臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第550號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 潘晏茹
選任辯護人 張仕融 律師
張崇哲 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地
方法院101年度訴字第98號中華民國102年2月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第4662號，移
送併辦案號：同署101年度少連偵字第16號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○所犯如附表一、附表二所示之罪，各處如附表一、附表 二「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑參 年拾月。扣案如附表三編號2、3所示之物均沒收之；未扣案之 如附表三編號1所示之物應與共犯丙○○、少年張００（真實 姓名詳卷，下同）連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與 丙○○、少年張００連帶追徵其價額；未扣案之如附表三編號 4所示之物應與共犯丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒 收時，與丙○○連帶追徵其價額；未扣案之共同販賣第三級所 得新臺幣貳仟元應與共犯丙○○、少年張００連帶沒收之，如 全部或一部不能沒收時，以其與丙○○、少年張００之財產連 帶抵償之；未扣案之共同販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元應 與共犯丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與 丙○○之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、乙○○（於本案行為時已年滿20歲，為成年人）明知愷他命 （ketamine，俗稱「K他命」，下稱愷他命）為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不 得非法販賣（依同條例第11條第5項之規定，不可持有純質 淨重20公克以上），竟先後7次各別起意，其中6次與其男友 即已成年之丙○○（丙○○所為共同販賣第三級毒品犯行， 另由國防部南部地方軍事法院以101年度訴字第104號判處罪 刑在案）、14歲以上、未滿18歲之具有刑事責任能力之少年 張００（民國86年6月間出生，真實姓名、年籍均詳卷。少 年張００所為共同販賣第三級毒品犯行，已由臺灣南投地方 法院以102年度少訴字第1號判處罪刑在案）分別共同基於意 圖營利之販賣第三級毒品之犯意聯絡【指以下犯罪事實欄一 、（一）1至6所示部分。起訴書誤認其中如犯罪事實欄一、 （一）4、5部分係出於接續一罪之犯意聯絡】，另1次則與
丙○○共同基於意圖營利之販賣第三級毒品之犯意聯絡【指 下列犯罪事實欄一、（二）部分】，而各為下列7次之共同 販賣第三級毒品愷他命犯行，茲分別詳述如下：（一）乙○○與丙○○、少年張００共同販賣第三級毒品愷他命 6次部分：
乙○○、丙○○與少年張００謀議由乙○○或丙○○將丙 ○○出面所購入之第三級毒品愷他命（無證據足認以下1 至6所示各次係販入後之第1次販出行為）先行交付予少年 張００，或推由少年張００與購毒者少年蕭００（真實姓 名、年籍均詳卷）、已成年之潘俊明、袁少康聯絡並出面 交易販賣愷他命（指下列1、2、6部分）；或由丙○○與 購毒者羅偉丞在電話中聯絡並同意有償出賣愷他命後，由 羅偉丞直接前至少年張００住處（地址詳卷），在少年張 ００住處附近之活動中心由少年張００交付所共同販賣之 愷他命（指如下3之部分）；或因年滿18歲之丁○○面告 丙○○欲購買愷他命後，由丙○○以電話通知少年張００ 至約地處所，由少年張００將攜帶前來供以共同販賣之愷 他命交付予丙○○後，再由丙○○販賣交付與丁○○（指 以下4之部分）；或由少年張００經乙○○、丙○○之同 意後，販賣交付愷他命予丁○○（指如下5之部分）。乙 ○○、丙○○與少年張００約定少年張００每販賣新臺幣 （下同）400元之愷他命，可獲取50元之報酬，餘款則由 少年張００交與乙○○或丙○○收取供作其2人一同生活 之開銷。乙○○、丙○○與少年張００以上開方式共同販 賣第三級毒品愷他命以牟利合計6次：
1、乙○○與丙○○、少年張００共同基於意圖營利之販賣第 三級毒品愷他命之犯意聯絡，推由少年張００於100年10 月29日19時57分58秒、20時3分11秒、20時4分28秒許，以 其內插放0000000000號門號卡1張之SAMSUNG廠牌行動電話 1支（上開門號卡及行動電話均為少年張００所有，均未 扣案，如附表三編號1所示。以下合稱門號0000000000號 行動電話）與少年蕭００（83年9月間出生，真實姓名、 年籍詳卷）使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於 同日約20時20分許，在南投縣埔里鎮北環路與平等路口「 金田水果行」後方停車場之約定處所，以400元之價格， 由少年張００將其與乙○○、丙○○共同供以販賣之愷他 命交付予少年蕭００，上開價金400元則由少年蕭００於 同年11月1日（起訴書誤載為100年10月30日），在南投縣 埔里國中前，交付與少年張００，以前開方式共同販賣第 三級毒品愷他命予少年蕭００1次。
2、乙○○另行起意並與丙○○、少年張００共同基於意圖營 利之販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，推由少年張００ 於100年11月11日19時37分許，以上開如附表三編號1所示 之門號0000000000號行動電話1支與潘俊明持用之門號000 0000000號行動電話聯絡後，於同日約20時許，在潘俊明 位於南投縣埔里鎮○○路00號住處，以400元之價格，由 少年張００將其與乙○○、丙○○共同供以販賣之愷他命 交付予潘俊明，並向潘俊明收取價金400元，以前開方式 共同販賣第三級毒品愷他命予潘俊明1次。
3、乙○○另行起意並與丙○○、少年張００共同基於意圖營 利之販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，推由丙○○先於 100年11月19日14時20分36秒許，以其內插放0000000000 號門號卡1張之SAMSUNG廠牌行動電話1支（上開門號卡及 行動電話均為丙○○所有，已扣案，如附表三編號2所示 。以下合稱門號0000000000號行動電話），與羅偉丞使用 之門號0000000000號行動電話聯繫並同意販賣交易愷他命 後，由羅偉丞直接前至少年張００之住處（地址詳卷）找 少年張００，並在少年張００上開住處附近之活動中心前 ，由少年張００將其與乙○○、丙○○共同供以販賣之愷 他命販賣交付予羅偉丞，羅偉丞則積欠價金400元（迄今 仍未收取），以上開方式共同販賣第三級毒品愷他命予羅 偉丞1次。
4、乙○○另行起意並與丙○○、少年張００共同基於意圖營 利之販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於100年11月20 日傍晚時分，因丁○○面告丙○○表示要購買愷他命，丙 ○○乃於100年11月20日16時26分23秒、16時57分41秒、1 7時0分12秒許，以前開如附表三編號2所示之門號0000000 000號行動電話與少年張００之如附表三編號1所示之門 號0000000000號行動電話聯絡，通知少年張００前至位於 埔里鎮中華路與東榮路交岔路口之「六角公園」，少年張 ００到達「六角公園」後，將愷他命交給丙○○，再由丙 ○○販賣交付與丁○○，數日後，丁○○將上開價款400 元交付予少年張００收取，以前開方式共同販賣第三級毒 品愷他命予丁○○1次。
5、於上開犯罪事實欄一、（一）、4所示丙○○交付共同販 賣之愷他命予丁○○後之同日（100年11月20日）歷時約 10餘分鐘後，因上開交易已完成而離開「六角公園」之丁 ○○另臨時又以不詳號碼之電話撥打少年張００如附表三 編號1所示之門號0000000000號行動電話，向少年張００ 表示要再行購買愷他命，乙○○與丙○○、少年張００乃
另行共同基於意圖營利之販賣第三級毒品愷他命之犯意聯 絡，在上開「六角公園」與丁○○見面，丁○○經在場之 乙○○、丙○○同意暫為賒欠價金400元後，由少年張０ ０交付共同供以販賣之愷他命予丁○○，丁○○則於數日 後在乙○○任職址設南投縣埔里鎮○○○街000號之美髮 店前，將價款400元交予乙○○收取，以上揭方式共同販 賣第三級毒品愷他命予丁○○1次。
6、乙○○另行起意並與丙○○、少年張００共同基於意圖營 利之販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，推由少年張００ 於100年12月4日21時35分42秒（起訴書誤載為15秒）許， 以上開如附表三編號1所示之門號0000000000號行動電話1 支與袁少康持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於 同日約21時45分許，在南投縣埔里鎮綜合球場前，以400 元之價格，由少年張００將其與乙○○、丙○○共同供以 販賣之愷他命販賣交付予袁少康，並向袁少康收取價金40 0元，以前開方式共同販賣第三級毒品愷他命予袁少康1次 。
（二）乙○○、丙○○共同販賣第三級毒品愷他命1次之部分： 乙○○另行起意並與丙○○共同基於意圖營利之販賣第三 級毒品愷他命之犯意聯絡，由丙○○於100年11月7日12時 56分11秒、12時57分7秒許，以如附表三編號2所示之門號 0000000000號行動電話與使用門號0000000000號行動電話 之甲○○聯絡後，因丙○○指示甲○○找乙○○進行交易 ，甲○○乃自100年11月7日20時54分23秒許起至100年11 月8日10時53分55秒許止，以上開門號0000000000號行動 電話與乙○○持用之0000000000號行動電話（上開000000 0000號門號卡1張係乙○○所有，已扣案，如附表三編號3 所示；至前開置放0000000000號門號卡使用之SAMSUNG廠 牌行動電話1支則為丙○○所有，未扣案，如附表三編號4 所示）聯繫後，於100年11月8日10時53分55秒許通話後之 不久某時，在前開南投縣埔里鎮○○○街000號之美髮店 前，由乙○○將其與丙○○共同販賣之愷他命交付予甲○ ○，並向甲○○收取價金400元，以前揭方式共同販賣第 三級毒品愷他命予甲○○1次。
二、嗣警方循線依臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向臺灣南投地 方法院聲請核發之100年度聲監字第194號通訊監察書對共犯 丙○○如附表三編號2所示之門號0000000000號行動電話執 行通訊監察，並於100年12月7日持臺灣南投地方法院之搜索 票（100年度聲搜字第121號）分別前至乙○○之南投縣埔里 鎮○○里○○路0○0號住處、丙○○之南投縣埔里鎮○○○
街00巷0號住所及少年張００居住之址（詳卷）執行搜索， 並在丙○○前址住處起獲如附表三編號2所示之門號0000000 000號行動電話（含0000000000號門號卡1張）扣案，且經少 年張００於警詢證述前開其與乙○○、丙○○各次共同販賣 愷他命之情節而查獲。乙○○於偵查及法院審理中均自白上 揭如犯罪事實欄一、（一）1至6、（二）所示各次共同販賣 第三級毒品之犯行，且於101年2月24日偵訊時繳交供以抵償 如犯罪事實欄一、（一）1、2、4至6、（二）所示共同販賣 第三級毒品所得2400元之財產現款（繳付金額合計2800元， 其中400元為逾繳款項），並於原審法院101年11月20日審理 時當庭將其所有如附表三編號2所示之0000000000號門號卡1 張取交原審法院扣案。
三、案經南投縣政府警察局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官 指揮偵查起訴，及由南投縣政府警察局就同一事實報請臺灣 南投地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。 理 由
一、證據能力方面：
（一）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向 法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳 述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況 者外，得為證據。查本案證人丙○○、少年蕭００（年滿 16歲）、潘俊明、羅偉丞、袁少康等人於偵訊經具結所為 之證述，本院審酌前開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告 知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結， 衡情上揭證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪之客觀情況， 認並無顯有不可信之外部情狀，自均得為證據而有證據能 力。
（二）又證人即少年張００於101年1月18日、同年2月9日偵訊時 、原審法院101年11月20日審理及本院102年5月15審理作 證（見100年度偵字第4662號卷二第44至45頁、第118至12 5頁、原審卷第168至179頁、本院卷二第111頁至第120頁 反面）之際，因證人即少年張００未滿16歲，依刑事訴訟 法第186條第1項第1款之規定，本不得令其具結，又證人
即少年張００於原審及本院之證述係在原審及本院合議庭 法官面前所為，證人即少年張００作證前並分別由檢察官 、原審及本院合議庭審判長告以證人作證應據實陳述等語 ，衡情證人即少年張００自必小心謹慎為其證言，且本院 到庭檢察官、被告乙○○（下稱被告）及其選任辯護人於 本院審理時均未提出、主張任何可供證明證人即少年張０ ０上開於偵查中之證詞，有如何「顯有不可信之客觀情況 」以供本院得以即時調查，足認證人即少年張００前揭證 述內容，均得作為證據而有證據能力。
（三）再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通 訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐 集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪 與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係 通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一， 司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音 設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容。至司法警察 依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書 證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第 2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以 踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本 人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人 對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄 音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽 譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為 辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台 上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯 罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並 危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其 通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查 證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官 依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察 法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管 法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定 有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬 依法定程序所取得，自有證據能力。本案以下所引用之臺 灣南投地方法院100年度聲監字第194號通訊監察書（含電 話附表，見投警刑偵一字第0000000000號卷第1至2頁）， 係由臺灣南投地方法院檢察署檢察官依法向臺灣南投地方
法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文 之合法性當無疑義，且檢察官、被告及其選任辯護人就以 下所引用通訊監察譯文之內容均未爭執，且經本院於審判 期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該 通訊監察譯文自具有證據能力。
（四）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項） 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所 引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定 之證據，業經本院到庭檢察官、被告及其選任辯護人於本 院準備程序明示同意作為證據（見本院卷一第36頁），並 經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官 、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（ 見本院卷二第9至15頁），本院審酌前開證據作成或取得 之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得 以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定 ，具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭如犯罪事實欄一、（一）1至6、（二）所 示共同販賣第三級毒品愷他命7次之事實均坦承不諱（見本 院卷二第13至14頁）。且查：
（一）前開如犯罪事實欄一、（一）1至6、（二）所示之被告共 同販賣第三級毒品愷他命共計7次之犯行，除據被告於偵 查（含警詢）自白（見100年度偵字第4662號卷二第145、 117、91、120、118、119、90、101頁）外，亦經被告於 原審及本院審理時自白在卷（見原審卷第9至10頁、第33 頁、第149頁、第212至214頁、本院卷一第36頁、本院卷 二第13至14頁），復有證人即共犯丙○○於警詢、偵訊、 本院審理（見100年度偵字第4662號卷二第47至58頁、第 64 至66頁、第121至123頁、本院卷一第123頁反面至第 126頁反面）、證人即少年張００於警詢、偵查、原審及 本院審理（見100年度偵字第4662號卷一第122至128頁、 第140至142頁、投警刑偵一字第0000000000號卷第127至
133頁、100年度偵字第4662號卷二第44至45頁、第118至 125頁、原審卷第168至179頁、本院卷一第111至120頁反 面）、證人即少年蕭００於偵查、原審審理（見100年度 偵字第4662號卷一第91至93頁、原審卷第164至167頁）、 證人潘俊明於偵查（見100年度偵字第4662號卷二第39至 40、45 頁）、證人羅偉丞於警詢、偵查（見100年度偵字 第4662 號卷二第69頁反面、第86頁、第120頁）、證人丁 ○○於警詢、本院審理（見投警刑偵一字第0000000000號 卷第159頁、本院卷一第120頁反面至第123頁）、證人袁 少康於警詢、偵訊（見100年度偵字第4662號卷二第22頁 反面、第29頁）之證述在卷可憑，且有共犯即少年張００ 所有如附表三編號1之門號0000000000號行動電話與少年 蕭００使用之門號0000000000號行動電話於如犯罪事實欄 一、（一）1所示之100年10月29日之通聯紀錄（見100年 度偵字第4662號卷二第134頁）、共犯即少年張００所有 如附表三編號1之門號0000000000號行動電話與潘俊明持 用之門號0000000000號行動電話於如犯罪事實欄一、（一 ）2所示之100年11月11日之通聯紀錄（見100年度偵字第4 662號卷二第43頁）、共犯丙○○所有如附表三編號2之門 號0000000000號行動電話與羅偉丞使用之門號00000000 00號行動電話於如犯罪事實欄一、（一）3所示之100年11 月19日14時20分36秒許之通訊監察譯文（見100年度偵字 第4662號卷二第72頁）、共犯丙○○如附表三編號2之門 號0000000000號行動電話與少年張００如附表三編號1之 門號0000000000號行動電話於如犯罪事實欄一、（一）4 所示之100年11月20日16時26分23秒、16時57分41秒、17 時0分12秒許之通訊監察譯文（見100年度偵字第4662號卷 一第133至134頁）、共犯即少年張００所有如附表三編號 1之門號0000000000號行動電話與袁少康持用之門號00000 00000號行動電話於如犯罪事實欄一、（一）6所示之100 年12月4日之通聯紀錄（見100年度偵字第4662號卷二第31 頁）、如犯罪事實欄一、（二）所示共犯丙○○於100年1 1月7日12時56分11秒、12時57分7秒許，以如附表三編號2 所示之門號0000000000號行動電話與使用門號0000000000 號行動電話之甲○○聯絡之通訊監察譯文（見100年度偵 字第4662號卷一第212頁反面）及甲○○以前開使用之行 動電話自100年11月7日20時54分23秒許起至100年11月8日 10時53分55秒許止與被告之門號0000000000號行動電話通 話之通聯紀錄（見100年度偵字第4662號卷二第136頁）各 1份在卷可佐，足認被告前揭歷次之自白均與事實相符而
足為採信。
（二）被告如犯罪事實欄一、（一）1所示共同販賣愷他命犯行 ，於100年10月29日少年張００將所共同供以販賣之愷他 命交付予少年蕭００既遂後，其等為向少年蕭００催收上 開販賣愷他命之價款400元，共犯丙○○嗣以其所有之門 號0000000000號行動電話與少年張００之門號0000000000 號行動電話於100年10月31日上午11時59分36秒、17時34 分57秒許聯絡、及丙○○以門號0000000000號行動電話與 少年蕭００持用之0000000000號行動電話於同日14時42分 24秒、14時50分1秒許通話聯絡，有前開通訊監察譯文（ 見100年度偵字第4662號卷一131、79頁）在卷可考，且少 年蕭００係於前開通話日期（100年10月31日）後之翌日 即100年11月1日，在南投縣埔里國中前，將上開價金400 元交與少年張００等情，已據證人即少年張００於警詢及 證人即少年張００、丙○○於本院審理時證述詳實（見投 警刑偵一字第0000000000號卷第107頁、本院卷一第112頁 正、反面、第124頁）。證人即少年蕭００於偵查、原審 及證人即少年張００於原審曾稱上開價款係少年蕭００於 100年10月30日交付予少年張００云云（見100年度偵字第 4662號卷一第92頁、原審卷第167頁、第170頁），參以前 開通訊監察譯文之通話日期，應屬有誤，均非可採。起訴 書誤認少年蕭００係於100年10月30日將該次購買愷他命 所欠之價金交付予少年張００，有所誤會。又刑事上販賣 罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不 同；在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件 之意思表示一致，其買賣契約固已成立；然刑事上之販賣 行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於 此，其犯罪行為已行著手，而所謂賣出，自應以標的物已 否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍 應論以販賣既遂罪。是被告如犯罪事實欄一、（一）1 所 示共同販賣愷他命之犯行，於共犯即少年張００於100年1 0月29日將其等共同供以販賣所用之愷他命交付予少年蕭 ００完成後，其等共同販賣毒品愷他命之行為即屬既遂， 共犯丙○○及少年張００其後為催討少年蕭００積欠之價 款時，固分別使用前開如附表三編號1、2所示之門號0000 000000號行動電話、門號0000000000號行動電話互為或與 少年蕭００聯繫通話，然上開被告共同販賣第三級毒品之 行為既已完成而既遂，則共犯丙○○、少年張００事後以 前開行動電話門號聯絡以向少年蕭００催討價款，已非販 賣毒品之構成要件行為，自難認上開如附表三編號1、2所
示之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動 電話係屬被告及共犯丙○○、少年張００此次販賣第三級 毒品所用之物，尚不得依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定併為從刑之宣告，附為敘明。
（三）被告如犯罪事實欄一、（一）3所示共同販賣愷他命之犯 行，係推由共犯丙○○先於100年11月19日14時20分36秒 許，以如附表三編號2之門號0000000000號行動電話與羅 偉丞使用之門號0000000000號行動電話聯繫並同意販賣交 易愷他命後，由羅偉丞直接前至少年張００之住處（地址 詳卷）找少年張００，並在少年張００上開住處附近之活 動中心前，由少年張００將其與被告、丙○○共同供以販 賣之愷他命販賣交付予羅偉丞等情，已據證人丙○○、羅 偉丞分別於警詢證述明確（見100年度偵字第4662號卷二 第53、54頁、第69頁反面）；證人即少年張００於本院審 理時雖先稱其於上開交易前有與丙○○之如附表三編號2 之門號0000000000號行動電話通話（見本院卷一第113至1 14頁），惟經本院提示卷附丙○○之門號0000000000號行 動電話之通訊監察譯文供其辨識後，證人即少年張００已 更正陳稱：其找不到該日伊與丙○○之通話內容，伊曾與 羅偉丞交易多次，丙○○可能在此次前之他次交易即已概 為告知伊暫不要向羅偉丞收錢，如犯罪事實欄一、（一） 3這次販賣情形應如同證人丙○○、羅偉丞所述，係丙○ ○與羅偉丞通話後，羅偉丞直接到伊住處找其購買愷他命 ，伊該次販賣過程未與丙○○通話等語（見本院卷一第11 3頁、第116頁正、反面），足為採信。
（四）又被告如犯罪事實欄一、（一）4、5所示先、後2次與丙 ○○、少年張００共同販賣愷他命予丁○○2次之行為， 係基於各別起意之犯意聯絡所為，已據證人即少年張００ 於本院審理時明確證稱：「（問：100年11月20日大概傍 晚左右，你是不是有在埔里鎮中華路與東榮路交岔路口之 『六角公園』賣K他命給丁○○？）有。（問：這一天你 總共賣幾次K他命給丁○○？）兩次。（問：為什麼會有 兩次？這兩次是一次講好分次交？還是兩次是獨立不同的 行為？）第一次是去的時候拿給丙○○，然後他拿給那個 丁○○，然後之後是丁○○又打給我，然後叫我去找他， 然後拿給他。（問：所以是第一次交易完成以後，丁○○ 又打給你，才會賣第二次？）對。（問：在賣第一次的時 候沒有想到會賣第二次，都沒有提到第二次？）沒有。」 等語（見本院卷一第116頁反面）；證人丁○○於本院審 理時同為證述：「（問：剛才張００當庭有證述第一次的
K他命是她從身上拿出來交給丙○○，由丙○○交給你， 這樣對不對？）對。（問：第一次的時候，乙○○、丙○ ○、張００跟你，你們這四個人都在場，是不是？）對， 在『六角』...（問：確實是在離開以後才又打給張００ 說要再買一次K他命，是不是？）對。（問：第一次的時 候沒有講到第二次交易的事情，是不是？）沒有。」等語 （見本院卷一第122頁反面）；證人丙○○於本院審理時 亦稱：「（問：對證人張００、證人丁○○之證言，有何 意見？）沒有意見。（問：你沒有意見，他們講的都事實 ？）是。」等語（見本院卷一第123反面）。是依證人即 少年張００、丁○○及丙○○前開於本院審理時之證述， 足認被告與丙○○、少年張００如犯罪事實欄一、（一） 4、5所示之共同販賣第三級毒品愷他命2次之行為，並非 初始即基於單一接續之犯意聯絡所為，被告與丙○○、少 年張００係於如犯罪事實欄一、（一）4所示共同販賣愷 他命犯行後，因丁○○其後臨時復以電話聯絡少年張００ 表示要再行購買愷他命，被告與丙○○、少年張００始又 另行起意並共同基於意圖營利之販賣第三級毒品愷他命之 犯意聯絡而為如犯罪事實欄一、（一）5所示之共同販賣 愷他命行為，被告如犯罪事實欄一、（一）4、5所示前後 2 次共同販賣第三級毒品愷他命之行為，係各別起意之數 罪關係，足為認定。起訴書及原審判決均認被告前開2次 共同販賣愷他命予丁○○之行為，應論以接續犯之一罪， 有所未洽。
（五）再如犯罪事實欄一、（二）所示之購毒者甲○○雖未曾於 警詢、偵訊或原審到庭證述其情，且證人甲○○經本院依 職權傳喚、拘提未著，然被告對於上開共同販賣愷他命之 行為已坦白不諱，且證人丙○○於本院審理時經本院提示 甲○○之「個人戶籍及相片影像資料」使其閱覽甲○○之 照片後亦明確證稱：「（問：〈提示本院卷一第99頁之甲 ○○照片〉你們這次販賣K他命的對象甲○○，是否為照 片上之甲○○？）是。（問：確定？）確定。（問：就是 他沒錯？）是。」等語（見本院卷一第99頁、第125 頁反 面至第126頁），且有前開共犯丙○○於100年11月7日12 時56分11秒、12時57分7秒許，以如附表三編號2所示之門 號0000000000號行動電話與使用門號0000000000號行動電 話之甲○○聯絡之通訊監察譯文（見100年度偵字第4662 號卷一第212頁反面）及甲○○以前開使用之行動電話自 100年11月7日20時54分23秒許起至100年11月8日10時53分 55秒許止與被告之門號0000000000號行動電話通話之通聯
紀錄（見100年度偵字第4662號卷二第136頁）各1份在卷 可資為憑，被告如犯罪事實欄一、（二）所示共同販賣愷 他命予甲○○1次之犯行，已足認定。
（六）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入、賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（ 最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已 使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之 交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法 辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理。是其販入之 價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量 差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法 行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分 裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依 雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一 概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」 ，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案 被告前開如犯罪事實欄一、（一）1至6、（二）所示分別 交付愷他命予少年蕭００、潘俊明、羅偉丞、丁○○、袁 少康及甲○○等人均屬有償行為，且被告於原審已供認： 其與丙○○、少年張００每共同販賣愷他命400元，其中 50元給少年張００抽成，成本是150元，其〈註：應指其 與丙○○〉實際賺得200元等語（見原審第10頁），被告 於本院亦曾稱：其與丙○○販賣毒品愷他命所得係供其2 人一起生活花用等語（見本院卷一第37頁反面），足認被
告上開各次共同交付第三級毒品愷他命予少年蕭００、潘 俊明、羅偉丞、丁○○、袁少康、甲○○均屬販賣行為而 主觀上各有共同營利意圖之犯意聯絡甚明。
（七）此外，復有臺灣南投地方法院100年度聲監字第194號通訊 監察書（含電話附表，見投警刑偵一字第0000000000號卷 第1至2頁）在卷足憑，復有共犯丙○○所有如附表三編號 2所示之門號0000000000號行動電話（含0000000000號門 號卡1枚）及被告所有如附表三編號3所示之0000000000號 門號卡1張扣案可佐，本件事證明確，被告前開共同販賣 第三級毒品愷他命7次之犯行均洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，不得非法販賣，且亦為藥事法所規定之偽藥 【按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款 「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准 輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」， 依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規 定所稱之管制藥品」，藥事法對於「管制藥品」、「禁藥 」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭