臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０二年度上訴字第四九八號
上 訴 人
即 被 告 楊鍚鍊
選任辯護人 方文獻律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院一００年度訴字第第一三四一號中華民國一０二年二月五日第
一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一００年度偵字
第六四一八號、第七四二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊鍚鍊部分撤銷。
楊錫鍊共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；未扣案共同犯販賣第二級毒品罪之犯罪所得新臺幣壹仟元，與施淑貞連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與施淑貞之財產連帶抵償之。
事 實
一、楊錫鍊前在民國（以下同）九十七年間，因違反毒品危害防 制條例之施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院在九十七年十 月十六日以九十七年度訴字第二七一五號分別判處有期徒刑 八月、四月，定應執行有期徒刑十月，九十七年十一月六日 確定。又在九十八年間，因違反毒品危害防制條例之施用毒 品案件，經臺灣彰化地方法院在九十八年七月十四日以九十 八年度訴字第一一四八號判處有期徒刑九月，九十八年八月 三日確定。上開兩案在九十八年三月二十四日入監接續執行 ，九十九年九月十日縮短刑期執行完畢出監（指揮書執行完 畢日期為九十九年十月十四日，累進縮刑三十四日）。仍不 知悔改；又明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例第二條第 二項第二款規定之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、 販賣，竟仍與施淑貞（施淑貞共同犯罪部分，已經原審法院 判處罪刑，上訴後再撤回上訴而確定在案）共同基於販賣毒 品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於一００年六月四日十 八時至十九時許之間，在彰化縣伸港鄉「尚慶電子遊藝場」 ，有意購買毒品甲基安非他命之王茗洋向楊錫鍊表示要購買 新臺幣（以下同）一千元之毒品甲基安非他命，並將現金一 千元交付給楊錫鍊，楊錫鍊隨即指示身上藏放毒品甲基安非 他命之施淑貞在上揭「尚慶電子遊藝場」外，將價值一千元 毒品甲基安非他命一包販賣交付給王茗洋，而完成交易。二、嗣王茗洋在一００年六月五日凌晨四時三十分許，駕駛自用 小客車行經彰化縣和美鎮和港路與北明路口，在路口停等紅 燈之際睡著，警方據報前往，當場扣得王茗洋向楊鍚鍊、施
淑貞所購得毒品甲基安非他命一包（淨重０．０五０二公克 ，驗餘淨重０．０四九０公克。）（王茗洋施用毒品甲基安 非他命而違反毒品危害防制條例犯行另由檢察官向臺灣彰化 地方法院聲請裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，並經臺灣 彰化地方法院以一００年度毒聲字第二三七號裁准，在一０ ０年十月二十日執行觀察、勒戒完畢出監。），王茗洋乃供 出該毒品甲基安非他命來源，警方因而循線查獲。三、案經彰化縣警察局刑事警察大隊移送、及彰化縣警察局彰化 分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟 法第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經 比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」 ，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有刑事 訴訟法第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳 述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可 信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者， 亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對 特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供 述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查 或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況 而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以 論斷，二者之層次有別，不容混淆（參照最高法院九十四年 度臺上字第六二九號判決）。證人王茗洋在原審法院審理中 傳喚到庭所為證述，與王茗洋在警詢中之陳述有所不符（詳 后述），審酌王茗洋在購買毒品甲基安非他命後不久即遭警 查獲，在警詢中之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻， 可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且是在甫遭 警方約談時所陳述，較少權衡利害得失或受他人干預，亦無 來自其他被告或其他成員同庭在場之壓力、或基於其他利害 考量而出於虛偽不實供述之可能，或事後串謀而故為迴護被 告之機會；再觀諸王茗洋警詢筆錄之製作，並無違反法定障 礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時復已踐 行告知義務等法定程序，且王茗洋在警詢中之陳述是採一問 一答之方式製作筆錄，警詢筆錄查無違法或不當取得之情形 ；是王茗洋在警詢中之陳述內容之形成，應是出於自由意志 而為陳述，又查無其他證據足認王茗洋在警詢中之陳述，有
何違法取供之情事。依上開規定及說明，王茗洋在警詢中之 陳述，其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之原因、過 程及其功能等加以觀察其信用性，該警詢筆錄客觀上具有較 可信之特別情況，且該警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記 載均屬完整，並為證明本案犯罪事實存否所必要，應認王茗 洋在警詢中之陳述具有證據能力。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問 、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主 義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被 告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃 於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明 定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所 為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二 年九月一日施行（最高法院九十四年度台上字第七四一六號 判決意旨參照）。又刑事訴訟法第一百五十八條之三規定： 「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指 檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人 身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、 共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭， 而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供 述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合 第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法 官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊 問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使 ，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作 成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法 上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶 喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結
而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢 察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由； 又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外 之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告 為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未 經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係 在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自 得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力 。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條 之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十七年度台上字 第二一七五號裁判意旨參照）。經查，施淑貞在一００年七 月十四日檢察官偵查時（一００年度他字第一四四一號偵查 卷第五五頁），是以證人之身分，經檢察官告以具結之義務 及偽證之處罰，經其具結，在負擔偽證罪之處罰心理下所為 ，經以具結擔保其陳述之真實性；另王茗洋在一００年六月 五日偵查中（一００年度毒偵字第一一八五號偵查卷第三三 頁至第三四頁），則是以被告身分應訊，自無具結之必要； 且無證據顯示施淑貞與王茗洋二人在受檢察官訊問之陳述有 遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其二 人心理狀況，致妨礙其二人自由陳述等顯不可信之情況下所 為。是上揭施淑貞、王茗洋二人在偵查中之陳述，既無顯不 可信情況，依上開說明，均具有證據能力；被告之選任辯護 人在一０二年四月二十二日刑事準備書狀（附在本院卷第八 七頁至第八八頁）中主張施淑貞與王茗洋二人在偵查中之陳 述不具有證據能力等語，並無可採認。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第 一項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院九十四年度臺上字 第四八九０號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。 亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先
予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本件 下述所引用上述以外其他有關被告以外之人在審判外之言詞 或書面陳述，檢察官、被告、及被告之選任辯護人（見被告 之選任辯護人所提出之刑事準備書狀，與本院一０二年四月 二十二日十時三十分行準備程序與一０二年五月二十一日十 時三十分審理筆錄）均未在言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，亦查無其他不法情狀 ，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，具有證據能力 。
貳、實體理由：
一、上訴人即被告（以下同）楊錫鍊矢口否認有在如犯罪事實欄 所載時間、地點，販賣毒品甲基安非他命給王茗洋，辯稱： 我不曾在「尚慶電子遊藝場」見過王茗洋，更不曾販賣甲基 安非他命給王茗洋云云。被告之選任辯護人為被告辯護意旨 略稱：「原審判決除以已認罪之施淑貞之證述外，另以王茗 洋之證述內容為據，但王茗洋在原審法院審理中證稱：「我 是跟一位叫『大仔』的男子賣的」、「年齡約四十幾歲到五 十歲」、「（問：如何知道他的綽號？）我聽別人叫就跟著 叫」、「毒品是男的交給我，錢也是交給他，那時我只是跟 一位男的碰面而已」、「（問：你是否曾經跟在場被告施淑 貞拿談過買毒品的事？）沒有。」、「（問：你是否曾經拿 過賣毒品的錢或其他金錢給在場的施淑貞？）沒有。」等語 ，故王茗洋與施淑貞之證述，無論在販賣毒品甲基安非他命 時間、地點、次數均不一致，王茗洋與施淑貞二人之證詞， 自不足以作為楊錫鍊有罪認定之依據，自應為楊錫鍊無罪判 決之諭知。」等語，資為被告提出辯護。
二、經查：
㈠王茗洋有在一００年六月五日凌晨四時三十分許，駕駛自用 小客車行經彰化縣和美鎮和港路與北明路口，在路口停等紅 燈之際睡著，警方據報前往，當場扣得王茗洋持有毒品甲基 安非他命一包，警方並進而追查該包毒品甲基安非他命來源 ，王茗洋在一００年六月五日七時五十五分起所製作警詢筆 錄中證稱：該扣案毒品甲基安非他命來源是在前一日即一０ ０年六月四日晚上，在彰化縣伸港鄉○○○○○○○○○○ ○號『大仔』以一千元之價格所購得（一００年度毒偵字第 一一八五號偵查卷第四頁至第五頁）；繼在同日檢察官偵查 中證稱：我因為在「尚慶遊藝場」有看過他在賣毒品，我之 前常在遊藝場，有看過他在賣，所以我才跟他買，我今天這
包甲基安非他命是在昨天（即一００年六月四日）晚上六、 七點跟他買的（一００年度毒偵字第一一八五號偵查卷第三 四頁）；嗣經警再進一步追查，王茗洋在一００年七月六日 十九時十分許起所製作警詢筆錄中明確指認上開綽號『大仔 』之人即為被告楊錫鍊，同時指認施淑貞是負責交付毒品甲 基安非他命販賣毒品共犯，明確證稱：「是一００年六月四 日十八點左右，向楊錫鍊及施淑貞購買一小包安非他命〔應 是甲基安非他命之誤，以下同〕，價值新台幣一千元，於一 ００年六月五日我就被警方查獲。」、「我是向楊錫鍊購買 安非他命，是施淑貞將一小包安非他命交給我。」、「是我 跟楊錫鍊說要一千的東西，然後楊錫鍊跟施淑貞說我要一千 ，叫她去拿給我。」、「一００年六月四日十八時我跟楊錫 鍊說我要一千，施淑貞叫我到遊戲場外的菜市場等她，後來 是施淑貞拿安非他命給我的。」（一００年度偵字第七四二 二號偵查卷第二四頁至第二六頁）等語，有王茗洋警詢筆錄 與偵查筆錄存卷可據；王茗洋復在本院一０二年五月十四日 十時三十分審理中結證稱：「（問：你綽號為何？）『俊仔 』。」、「（問：你認識在場被告楊錫鍊？）認識。」、「 （問：警察拿照片給你看，你指認的人，就是賣甲基安非他 命給你的人，那個人是否就是楊錫鍊？）我是拿錢給楊錫鍊 ，．．．。」、「（問：一００年六月四日你指認的那次， 你在何時跟楊錫鍊聯絡，用何方式聯絡？）沒有聯絡，直接 在電動遊戲場遇到的。」、「（問：你們交易的方式為一手 交錢一手交貨？）我是拿錢給楊錫鍊，施淑貞把毒品甲基安 非他命交給我。」、「（問：你拿錢給楊錫鍊與施淑貞把毒 品交給你是同一個地方？）不同。我在遊戲場裡面把錢交給 楊錫鍊，在遊戲場外面施淑貞把甲基安非他命交給我。」、 「（問：你可以當庭確認一下你六月四日指認的就是在場的 被告楊錫鍊？）是的。」、「（問：你在警察局、偵訊中都 有做過筆錄，警員、檢察官有無對你用不正方法取證？）沒 有」、「（問：那時候說的內容是否實在，有何意見？）（ 審判長朗讀提示並告以要旨）實在。」等語。再者，王茗洋 在上開時間、地點，經警查扣其持有上述白色結晶物，並採 集其尿液送檢驗，王茗洋尿液經檢出甲基安非他命陽性反應 ，扣案白色結晶物則檢出甲基安非他命成分（淨重０ ．０五０二公克，驗餘淨重０．０四九０公克），王茗洋並 經臺灣彰化地方法院在一００年七月二十八日以一００年度 毒聲字第二三七號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒等節， 有彰化縣警察局和美分局一００年六月二十四日和警分偵字 第○○○○○○○○○○號函檢附「詮昕科技股份有限公司
」一００年六月十七日報告編號Ｏ六一ＯＯＯ三七號濫用藥 物尿液檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院一００年八月十 日草療字第○○○○○○○○○○號函檢附草療鑑字第一Ｏ ＯＯＯＯＯＯＯＯ號鑑定書、及臺灣彰化地方法院一００年 度毒聲字第二三七號裁定分別附在本院向臺灣彰化地方法院 檢察署所調取一０一年度執他字第一三二號偵查卷第三八頁 至第三九頁、第四七頁至第四八頁、第四六頁可憑；審酌王 茗洋既有施用毒品甲基安非他命惡習，指證向被告與施淑貞 購買毒品甲基安非他命自不悖於一般常情，且是在甫購得毒 品甲基安非他命後不久即遭警察查獲，並扣得所購買毒品甲 基安非他命，經警循線追查，在記憶清晰之際明確指認販賣 毒品甲基安非他命之人為被告楊錫鍊與施淑貞，更在本院一 ０二年五月十四日十時三十分審理中當場指認其購買毒品甲 基安非他命之時是將購毒款項交給在場被告楊錫鍊；且王茗 洋在警詢、偵查、本院審理中各次指證內容並無矛盾不符而 有不可採信之處，足認王茗洋上開證述情節，核屬真實，堪 為採信。
㈡又王茗洋上開證述內容，並核與施淑貞在警詢中證稱：「（ 問：妳與楊錫鍊是販賣何種毒品？）我們是販賣二級毒品安 非他命。」、「（問：綽號『俊仔』妳是否認識？有無金錢 糾紛或仇恨？）我認識，沒有金錢糾紛或仇恨。」、「（問 ：妳與王錫鍊是否有販賣第二級毒品安非他命給王茗洋（綽 號『俊仔』）？）是楊錫鍊叫我拿毒品給王茗洋。」、「（ 問：楊錫鍊總共叫你拿幾次給他？）只有這一次。」（一０ ０年度偵字第七四二二號偵查卷第二十頁）；在一００年七 月十四日偵查中結證稱：「（問：妳跟楊錫鍊一起賣安非他 命？）是。」、「王茗洋找楊錫鍊購買一千元安非他命，是 楊錫鍊叫我拿給他。」（一００年度他字第一四四一號偵查 卷第五五頁）；在原審法院一０二年一月二十二日十時三十 分審理中結證稱：「（問：你剛剛的回答先說該次拿毒品給 王茗洋，後說只是遇到而已，到底該次在「尚慶電子遊藝場 」有沒有交付毒品給王茗洋？）有拿一次毒品給他。」、「 （問：交付什麼毒品給王茗洋？）甲基安非他命。」、「（ 問：交付給王茗洋的甲基安非他命數量？）價值一千元。」 、「（問：為什麼你會交付甲基安非他命給王茗洋？）楊錫 鍊叫我拿給他，我就拿給他。」、「（問：楊錫鍊在什麼時 間、地點叫你拿甲基安非他命給王茗洋？）六月四日那天， 我跟楊錫鍊要回去，然後在電動玩具店門口，楊錫鍊叫我拿 甲基安非他命給王茗洋。」、「（問：為什麼楊錫鍊不自己 拿甲基安非他命給王茗洋，而要你拿給王茗洋？）因為毒品
都在我身上。」、「（問：王茗洋是向你還是向楊錫鍊表示 要一千元的甲基安非他命？）楊錫鍊。」、「（問：你將毒 品拿給王茗洋時，王茗洋有無將現金交給你或楊錫鍊？）王 茗洋沒有拿現金給我，我只是拿東西〔指毒品甲基安非他命 〕給他而已。」、「（問：你到底是在「尚慶電子遊藝場」 內還是外交付甲基安非他命？）在遊藝場外面右邊的停車場 。」；復在本院一０二年五月十四日十時三十分審理中結證 稱：「（問：你與被告楊錫鍊交往多久？）很多年。大概六 到七年。」、「（問：你們兩個人在案發時是什麼關係？） 同居關係。」、「（問：你在警詢時說只有賣甲基安非他命 一次給王茗洋，在六月二十幾日，是否實在？）我有賣給他 一次，但是時間我不太確定。」、「（問：你賣給他〔指王 茗洋〕的時候是在哪一個地方拿給王茗洋？）「尚慶電動玩 具店」外面。」、「（問：王茗洋有無一手交錢一手交貨？ ）．．．，我確實有在楊錫鍊的指示下，拿甲基安非他命給 王茗洋。」等語相吻合。並佐以施淑貞所證交付毒品甲基安 非他命給王茗洋之地點、數量、價值、被告楊錫鍊指示交付 、及有無同時收受販毒價款等證述內容先後一致，並與王茗 洋上開證述情節相符，顯是親身經歷，始能為如此完整明確 證述。
㈢至於：①施淑貞在警詢中雖曾陳稱與被告共同販賣毒品甲基 安非他命給王茗洋是在一００年六月二十幾日，與王茗洋指 證是在一００年六月四日十八時至十九時許間，向被告與施 淑貞購買毒品甲基安非他命時間點之陳述有所差異，然王茗 洋指證向被告與施淑貞購買〔一次〕毒品甲基安非他命與施 淑貞證述有與被告共同販賣〔一次〕毒品甲基安非他命給王 茗洋相符，而王茗洋在一００年六月四日十八時至十九時間 ，向施淑貞與被告購得毒品甲基安非他命後，在一００年六 月五日凌晨四時三十分許即遭警查獲，已如上開說明，王茗 洋明確指證在一００年六月五日凌晨四時三十分許經警查獲 而扣案毒品甲基安非他命是向施淑貞與被告購得，王茗洋既 僅向被告與施淑貞購買一次毒品甲基安非他命，且施淑貞在 本院審理中另陳稱販賣毒品甲基安非他命給王茗洋時間點已 有所淡忘等語，是關於被告與施淑貞販賣毒品甲基安非他命 給王茗洋之時間點，自應以王茗洋所指證之一００年六月四 日十八時至十九時為可採，本院並以此時點作為被告與施淑 貞共同販賣毒品甲基安非他命給王茗洋犯行之斷罪依據；且 施淑貞關於此之所陳述與王茗洋所證有所差異，容是因時間 已久有所淡忘所致，並不足以因此而推論施淑貞上開指證其 與被告有共同販賣毒品甲基安非他命給王茗洋乃屬不實。②
又被告之選任辯護人在本院審理中指稱施淑貞與被告曾在一 ００年六月二十日發生爭執，被告並出手毆打施淑貞，施淑 貞指證被告共同販賣毒品甲基安非他命給王茗洋是挾怨報復 等語；而施淑貞在本院審理中確實陳稱其在一００年六月二 十日確與被告發生爭執，並遭被告毆打等語，然被告在本案 案發時與施淑貞除是男女朋友，併有同居關係，其二人關係 較之一般人更為密切，且施淑貞指證其與被告共同販賣毒品 甲基安非他命給王茗洋，須同負販賣第二級毒品之重罪刑責 ，施淑貞自無刻意誣指其與被告有共同販賣毒品甲基安非他 命給王茗洋之動機，且施淑貞上開證述內容核與王茗洋證述 內容相符，顯然施淑貞並非是故意虛捏事實而誣陷被告有共 同販賣毒品甲基安非他命給王茗洋，是被告之選任辯護人上 開指稱內容，應是臆測推論之詞，不足以採作被告有利之認 定。③再者，王茗洋雖曾在原審法院一０一年十一月二十日 審理中陳稱：綽號『大仔』之人並非楊錫鍊，我是直接向綽 號『大仔』之人之人購買毒品甲基安非他命，毒品甲基安非 他命是該人交付，錢也是交給該人，我並未從施淑貞處收受 毒品甲基安非他命云云；然此陳述內容核與王茗洋在警詢、 偵查、本院審理中各次指證渠在如犯罪事實欄所載時間、地 點，向被告與施淑貞購買一千元毒品甲基安非他命之證述內 容迥然不符，並與施淑貞上開警詢、偵查、原審法院審理中 指證其有與被告共同販賣價款一千元毒品甲基安非他命給王 茗洋內容有異，甚且在原審法院審理中檢察官結問王茗洋陳 述是否都正確時，王茗洋竟當庭答稱「我也不敢說正確」云 云，顯然王茗洋在原審法院審理中上開陳述內容，應屬事後 迴護被告之詞，亦不足以採作被告有利之認定。 ㈣是王茗洋在警詢、偵查、本院審理中指證渠有在如犯罪事實 欄所載時間、地點，向被告與施淑貞購買價款一千元之毒品 甲基安非他命明確，且有彰化縣警察局和美分局一００年六 月二十四日和警分偵字第○○○○○○○○○○號函檢附「 詮昕科技股份有限公司」一００年六月十七日報告編號ＯＯ ＯＯＯＯＯＯ號濫用藥物尿液檢驗報告、行政院衛生署草屯 療養院一００年八月十日草療字第○○○○○○○○○○號 函檢附草療鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書、臺灣彰 化地方法院一００年度毒聲字第二三七號裁定足以佐證王茗 洋上開指證內容為屬真實，且王茗洋就渠有在如犯罪事實欄 所載時間、地點，向被告與施淑貞購買價款一千元之毒品甲 基安非他命等語，又核與施淑貞在警詢、偵查、原審法院審 理中、本院審理中歷次證稱其有與被告共同販賣價款一千元 毒品甲基安非他命給王茗洋內容相互吻合，足認被告與施淑
貞確有在如犯罪事實欄所載時間、地點，共同販賣價款一千 元之毒品甲基安非他命給王茗洋乙情，至臻明確，堪可認定 。
㈤又按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格；且因其容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而 販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察 得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則無二致。查本案被告上開共同販賣毒品 甲基安非他命犯行，因無積極證據資為證明被告原取得毒品 甲基安非他命之確實重量、純度及價格，致無從精確算知被 告販售毒品甲基安非他命所獲取利潤數額。惟毒品危害防制 條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以 牟利之惡性，及對毒品之擴散具有更嚴重之危害性。被告「 營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等 資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命 量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下 均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易， 除足反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而謂無營利之 意思，阻卻販賣犯行之追訴。查，被告確有共同販賣毒品甲 基安非他命給王茗洋，業如上開所述，再參以我國政府一再 宣示反毒決心，施用、販賣毒品乃屬違法行為，此為國人共 知；且不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例， 對販毒行為均設有極重刑罰之明文，被告與王茗洋並非至親 至交，顯是有所利得，被告始有甘冒重典，將毒品甲安非他 命共同販賣給王茗洋，堪認被告上開共同販賣毒品甲基安非 他命，具有營利之不法意圖，已屬明確，並無疑義。三、是綜上所述，被告否認有與施淑貞共同販賣毒品甲基安非他 命給王茗洋云云，純屬事後卸責避就之詞，不足以採信；被 告之選任辯護人辯護意旨所指，亦不足以採對被告有利之認 定。被告上開被訴共同販賣毒品甲基安非他命犯行，事證明 確，堪為認定，應依法予以論科。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所 列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告上開所 為，是犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪 。被告為販賣毒品甲基安非他命，而持有該毒品之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開販賣毒品
甲基安非他命犯行與施淑貞彼此間，互有犯意聯絡，行為分 擔，為共同正犯。
五、又被告曾在九十七年間，因違反毒品危害防制條例之施用毒 品案件，經臺灣彰化地方法院在九十七年十月十六日以九十 七年度訴字第二七一五號分別判處有期徒刑八月、四月，定 應執行有期徒刑十月，九十七年十一月六日確定。又在九十 八年間，因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣 彰化地方法院在九十八年七月十四日以九十八年度訴字第一 一四八號判處有期徒刑九月，九十八年八月三日確定。上開 兩案在九十八年三月二十四日入監接續執行，九十九年九月 十日縮短刑期執行完畢出監（指揮書執行完畢日期為九十九 年十月十四日，累進縮刑三十四日），有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按，被告在受上開有期徒刑之執行完畢後 ，五年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除 法定本刑為無期徒刑部分依刑法第六十五條第一項規定不得 加重外，其餘部分應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑 。
六、原審判決，以被告共同犯販賣第二級毒品罪，事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查：被告與施淑貞共同販賣給王 茗洋毒品甲基安非他命一包，其淨重為０．０五０二公克， 驗餘淨重為０．０四九０公克，已經行政院衛生署草屯療養 院鑑定如前，原審法院未調取相關卷宗核對，遽在其犯罪事 實欄中認定為毛重０．二公克，自非有洽；又該包毒品甲基 安非他命已經被告與施淑貞共同販賣給王茗洋，由王茗洋取 得而持有，嗣王茗洋因施用毒品之違反毒品危害防制條例案 件為警查獲，經臺灣彰化地方法院裁定令入勒戒處所施以觀 察、勒戒後，該包毒品甲基安非他命並經臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官以一０一年度執他字第一三二號執行銷燬完畢 ，此已經本院調取該執行卷宗核對無誤，並有本院公務電話 查詢紀錄表一件附在本院卷第七八頁至第七九頁可憑，原審 判決再將該包毒品甲基安非他命諭知沒收銷燬之，亦非有當 。被告徒以否認犯罪為由提起上訴，並無可採，為無理由， 惟原審判決關於被告楊錫鍊論罪科刑部分既有上開疏誤之處 ，仍屬無可維持，應由本院將原審判決關於被告楊錫鍊論罪 科刑部予以撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告明知甲基安 非他命是屬戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，鋌而走險 ，與施淑貞共同販賣毒品甲基安非他命給王茗洋施用，犯行 足以擴大毒害，又被告無視上開毒品足以使施用者導致精神 障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依 賴性，嚴重影響社會治安，戕害國民身心健康，惡性非輕，
另考量被告本次販賣毒品所得非鉅，暨被告本次犯罪之動機 、目的、手段、犯後矢口否認犯罪，態度非佳，未見悔悟等 一切情狀，就被告上開犯罪量處有期徒刑七年六月，資以懲 儆。
七、末按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵 其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一 項定有明文。該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重 在兌現價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認 沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證 明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院九十 二年度臺上字第五二二七號判決要旨可參）。是販賣毒品所 得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然 所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚 未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院八十九年度 臺上字第三四三四號判決要旨參照）。查本件被告與施淑貞 上開共同販賣毒品甲基安非他命給王茗洋所得款項一千元， 雖未扣案，惟屬被告共同犯毒品危害防制條例第四條第二項 販賣第二級毒品罪之犯罪所得財物，應依毒品危害防制條例 第十九條第一項規定，在被告上開共同犯罪項下諭知連帶沒 收之，如全部或一部不能沒收時，以被告與施淑貞之財產連 帶抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 芬 芬
書記官 蔡 芬 芬
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。