人頭，被告許文雅才是 老闆，所有事情都是被告許文雅在處理，伊不甚了解；被告 翁乾禮辯稱：伊受僱於被告許文雅時，許文雅有拿縣政府的 公文，說本案是合法清運土石；被告許文雅則以：系爭土石 是縣政府要求回復原狀，伊收到公文以後才開始清運，沒有 犯罪的意思，且清運的範圍是在勘驗時劃紅線的區域內，並 無越界，因為清運現場沒有地磅，清運的數土石量無法拿捏 好等語置辯。經查：
㈠被告許文雅僱用被告翁乾禮，在下述土地現場負責收取出料 單、統計砂石數量，並僱用挖土機駕駛陳景緯、葉文南暨林 國棟、林培乾、朱昌煥、林瑞騰、謝錫欽、吳孟容、劉富洲 、劉興財、林志宏、楊文振、林元魁、黃俊升、林慶堂、蔡 萬朱、程日勝等15名砂石車司機，共計挖取土石2706.4立方 公尺，分別經由呂世端轉賣予「元金砂石場」（1854.4立方 公尺）；由顏順雄轉賣給「順東砂石場」（852立方公尺） 等情，已為被告許文雅、翁乾禮所是認，核與前開證人葉文 南、陳景緯、林國棟、林培乾、朱昌煥、林瑞騰、謝錫欽、 吳孟容、劉富洲、劉興財、林志宏、楊文振、林元魁、黃俊 升、林慶堂、蔡萬朱、程日勝、呂世端、洪玉蟾、李壽郎、 顏順雄於警詢、偵查中之證述情節大致吻合，並有被告許文 雅與呂世端簽立之土石級配保證書（南投縣政府警察局刑事 案件偵查卷宗【下稱警卷】第136頁）、由「元金砂石場」 會計洪玉蟾製作之轉帳傳票（警卷第156頁）、記載順東企 業有限公司為級配買受人之統一發票（警卷第164頁）等件 及砂石出料單95張、砂石出料統計表1張等扣案可憑。公訴 意旨雖指被告等挖掘土石之「犯罪時間」係自98年3月4日起 ，惟依卷附警方蒐證照片及證人即查獲警員陳志鵬於原審審
理時之證述可知，被告許文雅等人挖掘土石之時間，係從98 年3月9日起至3月11日上午11時5分（查獲時）止，此部分之 事實，先予認定。
㈡惟公訴意旨既稱「被告王哲泰遂欲仿效方壽濱前開以合法掩 飾非法之犯案模式，謀取不法利益」而有前開行為，被告等 分別有上開之辯解，是本案首先要釐清者，乃被告許文雅僱 工挖掘之土石來源、地點，與「方壽濱案」有何關聯？茲查 ：
⑴「建安土木包工業」於95年3月3日向南投縣政府承攬「乾溪 攔砂壩災修復建工程」，再由被告許文雅以被告王哲泰名義 向「建安土木包工業」轉包，嗣工程完工後，經南投縣政府 驗收完畢，而系爭工程之廢方經南投縣政府會勘結果，認不 應外運；嗣於同年3月29日經當地居民陳情，且經南投縣政 府到現場會勘後，達成土石共計1794立方公尺，其中工程廢 方水泥塊部分應堆置在乾溪南岸，其餘土方應現場整平，土 石不外運之結論等情，業據被告許文雅、王哲泰於原審供認 在卷，並有營利事業登記資料查詢（建安土木包工業）、南 投縣政府以97年11月21日府地用字第00000000000號函檢附 之南投縣政府工程契約書、南投縣政府99年5月3日府農管字 第00000000000號函覆之工程保固切結書、南投縣政府會勘 紀錄表、陳情書、乾坑攔砂壩災修復建工程工程平面圖等各 1份、照片12張（以上均為影本）在卷可稽（警卷第199頁； 原審卷一第80頁、第97頁、第119頁至第129頁、第159頁至 第237頁）。而被告許文雅嗣於95年11月1日起，以被告王哲 泰名義向徐春義承租南投縣竹山鎮○○○段00000000地號土 地，堆置上開土石一節，亦由被告許文雅供述無誤，並有土 地租賃契約書影本、南投縣竹山地政事務所101年2月23日竹 地一字第0000000000號函暨所附土地登記第二類謄本各1份 在卷可證（原審卷㈡第7頁至第15頁、第77頁至第78頁）。 ⑵被告王哲泰、許文雅在上開土地上堆置土石後，屢遭人檢舉 有違法堆置情形，南投縣政府所屬單位，分別於接獲檢舉後 ，依序有下列作為：
①95年11月7日，時任南投縣政府地政局地用管理課課長吳柏 儒召集地政局及竹山鎮公所就上開土地進行會勘，會勘結果 認：「本案自稱行為人王哲泰經歷查證後無法舉證其堆置土 石來源，且位於野溪旁，惟本府水利局既已簽註意見請竹山 鎮公所於辦理『乾坑野溪清淤工程』一併改善，則請該局持 續追蹤管制其辦理情形」，有南投縣政府會勘紀錄表影本1 份在卷可稽（警卷第8頁至第9頁）。
②95年11月21日，時任南投縣政府水利局山坡地保育課技士郭
立昇再就上開土地進行會勘，會勘結果認：「本案未先擬具 水土保持計畫送請主管機關審核核可，而擅自堆置土石，已 違反水土保持法相關規定」，有南投縣違規使用山坡地案件 現場會勘紀錄1份附卷可憑（原審卷㈠第85頁至第90頁）。 ③96年1月30日，郭立昇依前項勘驗所得，簽辦以南投縣政府 名義發函予被告王哲泰：「臺端於竹山鎮○○○段00000000 地號山坡地堆置土石乙案…經查上開土地使用類別為林業用 地，林業用地應造林使用，堆置土石已屬超限利用，依水土 保持法第22條規定，本案限於96年7月31日前『就地』改正 並完成造林，該『堆置砂石不得外運』，本府將擇日勘查， 如未限期改正完成，本府將依水土保持法規定辦理」，此有 南投縣政府96年1月30日府水管字第00000000000號函（稿） 影本1份在卷可憑（原審卷㈠第83頁至第84頁）。 ⑷96年4月2日，地用管理課吳柏儒再就上開土地進行會勘，會 勘結果則為：「一、本案土地編定為山坡地保育區林業用地 ，依區域計畫法及非都市土地使用管制規則規定不得擅自堆 置砂石。二、本案據本府農業局水利局於95年11月17日簽見 於辦理乾坑攔砂壩災修工程時，即已發現，原擬函請竹山鎮 公所於辦理乾坑野溪清瘀工程時一併清理…而後本局於96年 1月12日再次簽會該局，該局簽復因竹山鎮公所招標2次均流 標…三、本案行為人涉於林業用地違規堆置土石即已違反區 域計畫法規定，擬依該法第21條規定先處行為人新臺幣6萬 元之罰鍰並限期2個月內變更使用或移除地上物恢復原狀」 ，有南投縣政府會勘紀錄表1份、現場照片4張附卷為憑（警 卷第14頁至第17頁）。
⑸96年5月7日南投縣政府則以被告王哲泰違規堆置砂石（違規 面積約1900平方公尺）為由，對被告王哲泰以裁處書處以新 臺幣6萬元罰鍰，並限期變更土地使用或恢復土地原狀，有 南投縣政府裁處違反區域計畫法案件府地用字第0000000000 0號處分書影本1份附卷可查（警卷第30頁）。 ⑹96年7月4日地用管理課吳柏儒依據被告王哲泰96年6月25日 之陳情，以南投縣政府名義再發函被告王哲泰稱「經本府會 同違規行為人實地勘查並現場作記號（插紅旗處），該範圍 確為本府96年5月7日處分書所認定之範圍」，且說明被告王 哲泰應儘速依前開處分書指定改正事項儘速完成改正，將上 開土地「恢復至未堆置砂石前」之地貌，正本併送經濟部水 利水第四河川局（下簡稱第四河川局）、副本分送南投縣政 府警察局竹山分局、南投縣政府水利局、地政局，此有南投 縣政府96年7月4日府地用字第00000000000號函附卷可稽（ 原審卷㈠第45頁）。是自上開文書資料內容依序觀之，姑不
論同一縣府單位之水利局山坡地保育課或地政局地用管理課 人員，對被告王哲泰之同一事實（即在上開土地上違法堆置 土石），所認違反之法律有別（前者認違反水土保持法，後 者以違反區域計畫法處罰），何者為當。惟南投縣政府最終 認定被告王哲泰在上開土地上堆置土石之行為違法，「應恢 復至未堆置砂石前」之地貌，堪以認定。
⑶被告王哲泰接獲前開南投縣政府處分書後，為遵循處分內容 將上開土地恢復至未堆置砂石前之地貌，乃於96年7月11日 向第四河川局申請准予設置運輸便道，經第四河川局會勘後 ，認定被告王哲泰欲設置臨時運輸便道清運土石，即前述南 投縣政府要求其恢復原狀之地點，乃准予被告王哲泰使用河 川公地設置臨時運輸便道，有經濟部水利署第四河川局96年 8月27日水四管字第00000000000號函影本附卷可稽（原審卷 ㈠第47頁）。然該清運工程由劉紘生、方壽濱承包，方壽濱 竟藉清運上開土石之機會，以合法掩飾非法，自96年8月30 日起，盜採上開土地旁「乾溪內未登錄之公有山坡地」砂石 （即原審判決附圖B），並將盜採所得之土石擅自堆積在盜 採地點附近（亦為乾溪內未登錄之公有山坡地，即原審判決 附圖A部分），伺機將來清運被告王哲泰上開土地之土石時 一併運出，惟尚未起運即於96年8月31日上午11時30分許， 為警查獲（方壽濱等人違反山坡地保育利用條例第34條第1 項規定，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第607號判決判 處罪刑，嗣經本院以98年度上訴字第1650號判決、最高法院 100年度台上字第2328號判決駁回其上訴而確定在案），後 經濟部水利署經函知發現「方壽濱案」涉有盜採違規情事， 已移送檢方偵辦為由，乃以「應俟偵辦結果，再依相關規定 辦理」為由，於96年9月10日駁回被告王哲泰前開臨時運輸 便道之申請，亦有經濟部水利署96年9月6日水授四管字第00 000000000號函影本1份在卷可參（原審卷㈠第46頁）；96年 9月11日南投縣政府地政局地用管理課再赴現場勘查，確認 「原裁罰土石無明顯增減情形」，亦有會勘紀錄表可憑（原 審卷第48頁），可見被告王哲泰在上開地號放置之土石之來 源，仍為原裁罰之土石，並無增減之情。
⑷嗣「方壽濱案」經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年4 月29日提起公訴，依其所載之犯罪事實可認與被告王哲泰無 涉，被告王哲泰乃於97年7月間再向第四河川局申請河川一 般使用許可，並97年9月1日向南投縣政府申請完成改正事項 ，地用管理課課長吳柏儒乃簽擬函稿呈閱，經地政處長決行 後於97年10月8日以南投縣政府名義函覆被告王哲泰略以： 「本案台端（即被告王哲泰）涉及違反區域計畫法之事實明
確，且盜採行為（意指方壽濱案）所堆置之土石經臺灣南投 地方法院檢察署起訴書即本（97）年8月22日相關單位實地 會勘認定係屬不同之土石堆，故台端對於本府96年5月7日處 分書所裁罰範圍，仍應負恢復原狀之義務」等語，有申請河 川乾溪一般使用許可申請書件暨相關文件、申請書、南投縣 政府97年10月6日府地用字第00000000000號函各1份附卷可 稽（警卷第178頁；原審卷㈠第30頁至第59頁）。其後，被 告王哲泰再向第四河川局申請臨時運輸便道之設置，經第四 河川局乃派員於98年2月12日會同被告王哲泰、地用管理課 課長吳柏儒、南投縣政府警察局竹山分局瑞竹派出所等人員 前往上開竹山鎮○○○段00000000地號會勘後，審查結果認 ：「1.申請範圍四周已豎立臨時界樁：符合（檢附現場照片 」、會勘結論略以：3.本案砂石堆置…因違反區域計畫法由 南投縣政府開單裁處在案。違規人需拆除地上物，即移除土 堆恢復原狀，因唯一連外道路迫需經過本局轄管河川…4.本 案經縣府人員確認，該土堆來源係為縣府發包攔砂壩工程遺 留之剩餘土方…13.本案申請清除數量為1766立方公尺，請 南投縣政府負責砂石堆清除區數量、範圍及高程監測管控。 」，並於會勘時以豎立臨時界樁（即插紅旗）方式一併確認 清運範圍，有經濟部水利署第四河川局受理中央管河川內一 般使用申請案會勘紀錄暨所附申請範圍四周以豎立臨時界樁 照片7張（原審卷㈠第64頁至第68頁）。嗣第四河川局即依 前開會勘所得，於98年3月2日據以核發構造物使用河川公地 許可書予被告王哲泰，允許被告王哲泰在河川公地上設置臨 時運輸便道，並載明清運土堆之使用期限為「98年3月9日至 13日」，有經濟部水利署98年3月2日水授四管字第00000000 000號函、經濟部水利署（第四河川局）98年3月4日水授四 字第981034號河川公（私）地使用許可書均影本各1份附卷 可憑（警卷第151頁、第153頁），而南投縣政府亦於98年3 月6日發函通知被告王哲泰「本案前經本府以96年5月7日函 裁罰在案，台端應依經濟部水利署所定時間（自98年3月9日 至13日）清除土石恢復原狀」等，亦有南投縣政府98年3月6 日府地用字第00000000000號函1紙在卷可憑（警卷第152頁 ）。
⑸乃被告許文雅依上開南投縣政府函、經濟部水利署之許可書 ，由所僱用之被告翁乾禮自98年3月9日在現場收取出料單及 統計砂石出貨數量，分由前開挖土機駕駛2人、砂石車司機 15人清運之土石，顯然與「方壽濱案」盜挖之砂石無關。又 依本案查獲之警員陳志鵬於原審審理證稱，本案查獲時清運 範圍係「在紅線、紅旗範圍內」等語（原審卷㈡第140頁）
，亦足認檢察官所指本案清運之土石，確係第四河川局於98 年2月12日勘驗當時所置臨時界樁（即插紅旗）範圍之內， 是被告等所為，「始」於南投縣政府96年5月7日裁罰並要求 限期恢復土地原狀之處分，而上開南投縣政府98年3月6日函 更明確要求被告王哲泰應於經濟部水利署所定時間（自98年 3 月9日至13日）清除土石恢復原狀」等語，則被告等依政 府單位之處分、行文要求，清運所勘驗範圍內土石之行為， 應無違反山坡地保育條例之違法認識，至為明確。又其清運 之土地既在會同南投政府人員勘驗範圍之內，且無證據證明 被告等有盜挖其他範圍土石之事實，公訴意旨泛指「被告王 哲泰遂欲仿效「方壽濱」前開以合法掩飾非法之犯案模式， 謀取不法利益」云云，實為推測之詞。
㈢再者，公訴意旨或認前開第四河川局98年2月12日會勘紀錄 載明，本案申請清除土石數量為1766立方公尺，惟被告等人 實際清運，並輾轉販售予「元金砂石場」（1854.4立方公尺 ）、「順東砂石場」（852立方公尺）之砂石合計2706.4立 方公尺，因此「盜取」「未經許可清運」之土石共計940.4 立方公尺，即為其等合法掩飾非法之犯案模式。惟查： ⑴依前開所列南投縣政府歷年公文所示，未見曾有「許可清除 土石」或其數量之記載，充其量係要求被告王哲泰要清除土 石恢復原狀而已，合先敘明。
⑵又依前開所列南投縣政府歷年公文及會勘紀錄顯示，在南投 縣竹山鎮○○○段00000000地號土地堆置之土石，實際數量 究竟如何？並非無疑，蓋：
①南投縣政府95年3月29日會勘紀錄表（原審卷㈠第120頁） 雖記載「本工程原設計廢方清運1794立方公尺」等語，惟 南投縣政府99年5月3日函（原審卷㈠第80頁）則說明1794 立方公尺，係依「乾坑野溪清淤工程」承攬契約之計算（ 機械挖普通土957＋機械打除混凝土1240－回填方294－利 用填方＝1794立方公尺），並非就現場實際計算已堆置土 石數量。
②95年11月7日（吳柏儒）會勘紀錄未記載實際土石數量。 ③95年11月21日（郭立昇）會勘紀錄未記載實際土石數量， 記錄違規使用面積約1800平方公尺。
④96年1月30日南投縣政府府水管字第00000000000號函未記 載堆置土石數量。
⑤96年4月2日（吳柏儒）會勘時，僅拍攝照片4張（警卷第 16至17頁），仍未記載堆置之實際土石數量。 ⑥96年5月7日南投縣政府處分書記載違規面積約1900平方公 尺（依卷附土地登記謄本所示，本案南投縣竹山鎮○○○
段00000000地號土地面積為1948平方公尺）。 ⑦98年2月12日第四河川局會勘紀錄記載：「13.本案申請清 除數量為1766立方公尺」。且該局函覆原審稱：「…土石 堆置前本局未派員辦理土石堆置前之地盤線高程測量，故 於案發事後本局提供之測量資料僅能顯示土石堆置之範圍 及現有高程，無法提供土石堆置數量」等語（原審卷㈠第 77頁）。
由此可見，本案自95年3月29日起，至98年2月12日止，南投 縣政府或第四河川局，均無法確認被告等於98年3月9日開始 清運前，在南投縣竹山鎮○○○段00000000地號土地堆置土 石實際數量。倘前開處分書所載違規面積（1900平方公尺） 無誤，如對照卷附98年2月12日勘驗現場照片7張觀之，現場 土堆之高度已為一般成人身高數倍之譜，換算結果該土石數 量，絕非僅1766立方公尺而已，則被告等按現場情形挖掘土 石恢復原狀，能否以被告「申請」數量與「實際」數量之差 距，遽認其超挖土石？已有疑問。
㈡且觀諸前開會勘紀錄「現場勘查審核項目」、「審查結果」 欄，就「申請範圍四周已豎立臨時界樁」之項目係勾選「符 合」，並於「備註」欄中註記「檢附現場照片」，且所附照 片，均可見土地上已插有紅色旗子，堪認於前開會勘當時， 就被告王哲泰依據前述行政處分所應清運之實際範圍應以「 插紅旗」之臨時界樁為基準，佐以「方壽濱案」發生前，南 投縣政府即函以：「經本府會同違規行為人實地勘查並現場 作記號（插紅旗處），該範圍確為本府96年5月7日府地用字 第00000000000號函處分書所認定之違規範圍」，顯見南投 縣政府係以會勘「插紅旗」之方式確認違規位置，並要求被 告恢復原狀之範圍，再參以證人即地用管理課課長吳柏儒於 原審審理時證述：「（問：在插紅旗跟紅線的時候，你怎麼 去認定說他們圍起來這樣是對的？你是用目測還是用機器？ ）那個時候都只是用目測，就是說本來河川地是平的，然後 有一個土堆隆起來。當然他後來清運計劃書是有畫範圍，我 們是現場目測，沒有用機器很明確的去做定位，也只能大概 而已」等語（原審卷㈡第161頁至第162頁），益見前開歷次 會勘當時，在場相關單位人員僅以「目測」方式進行測量， 是目的在於要求被告等將「隆起的土堆」剷平，以恢復原狀 ，而未精算實際之土石數量。故被告許文雅所僱用之前述人 員當時清運之範圍，係在紅旗範圍以「內」，業據證人陳志 鵬證述如前，應認被告等人清運土石之行為，係為符合南投 縣政府之限期要求，並無違法之認識，即便前揭清運土石之 數量，已超出會勘紀錄所載之申請數量達940.4立方公尺，
然依前開分析，亦無證據證明被告有「超挖」土石之認識， 且如有超挖該土地之土石，應為土地所有人徐春義所有，被 告許文雅與其約定究竟如何，未據檢察官有所舉證，亦難遽 認被告等有不法所有之主觀意圖。
六、綜合上述，本件被告王哲泰等3人清運南投縣竹山鎮○○○ 段00000000地號土地之土石後，輾轉出賣與砂石業者等情， 縱經認定，然依公訴人所舉前開之證據，尚不能證明被告等 確有違反山坡地保育利用條例第34條第1項之罪或竊盜罪之 犯行。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告等 有檢察官所指之上開罪行，因不能證明被告犯罪，是原審為 被告等無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨猶執被告明 知土石不能外運、運賣土石已經超量，仍認被告有之公訴意 旨所指之罪行，指摘原判決認定不當，為無理由，應予駁回 。
七、原審檢察官上訴意旨請求本院函調上開土地之航照圖，以比 對本案與前案地點是否相同，堆置土石位置有無增減；併調 查砂石業者所購土石並非工程廢方云云。查所請調查事項， 與起訴事實顯有齟齬，又本院認本案運賣之土石與「方壽濱 案」盜採土地旁「乾溪內未登錄之公有山坡地」砂石係不同 位置，已經臺灣南投地方法院以97年度訴字第607號判決、 本院以98年度上訴字第1650號判決、最高法院100年度台上 字第2328號判決認定無誤；且「方壽濱案」查獲後，南投縣 政府地政局地用管理課於96年9月11日再赴現場勘查，確認 「原裁罰土石無明顯增減情形」，均如前述，自無以平面空 照圖來判定之必要。至於「元金砂石場」、「順東砂石場」 所購買之砂石，業據證人洪玉蟾、李壽郎於警、偵訊證述在 案，亦無再次傳訊之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 黃 小 琴
法 官 王 邁 揚
以上正本證明與原本無異。
檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 信 和
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日