臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第559號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林進逵
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 徐杏樺
選任辯護人 林永貹律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院101年度訴字第2677號，民國102年2月5日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第19917、1991
8、22745號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如附表一編號4、6部分及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一編號4、6所示之罪，各處如附表一編號4、6所示之刑。
其他上訴駁回。
甲○○第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾陸年。
事 實
一、甲○○、丙○○均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級 毒品，依法不得販賣、轉讓，甲○○竟基於意圖營利販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號1所示之時 間、地點、方式，販賣甲基安非他命予范文品。甲○○另基 於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一編號 2、3、7、9所示之時間、地點、方式，販賣海洛因予附表一 編號2、3、7、9所示之人。甲○○與丙○○並共同基於意圖 營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表一編號8 所示之時間、地點、方式，共同販賣海洛因予張源琦。甲○ ○另與姓名年籍不詳綽號「阿弟」之成年男子，共同基於意 圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表一編號 4所示之時間、地點、方式，共同販賣海洛因予廖仁川。甲 ○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一編號 5、6所示之時間、地點，轉讓第一級毒品海洛因予廖仁川（ 各次犯行之行為人、交易金額、轉讓方式等均詳如附表一所 示）。
二、嗣於101年9月10日下午5時許，為警持臺灣臺中地方法院核 發之搜索票，在臺中市○區○○路000號前查獲甲○○，並
在甲○○身上及臺中市○區○○路000號4樓之13號住處，扣 得第一級毒品海洛因23包（送驗淨重7.57公克，驗餘淨重7. 54公克）、供本案販賣毒品所用之行動電話1支（雙卡機， 含本案販賣毒品所用之門號0000000000號SIM卡1張及與本案 無關之門號0000000000號SIM卡各1張）、行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張）、藥鏟4支、電子磅秤1台、分 裝袋1包、糖粉8盒及與本案販賣毒品無關之不明粉末4包、 現金新臺幣（下同）35,500元、行動電話2支（含門號00000 00000號、0000000000號SIM卡各1張）、注射針筒1支、吸食 器5組、玻璃球3個、第二級毒品甲基安非他命1包（送驗淨 重0.4301公克，驗餘淨重0.4266公克）、春天國際旅館毛巾 2條、春天國際旅館餐盤1個、羅馬假期旅館毛巾3條、羅馬 假期旅館桌子1個（後4項物品，甲○○所涉竊盜罪嫌，檢察 署另案偵辦中）等物，復於同日17時40分許，在甲○○使用 之車牌號碼00-0000號自小客車內，扣得與本案無關之安非 他命吸食器1組、HTC行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡）等物，另於同日18時30分許，警方持臺灣臺中地方法院 核發之搜索票，至丙○○位於臺中市○○區○○路0段000 巷00號租屋處查獲丙○○，並扣得與本案無關之甲基安他命 吸食器1組、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 等物。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告及彰化縣警察局移送臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之審酌：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項固定 有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5亦 規定甚明。證人即被告丙○○（相對於被告甲○○而言）、 證人范文品、陳和陽、王瀅森於警詢中之陳述係屬審判外之 陳述，惟公訴人、被告甲○○及辯護人於本院調查證據時， 知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳 述係執法機關依法定程序做成，並無何違法不當之處，亦無 不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應 有證據能力。
二、證人即被告甲○○（相對於被告丙○○而言）、丙○○（相 對於被告甲○○而言）、證人范文品、陳和陽、王瀅森、廖 仁川、張源琦於偵訊中之證詞，亦屬被告以外之人於審判外 之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不得做為證 據。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。上開陳述均係在檢察官前所做成，並均有具 結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法 條意旨，自得做為證據。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與 審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書 面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原 供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證 人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則 ，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有 容許性，自不具證據能力（參考最高法院97年度台上字第48 37號判決意旨）；倘法院已經依職權或當事人聲請傳喚證人 到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞 審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權 已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其 他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私 人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為 判斷），應認該審判外陳述已得透過審判程式之詰問檢驗， 而取得作為證據之資格，亦即其審判外陳述與審判中陳述相 符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資 格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，最高法院97年度台上字第4370號判決 意旨亦採認上開說明。本件證人廖仁川於警詢中之陳述，雖 屬被告以外之人於審判外之陳述，本案辯護人亦爭執證人廖 仁川警詢陳述之證據能力，然證人廖仁川已經原審法院於審 理中傳喚到庭具結作證，行交互詰問，俱有結文在卷為憑， 故其於警詢或偵查之供述，與法院審理中之證詞相符部分， 已具備可信之特別情狀，自有證據能力。至其先前於警詢或 偵查中之陳述與審判中之證述內容如有不符部分，仍容許以 之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執 其先後不一致陳述之證明力，自均具有證據能力。四、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查 ，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為 其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯 罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方 法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文 相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方 面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法 院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者 ，程序自屬適法（參考最高法院95年度臺上字第295號、94 年度臺上字第4665號判決意旨）。本件所引用之監聽譯文， 經本院提示予公訴人、被告2人及辯護人，公訴人、被告2人 及辯護人均未爭執此等監聽錄音譯文之證據能力，是本件所 引用之監聽譯文有證據能力。
五、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第2 08條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形 。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查 中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求 ，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、 尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時 效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、 團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理 之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞 法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司 法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體 所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並 無差異，同具有證據能力（參考最高法院96年度台上字第28 60號裁判意旨）。本案中行政院衛生署草屯療養院、法務部 調查局濫用藥物實驗室就扣案甲基安非他命、海洛因鑑定所 出具之鑑定書，依據上開說明，亦應認有證據能力。六、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文 。本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均屬警員職務上製作 之紀錄文書，揆諸前揭法條意旨，自得做為證據。七、本件證據中，如犯罪事實欄所示扣案之物均為物證，均無傳 聞法則之適用，且查無違法取得或其他不得做為證據之事由 ，自有證據能力。
八、本件所引其餘證據，公訴人、被告2人及辯護人均不爭執證 據能力，亦無違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證 據能力，應予敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○於上揭事實坦承不諱，就附表一編 號1至3、5至9部分核與其於原審供承相符（附表一編號4部 分，被告甲○○於原審否認之，惟於本院已坦認之）。被告 丙○○對附表一編號8所示之犯罪事實亦坦承不諱，又查： ㈠附表一編號1至3、5、7至9部分；
⒈如附表一編號1至3、5、7、9所示犯行，業據被告甲○○於 原審坦承不諱，附表一編號8所示犯行，亦經被告2人坦認屬 實，核與證人范文品、陳和陽、廖仁川、張源琦、王瀅森所 述相符，並有通聯記錄或通訊監察譯文在卷可稽（證據所在 頁數詳如附表一編號1至3、5、7至9所示），另有自被告甲 ○○處扣得之行動電話1支（雙卡機，含門號0000000000號S IM卡1張）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 、藥鏟4支、電子磅秤1台、分裝袋1包可資佐證，又自被告 甲○○處扣得之35包粉末經法務部調查局鑑定結果，有23包 為海洛因（送驗淨重7.57公克，驗餘淨重7.54公克），其餘 12包均不含法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室 鑑定書附卷可按（見101年度偵字第19917號偵卷第186頁， 此卷宗以下簡稱偵卷，不再標明案號），足見被告2人出於 任意性之自白與事實相符，前揭犯行均堪認定。 ⒉附表一編號5所示犯行，證人廖仁川於原審法院審理中雖證 稱係撥打被告甲○○開頭0916、結尾480那支電話聯絡云云 ，惟由被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話通聯紀 錄觀之，當日該電話並未與證人廖仁川持用之門號00000000 00號行動電話聯絡（見原審卷一第85頁背面至第86頁），證 人廖仁川此部分證述應係記憶錯誤，惟現代通訊發達，被告 與證人廖仁川亦大可以其他方法聯絡，是無礙於被告甲○○ 此部分犯行之成立，附此敘明。
⒊又附表一編號8所示犯行，公訴意旨雖認證人張源琦係以門 號0000000000號行動電話與被告甲○○持用之0000000000號
行動電話聯繫交易海洛因，然此2支電話於101年8月29日並 無通聯，而證人張源琦於原審審理中證述其另有與被告甲○ ○之門號0000000000號行動電話聯絡等語（見原審卷第186 頁背面至第187頁），經原審調閱證人張源琦前揭電話之通 聯記錄，於101年8月29日上午6時4分至6時49分間多次與門 號0000000000號行動電話聯繫（見原審卷一第123頁背面） ，而本件於被告甲○○處扣得之門號0000000000號行動電話 確係被告甲○○聯繫毒品交易使用，業經被告甲○○自承無 訛（見原審卷第271頁背面），足見證人張源琦應係撥打門 號0000000000號行動電話聯繫本件毒品交易，公訴意旨容有 誤會，應予更正。
㈡附表一編號4部分：
⒈證人廖仁川於偵訊中證述：101年8月15日其以持用之門號00 00000000號行動電話與被告甲○○持用之門號0000000000號 行動電話聯繫，約定在臺中市大智路全聯社附近巷子內交易 海洛因，被告甲○○請1名真實姓名不詳，綽號「阿弟」之 人前來交易，其交付1張500元及3張100元鈔票，對方拿1小 包海洛因給其等語明確（見偵卷第100頁至第101頁）。且有 101年8月15日中午12時25分至下午2時6分間，證人廖仁川持 用門號0000000000號行動電話與被告甲○○之門號00000000 00號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第108頁） 。
⒉被告甲○○於本院坦承此部分犯行，於原審雖曾辯稱：本次 僅係轉讓海洛因，並未收錢，其也沒有想要收錢云云。然本 次確有金錢交易，業據證人廖仁川證述如前，且由101年8月 15日下午2時6分許之通訊監察譯文觀之，證人廖仁川向被告 甲○○表示「我現在錢有了」，被告甲○○問「有足嗎？」 ，證人廖仁川稱「800好嗎」，被告甲○○即回稱「菜市場 買菜喔」（見警卷第108頁），足見本次確係金錢交易而非 無償轉讓，被告甲○○前揭原審辯解，不足採信。 ⒊由上所述，被告甲○○此部分犯行事證明確，堪以認定。 ㈢附表一編號6部分：
⒈被告甲○○於本院坦承此犯行，核與其於原審供承相符，證 人廖仁川於偵訊及原審亦證述有於101年7月30日中午12時許 ，在臺中市大里區大明路與爽文路口，被告丙○○帶其至旁 邊之汽車旅館與被告甲○○見面，而由被告甲○○交付海洛 因1包等情，是被告甲○○此部分犯行亦事證明確。 ⒉由上所述，本次被告甲○○曾在前揭汽車旅館轉讓第一級毒 品海洛因予證人廖仁川，亦足認定。雖由被告甲○○所有之 門號0000000000號行動電話與證人廖仁川持用之門號000000
0000號行動電話通聯紀錄觀之，101年7月30日此2通電話僅 於上午8時許通聯，且當時被告甲○○之基地台地址在臺中 市○區○○○街00號，並不在臺中市大里區（見原審卷一第 85頁背面）。然現今社會通訊發達，一人有多手機多門號者 實比比皆是，原不能以上揭二門號於101年7月30日僅於上午 8時許有2通電話通聯，即遽為有利被告之認定；被告甲○○ 亦坦認確有在汽車旅館見面及交付毒品等情，足見此事並非 子虛，參以證人廖仁川於偵訊中陳述此一日期時，檢察官並 未提示任何資料，係證人廖仁川憑記憶陳述，另被告丙○○ 於原審審理中則供稱：此一日期其係看起訴書而認為是該日 ，正確日期已經忘記等語（見原審卷一第275頁），被告甲 ○○於原審審理中供述：正確日期忘記了，但確認有這件事 情（見原審卷一第275頁），是本次犯行仍堪認定，且本次 犯行之時間既無通聯譯文，故實際日期應係在被告甲○○與 證人廖仁川初次見面即101年7月9日後（在附表編號5犯行之 後）至開始通訊監察之101年8月13日間某日，應予更正。 ⒊又關於附表一編號6部分，本件起訴書及原審判決均認被告 甲○○係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪，惟按施用毒品者其供出毒品來源，因而破獲者，毒品危 害防制條例法律規定得減輕其刑，是施用毒品者有為偵查機 關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其陳述之真實性 自有合理之懷疑，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以 擔保其供述之真實性，所謂補強證據，指其他有關證明施用 毒品者之關於毒品買賣交易之供述真實性之相關證據而言， 必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關 連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品買賣交易之供述 ，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（參 考最高法院94年度臺上字第1218、7038號判決意旨）。證人 廖仁川於偵訊中固證稱：其曾於101年7月30日中午12時許， 在大里區大明路與爽文路口，被告丙○○帶其至旁邊之汽車 旅館與被告甲○○見面，其向被告甲○○購買1000元之海洛 因（見偵卷第100頁至第101頁），於原審審理中則證稱：其 於101年7月30日有撥打電話與被告甲○○，係撥打被告甲○ ○哪支電話其記不清楚，印象中是被告丙○○接聽，被告丙 ○○表示被告甲○○在睡覺，其與被告丙○○約在大里區爽 文路上之一家KTV前，被告丙○○再帶其至某汽車旅館找被 告甲○○，在電話中及前往汽車旅館之過程中其僅有說要找 被告甲○○，沒有說要購買毒品，其到汽車旅館後將被告甲 ○○叫醒，向被告甲○○要海洛因，其偵查中雖證稱有給錢 ，但實際上並未付錢，其想要向被告甲○○要，但擔心被告
甲○○不給，故假意向被告甲○○表示要購買，錢先欠著等 語（見原審卷一第188頁背面至第190頁、第192頁至第192頁 背面、第200頁至第201頁）。證人廖仁川於偵訊僅證述是日 伊有購得1000元海洛因，並未明確證述是日伊有交付被告甲 ○○現金1000元；證人廖仁川於原審則證述該次交易伊實際 上並未交付金錢。又經本院勘驗被告甲○○持用之0000-000 000號電話與證人廖仁川使用之00-00000000號電話，101年8 月15日14點18分06秒之通訊監察錄音光碟（詳附件二），證 人廖仁川與接聽該電話之女子（被告丙○○於本院否認係該 女子）固言及證人廖仁川有積欠2,300元情事，惟二人並無 隻句片語提及證人廖仁川欠款之原因，是亦不足為被告甲○ ○此次係犯販賣毒品罪之補強事證，就附表一編號6部分， 被告甲○○與證人廖仁川有約定金錢交易一節，除證人廖仁 川個人片面指述外，別無任何其餘積極明確事證可憑，依事 證不足有利被告原則，應僅能改論以轉讓第一級毒品罪責。 ㈣又按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第一 級、第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴 ，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣； 又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關 係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等 因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別 有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難 執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或 阻卻販賣犯行之追訴（參考最高法院87年度臺上字第3164號 判決意旨）。以本件而論，雖無法明確計算被告甲○○販賣 海洛因、甲基安非他命、被告丙○○販賣海洛因可得之利潤 ，然被告2人既係販賣毒品之人，取得毒品之成本需費不貲 ，且被告2人與購毒者之間，並無特殊關係或特別深厚之交 情，僅因與購毒者電話聯絡，即甘冒遭警查獲之危險，將毒 品攜出交易，並收取價金．謂無營利意圖，何人能信。是被 告甲○○販賣海洛因、甲基安非他命、被告丙○○販賣海洛 因部分，均具有藉以營利之意圖甚明。綜上所述，本案事證 明確，被告2人犯行均至堪認定。
㈤又被告2人稱其等有供出毒品上手，綽號「阿東」之男子云 云，然經本院函查，臺灣臺中地方法院檢察署以102年4月16
日中檢秀履101偵22745字第35990號函復本院並未查獲被告2 人毒品上手，有檢察署函附卷可按，是本案無從據此減免。三、論罪科刑部分：
㈠核被告甲○○如附表一編號2至4、7至9所示犯行，均係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一 編號1所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪；如附表一編號5、6所示犯行，係犯毒品危害 防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。核被告丙○○如 附表一編號8所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪。被告甲○○於販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因前、被 告丙○○於販賣第一級毒品海洛因前，持有第一級毒品海洛 因之低度行為，應為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡如附表一編號5所示犯行，公訴意旨雖認本次係被告甲○○ 販賣予證人廖仁川，然查證人廖仁川於偵訊中證述：其於10 1年7月9日晚上8點左右在臺中市國光路與大里路路口向被告 甲○○購買1000元海洛因，係被告甲○○親自前來交易，一 手交錢一手交貨云云（見偵卷第101頁），於原審審理中證 述：其於101年7月7日出監，在監所有一名綽號「闊嘴仔」 之同學向其稱出監後若要購買毒品可找被告甲○○，其出監 後於101年7月9日，撥打被告甲○○開頭0916、結尾480那支 電話約被告甲○○見面，其向被告甲○○稱其在監所內有碰 到被告甲○○的朋友，有事要跟被告甲○○講，其當日與被 告甲○○約在大里國光路之OK便利商店，當天其請被告甲○ ○幫其調海洛因，被告甲○○就拿1包海洛因請其施用，其 在偵訊中雖稱係購買，但實際上其向被告甲○○表示要購買 ，被告甲○○說不用，請其施用等語（見原審卷一第196頁 背面至第198頁）。是證人廖仁川雖於偵訊中曾證稱本次係 向被告甲○○購買海洛因，然於原審法院審理中已改稱實際 上係被告甲○○無償轉讓，且被告甲○○於偵訊及原審法院 審理中均供稱被告廖仁川係以監獄中之友人要傳話為藉口， 向其索討海洛因，並非販賣等語（見偵卷第32頁背面、第16 6頁背面、原審卷一第274頁至第275頁背面），與證人廖仁 川於審理中證述兩人相約見面之情節相符。證人廖仁川於偵 訊中固曾證稱本次係向被告甲○○購買海洛因，被告甲○○ 於原審法院移審訊問及準備程序中亦曾承認本次係販賣海洛 因（見原審卷一第11頁背面、第66頁），然渠2人均已改變 陳述，且本次除證人廖仁川、被告甲○○前後不一之證述及 自白外，並無任何證據足證本次確係販賣而非轉讓，故販賣
部分要屬不能證明，本次被告甲○○應係轉讓海洛因，已足 認定，公訴意旨認本次係販賣第一級毒品海洛因，容有誤會 ，應認本次被告甲○○係轉讓第一級毒品海洛因，其基本事 實同一，本院自應變更起訴法條併予審理。又就附表一編號 6部分，公訴意旨亦認被告甲○○係犯販賣第一級毒品罪， 亦有未洽，應變更起訴法條改論以轉讓第一級毒品罪（理由 詳前）。
㈢被告2人就附表一編號8所示犯行；被告甲○○及姓名年籍不 詳綽號「阿弟」之成年男子（無事證證明為未成年人），就 附表一編號4之犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。被告甲○○前後多次販賣海洛因、甲基安非他命、 轉讓海洛因犯行，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。 ㈣被告甲○○就附表一所示犯行、被告丙○○所犯附表一編號 8所示犯行，於偵查中及本院審理中均已自白全部犯罪事實 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告 甲○○於首次偵訊及原審中雖曾否認如附表一編號8所示犯 行（見偵卷第33頁背面及原審卷），在原審亦否認附表一編 號4犯行，惟按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之 規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於 發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論 該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多 次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白， 即應依法減輕其刑，最高法院98年度台上字第6928號判決闡 釋甚明，而被告甲○○於嗣後偵訊中表示對於附表一編號8 販賣予張源琦部分認罪（見偵卷第167頁）。被告甲○○於 偵訊原已坦承附表一編號4販賣第一級毒品予廖仁川部分（1 01年度偵字第19917號卷第32頁至第32頁背面、第166頁背面 ），在本院審理中亦就附表一編號4所示犯行表示認罪，是 揆諸前揭最高法院判決意旨，就其犯行均應依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。 ㈤又按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維 護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以 死刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、 目的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自 非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法 ；況被告2 人販賣海洛因之對象、次數均非甚多，與對於社 會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態亦有差異，本院 認量處最低法定刑度均猶屬過重，有失立法本旨，顯有可憫 恕之情形，是被告2人販賣第一級毒品海洛因之各次犯行，
均依刑法第59條之規定酌減其刑，被告甲○○如附表一編號 2、3、4、7至9所示犯行、被告丙○○如附表一編號8所示犯 行並依法遞減之。另被告甲○○如附表一編號1所示販賣甲 基安非他命部分，對社會亦造成重大危害，而販賣第二級毒 品罪法定最低本刑為有期徒刑7年，遠較販賣第一級毒品罪 為低，本院認於依自白減輕後再無情輕法重之情，不再予酌 減。
㈥原審以被告甲○○所犯如附表一編號1、2、3、5、7、8、9 所示犯行及被告丙○○所犯如附表一編號8所示犯行犯罪事 證明確，並審酌被告甲○○、丙○○販賣毒品，均戕害國人 身心健康，造成社會危害，惟被告2人犯後坦承犯行，被告 丙○○僅代為接聽電話，並非販賣毒品之主謀，及渠等犯罪 之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、2、3、5、7、8、9所示之刑，並就扣案物等依法宣告沒收 或沒收銷燬之，暨說明與本案無關之物不予沒收之理由（均 詳后），認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告2人此部 分上訴意旨請求從輕並無理由，應予駁回。又原審以被告甲 ○○所犯附表一編號4、6部分犯罪事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見，然被告甲○○就附表一編號4部分於偵查及本 院俱坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑，原審未及就此減輕，應有未洽：又就被告甲○○所犯如 附表一編號6部分，原審未酌及被告甲○○此部分販賣毒品 事證不足，而認定被告甲○○係犯販賣第一級毒品罪，亦有 未洽，而原審此部分判決既有如上瑕疵，既經被告甲○○提 起上訴，即屬無可維持，應由本院就此等部分及被告甲○○ 已失所附麗之定應執行刑部分均予撤銷改判，爰審酌被告甲 ○○販賣、轉讓毒品所致損害及其犯後坦承犯行之態度等一 切情狀，就附表一編號4、6部分分別量處如主文第二項所示 之刑；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定 ，定其應執行之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年， 刑法53條、第51條第5款分別定有明文，本院審酌被告甲○ ○多次販售、轉讓第一、二級不同類毒品，其持有欲販售之 毒品海洛因多達23包（送驗淨重7.57公克，驗餘淨重7.54公 克），情節不輕，爰就其有罪經本院上訴駁回部分及撤銷改 判部分定應執行刑有期徒刑16年示懲。
㈦按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規 定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其
他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額 ，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。 倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要 屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執 行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收 之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以 其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99 年度第5次刑事庭會議決議闡釋甚明。再按以營利為目的販 入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣 毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行為， 應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故 就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒 收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬；又按共同 正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於 責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責 ，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其 本身所處主刑之後，併為沒收之諭知；又共同正犯應就全部 犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合 併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為 避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係 採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物 應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所 得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（參考最高法院92年度 臺上字第7050號判決意旨、97年度臺上697號判決意旨）。 經查：
⒈自被告甲○○處所扣得，警員認為係海洛因之粉末共有35包 ，被告甲○○於原審法院審理中供述有8盒係糖粉，其餘則 為海洛因（見原審卷一第272頁）。但經法務部調查局鑑定 結果，扣案35包粉末中僅有23包為海洛因（送驗淨重7.57公 克，驗餘淨重7.54公克），其餘12包均不含法定毒品成分， 有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵卷第 186頁），是綜合前揭鑑定結果及被告甲○○之供述，本件 被告甲○○持有之前揭粉末中，有23包為海洛因，其餘12包 中有8包為糖粉，其餘4包則為不明粉末，合先敘明。 ⒉自被告甲○○處扣得之行動電話1 支（雙卡機，含本案販賣 毒品所用之門號0000000000號SIM卡1張及與本案無關之門號 0000000000號SIM卡各1張，其中0000000000號SIM不予沒收 ）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、藥鏟4 支、電子磅秤1台、分裝袋1包、糖粉8包為其所有，供販賣 第一、二級毒品所用，業據被告甲○○於原審審理中自承「
上開物品均是我的，藥鏟3支、電子產品（電子磅秤）1台、 藥鏟1支、分裝袋1包，都是我販賣一、二級毒品所使用的」 、「（糖和海洛因是何用？）販賣，糖是要加在海洛因內稀 釋販賣使用。」（見原審卷一第271頁背面至第272頁）。而 上開被告甲○○所有之藥鏟、電子磅秤、分裝袋、糖粉經本 院認定係供其犯如附表一編號1至4、7至9所示販賣第一級或 第二級毒品犯行之用；行動電話1支（含門號0000000000號S IM卡1張）係供其犯附表一編號1至4、7、9所示販賣第一級 或第二級毒品犯行之用；行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡1張），係供其犯如附表一編號8所示販賣第一級毒 品犯行之用，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 ，分別在被告甲○○在前揭各罪主文項下宣告沒收。另附表 一編號8所示販賣第一級毒品犯行為被告2人共犯，且使用上 開被告甲○○所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張）、藥鏟4支、電子磅秤1台、分裝袋1包、糖粉8包， 此部分亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及前揭 共同正犯責任共同之原則，在附表一編號8被告等二人主文 項下宣告沒收。又前開被告甲○○所有之行動電話、電子磅 秤、分裝袋、藥鏟、糖粉均業經扣案，無全部或一部不能沒 收之可能，自無需諭知追徵其價額或以其財產抵償之。