臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第420號
上 訴 人
即 被 告 徐郁明
選任辯護人 王世勳律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院
101年度訴字第625號中華民國101年1月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第4217、4592號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐郁明部分均撤銷。
徐郁明所犯如附表編號三、九、十「宣告刑（含主刑、從刑） 」欄（即原審判決附表一編號三、九、十「罪名暨宣告刑」欄 ）所示之罪，處如附表編號三、九、十「宣告刑（含主刑、從 刑）」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年拾月，沒收部分併執 行之。
犯罪事實
一、徐郁明與李玉錠（業經原審判處應執行有期徒刑7年，於本 院撤回上訴確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持 有、販賣，徐郁明竟以其母親所有SONY ERISSON廠牌行動電 話（插入徐郁明向不知情之友人朱明豐借用之0000000000門 號SIM卡），及李玉錠向不知情之外勞VINA SEPTIANA PRASETYO借用之不詳廠牌之行動電話（插入0000000000門號 SIM卡〈申租人為該名外勞〉，該門號及行動電話機具均為 該外勞所有），作為買賣毒品之聯絡工具，而共同基於意圖 營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意聯絡，分別 於附表編號三、九、十所示之時間，由李玉錠以行動電話門 號0000000000號與附表編號三、九、十所示購毒者聯繫交易 第二級毒品甲基安非他命，徐郁明則聽候李玉錠指示或直接 持用行動電話門號0000000000號與對方聯繫，於附表編號三 、九、十所示所示時間、地點，以附表所示價格，共同販賣 甲基安非他命與前開購毒者，並均銀貨兩訖。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。二、被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上 屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原 則上無證據能力，因本件證人黃孟萍警詢時之陳述並不符合 刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為 認定本案犯罪事實有無之證據，合先敘明。惟如該陳述與審 判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定 ，例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前 後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差 異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同 一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該 陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即 可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客 觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高， 另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表 達是否正確等各項因素而為判斷。本件證人林兆智於警詢中 所述與原審審理時所述均不相同，則其於警詢中所述因距案 發日僅隔2、3月時間較近，當時記憶較深刻，可立即反應所 知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場 之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告 之機會，此由林兆智於警詢時陳稱其可以指證，但不要當庭 對質等語，又林兆智嗣後於原審審理時進一步自承當時要求 不要當庭與被告徐郁明對質係因為比較有壓力，且本案審理 期日開庭前其係與被告徐郁明搭乘同一囚車前來開庭等語（ 見原審101年度訴字第625號卷〈下稱原審卷〉第105頁正反 面）甚明。又其於警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣之記載 ，均屬完整，且其亦自承警詢時並無遭警強暴、脅迫等構成 不法取證之情事，足認證人林兆智於警詢中所為之證述，客 觀上具有較可信之特別情況，復因其於原審審理時翻異前詞 ，已無從再獲得其就事實之真實陳述，為證明犯罪事實存否 所必要。此外，該名證人於原審審理時經具結後由檢、辯雙 方進行交互詰問，已賦予被告對該名證人詰問之機會，則該 名證人於警詢時之陳述即屬完足調查之證據，而得作為證據 。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定
有明文。經查證人林兆智、黃孟萍於偵查中經具結後所為之 證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證 述，並經具結，且證人並未曾提及檢察官在偵查時有不法取 供之情形，且亦無證據足以證明證人林兆智、黃孟萍上開陳 述有顯不可信之情況，且原審審理時已賦予被告對該2名證 人詰問之機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得 為證據。
四、又被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾 經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。 如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被 害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞 或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分 內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與 審判外之陳述有間。再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或 犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊 內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣， 作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種 。再監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方 法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係 以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊 一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話 ，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內 容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監 聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一 種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定， 以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據 之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監 聽譯文之記載是否相符，傳喚該通訊者或依其他法定程序， 為證據調查。惟倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真 實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法 院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即 無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。 本件卷附通訊監察（參閱101年度聲監字第000082號、101年 度聲監續字第000152號、101年度聲監續字第000194號、101 年度聲監字第69號），均係檢察官依原審法院法官核發之通 訊監察書交由司法警察執行，其監聽錄音蒐證程序合法，卷 附以下引為證據之通訊監察譯文，則係對受監察人進行本件
犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判 外之陳述，上開通訊監察譯文，亦已結合於警詢筆錄中，並 依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所 屬機關，並由製作人簽名，並於審判期日踐行向被告提示上 揭監聽譯文等程序，依上所述，自均得作為證據。五、其餘本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據 部分（包含共同被告於警詢時、偵查中之陳述），因被告、 辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力 聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意上開 證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳 聞證據均具備證據能力。
六、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於檢察官偵查中及法院行準備程序及審理時 之自白，被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未提出其 他可供證明被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中、法院 行準備程序或審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是以被告 下列經本院所引用之檢察官偵查中或於法院行準備程序、審 理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。七、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦 查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證 據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）徐郁明於本院審理時對於附 表編號三、九、十所示與李玉錠共同販賣第二級毒品甲基安 非他命等犯罪事實均坦承不諱，核與共犯李玉錠供述情節相 符，並有如附表編號三、九、十「認定犯罪事實所憑之證據 （卷內頁數）」欄所載各該證據資料在卷可稽，足見其於本 院所為自白與事實相符，堪予採信。
二、被告於原審雖就附表編號三所示之犯罪事實，僅坦承當日有 依照李玉錠之指示出門欲至黃孟萍住處之情事，卻矢口否認 有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其當 日出門原係依照李玉錠之指示先出去看黃孟萍跟黃孟萍之男 友「阿誠」有何需要，再回來回報李玉錠，但當日出門後因 為不認識路，所以並未成功抵達即折返，並沒有攜帶毒品出 門也沒有成功販賣毒品云云（見原審卷第85頁正反面）。被
告於原審之辯護人並為其辯護稱李玉錠曾經請被告到現場要 交付毒品給黃孟萍，可是後來因為被告不認識路，故雖然被 告有到現場附近，但最後實際上是李玉錠本人交付毒品給黃 孟萍，而非徐郁明交付毒品給黃孟萍等語（見原審卷第86頁 反面、124頁）。惟查：
㈠被告於原審審理時一度自承李玉錠叫我拿甲基安非他命去給 黃孟萍，但我要去找時找不到，就打給李玉錠說我找不到路 ，李玉錠回答不用了，李玉錠會自己去，於是我就回去找李 玉錠，之後是李玉錠自行跟黃孟萍等人接觸，那次我沒有成 功拿毒品至相約地點給黃孟萍等語（見原審卷第85頁正反面 ），復參以共犯李玉錠於警詢時陳稱我本來是有叫徐郁明去 交易等語（見101偵4592卷第33頁）、於原審準備程序時供 稱黃孟萍他們兩夫妻，我在開車，他們一起催我，我叫徐郁 明幫我送等語（見原審卷第59頁），及證人黃孟萍於原審審 理時證稱李玉錠當時有表示會由徐郁明送去等語（見原審卷 第93頁），均與上開被告在原審自承有依照李玉錠之指示拿 毒品給黃孟萍，從李玉錠家中出門等語，互核相符。又參以 李玉錠、黃孟萍與被告之間並無仇恨過節或金錢糾紛，且李 玉錠另僱用被告為其養狗，並嗣後改稱沒有叫被告替他送過 毒品，均可見李玉錠對於被告處處均有袒護之情，渠等應不 致作出對被告不利之不實陳述。復佐以當日通訊監察譯文即 如附表編號三所示之通訊監察譯文①至⑦之內容（均將被告 以音譯方式載為「阿民」，將黃孟萍之男友詹益誠〈綽號「 阿誠」〉以音譯方式載為「阿成」，下同），黃孟萍之男友 詹益誠告知徐郁明已經出發在半路上等情，而後被告並與詹 益誠聯繫，因被告已至相約地點附近，詹益誠並嘗試為被告 指明路線等情，亦與前開被告及共犯李玉錠之供述相符，有 上開通訊監察譯文在卷可稽，堪認前開供述之內容應屬實在 。至嗣後被告於原審審理時改稱他並未攜帶毒品出門，只是 聽從李玉錠指示出門去看看黃孟萍有什麼需求云云，業如前 述，惟李玉錠既得於電話中與黃孟萍聯繫，則僅用行動電話 聯絡則得以知悉黃孟萍之需求，何需交代被告費時費力專程 由李玉錠家中出門至相約地點，僅為當面探求黃孟萍有何需 要，再回去將購毒者之需求口頭回報李玉錠，若有購毒需求 再為進一步之處理，如此往返奔波豈非更加浪費時間與精力 ，亦與一般之販毒情狀不相符。且審諸當日通訊監察譯文即 如附表編號三所示之通訊監察譯文①、②、③之內容，顯示 黃孟萍早已表現急需購毒之意而不斷催促李玉錠，得知李玉 錠之位置還有一段距離，甚至表示「完蛋，怎麼辦」等語可 知其毒癮發作在即，而後黃孟萍男友詹益誠亦接替持用黃孟
萍之行動電話，替黃孟萍在電話中數度催促李玉錠，故李玉 錠屢次應允會由被告從李玉錠家出發送過去，黃孟萍及其男 友詹益誠甚至表示會自行帶磅秤過去，期間因詹益誠替黃孟 萍不斷催促李玉錠，李玉錠則表示希望對方稍微忍耐，被告 會先到等情，均可見李玉錠並無任何不知悉購毒者有何需要 之情狀，反而不斷安撫黃孟萍及為黃孟萍接電話之詹益誠， 並保證被告已經出發在半途上，即將抵達雙方約定之地點， 是足徵李玉錠當時顯知黃孟萍毒癮正發，衡情並無再差遣被 告去探知黃孟萍有何需要之可能，故被告於原審審理時嗣後 改稱沒有攜帶毒品出門，只是出門探求購毒者有何需求云云 ，與前開通訊監察譯文顯示之內容不符，且顯然悖於事理常 情，委無可採。綜上各節，足認被告當日確係依照李玉錠之 交代，從李玉錠家中攜帶毒品出門至與黃孟萍、詹益誠相約 之地點無訛。又審諸如附表編號三所示之通訊監察譯文⑤之 內容，顯示李玉錠表示其要先去苗栗市國碩電子遊戲場，故 不克前往赴約等情，有上開通訊監察譯文在卷可稽，則衡諸 李玉錠從苗栗交流道至苗栗市國碩電子遊戲場之路程中先前 去苗栗市苗栗高商前交付毒品，並不甚耗費時間與路程，此 舉與常情並不相違，故李玉錠及被告均稱由最後係由李玉錠 成功送達毒品，應為可採。
㈡又證人供述前後稍有不符，或相互間有所歧異，究竟何者可 採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非 不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可 採信；從而，證人供述前後縱有差異，事實審法院自得依憑 證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則 ，取其認為真實之一部，作為論罪之證據（最高法院98年度 台上字第1468號判決意旨可資參照）。本件證人黃孟萍先於 偵查中證稱有先撥打李玉錠之電話要求購買毒品，李玉錠當 時還在車上說快要下交流道，其跟李玉錠說其等不及了，故 李玉錠稱因為沒有空，而被告在李玉錠的家中，所以會改由 被告送來，約在苗栗高商門口見面，嗣後通話後約20分鐘後 ，確係由被告送來2公克之甲基安非他命（偵查中均誤稱為 安非他命）等語，而證人黃孟萍於原審審理時改稱雖有與李 玉錠購毒，李玉錠當時是叫被告送來，但當時其人在家中， 並未實際出門至約定地點拿取毒品等語（見原審卷第93頁） 。惟觀諸衡附表編號三所示之通訊監察譯文①至④、⑥、⑦ 之內容，顯示101年2月21日22時39分通話時李玉錠先對黃孟 萍表示其正在高速公路上，會讓被告送過去，同日22時47分 通話時改由詹益誠接聽電話，雙方約定見面地點為苗栗高商
前，同日22時52分通話時詹益誠與黃孟萍通話，黃孟萍表示 沒有被告之電話，而同日22時59分通話時李玉錠對詹益誠表 示已將被告之電話號碼傳送給黃孟萍，同日23時2分通話時 被告已在建台中學即苗栗高商附近，而詹益誠亦在電話中引 導被告循其告知之方向前來等情，則從上開通訊監察譯文內 容可知，雖初係由黃孟萍出面要求購毒，嗣後黃孟萍與詹益 誠已非在同一地點，黃孟萍或係因毒癮發作之故，其後聯絡 約定地點等事宜均交由詹益誠代為處理，並委由詹益誠出門 為其拿取毒品，此與證人黃孟萍於原審審理時改稱嗣後係由 詹益誠替其出面拿取毒品等語相符，是詹益誠出門替黃孟萍 拿取毒品之情堪以認定。則證人黃孟萍並未實際出門至約定 地點拿取毒品，其於偵查中證稱最後係由被告送來毒品云云 之證述部分，應屬其基於事前與李玉錠通話內容之臆測，而 認定當時應係被告有成功送達至苗栗家商門口，故此部分證 述應非可採，惟證人黃孟萍先後陳述，有些許不一已如上述 ，然就向李玉錠購買毒品之時間、地點，及李玉錠當時告知 由被告代為交付等基本事實，始終一致，且與上開如附表編 號三所示之通訊監察譯文①至⑦之內容相符，參以黃孟萍與 被告素無恩怨等情，當無甘冒偽證罪責誣指被告之必要，是 證人黃孟萍證述如附表編號三所示之時間、地點、交易對象 等情，仍得佐以認定被告與李玉錠2人如附表編號三之犯罪 事實，附此敘明。
㈢至證人黃孟萍於原審審理時稱因我並未實際參與購毒之行為 ，當時我在家裡意識不清楚就睡著了，是男友「阿成」出去 幫其買，所以後來我也不知道有沒有購買到毒品云云。惟黃 孟萍與詹益誠、李玉錠通話時均表示急促要求之意，且觀諸 附表編號三所示之通訊監察譯文④、⑦之內容，其於101 年 2月21日22時52分仍正與詹益誠通話，積極表示詹益誠為其 詢問被告之電話之意，而同日23時2分，被告亦抵達相約地 點附近，又李玉錠在被告實際抵達苗栗高商之前已先至該地 交付毒品，衡情並不致與上開最後一通電話之時間相隔過久 ，則黃孟萍當時毒癮正發，於距最後一通電話前約10分鐘方 表示催促之意，衡情在短時間內尚無睡去之可能，而係在家 等待詹益誠將毒品帶回，故證人黃孟萍前開不知當日有無購 毒成功之證述，顯悖於常情，洵無可採。又李玉錠於原審審 理時改稱被告沒有幫助其送過毒品，惟對照上開附表編號三 、九、十所示之通訊監察譯文，均可見其對購毒者表示會讓 被告幫其交付毒品之情，可知李玉錠於原審後改稱被告與附 表編號三、九、十之犯行全然無關，實有可疑（況其於本院 行準備程序時亦坦承上開3次犯行，均係與被告共犯無誤，
見本院卷第160頁）。又證人林兆智及李玉錠復於原審審理 時改稱通訊監察譯文中之「阿民」另有其人，應為苗栗縣三 義鄉之「邱星明」，並非指被告徐郁明云云，惟渠等主張之 情如為真實，則李玉錠對於此對被告極為有利之證述，為何 於警詢時、偵查中均不為此主張，且不論邱星明與李玉錠有 何交情足以讓邱星明替其送毒，邱星明既經原審法院以101 年度訴字第351號就其於101年3月至5月間之販毒犯行為判決 ，則於101年3、4月間，警方已對邱星明使用之行動電話門 號執行通訊監察，警方何以不發現此情，更何況被告亦自承 其持用門號0000000000號之電話至少已有1年餘等情（見原 審卷第117頁反面），則附表編號三所示通訊監察譯文 ⑦（門號0000000000號與0000000000號之通話）確係其與詹 益誠通話之內容無誤，足徵證人林兆智及李玉錠上開原審之 證言應均屬迴護被告之詞，無足採信。綜上可知，就附表編 號三之犯罪事實，即李玉錠先與黃孟萍聯繫購毒事宜，李玉 錠並交代被告攜帶毒品出門替其交易，而黃孟萍則委由詹益 誠為其繼續聯絡購毒事宜，並出面替其取得毒品，惟嗣後被 告尚在半途中尋路時，李玉錠較早趕到，最後仍由其交付毒 品與詹益誠，使黃孟萍最終得以取得毒品等情，應得認定。 綜上各節，本件事證明確，被告與李玉錠共同為附表編號3 所示之犯行，堪以認定。
㈣是以，被告於原審所為否認附表編號3所示犯行，所持之辯 解，均要無可信，自仍應以其於本院所為自白與事實較為相 符，而堪予採信。
三、復衡以販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之， 亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 ，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經 行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中 牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉 凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 本件販賣毒品甲基安非他命之犯行係屬重罪，而被告、共犯 李玉錠與購買毒品之證人黃孟萍、林兆智等人既非至親，亦 無特殊情誼，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小 利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人 取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告、共犯李玉錠販
賣毒品甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有牟 利之意圖甚明。又販賣毒品之利得，不以現金為限，免費施 用毒品之報酬或利益亦屬之（最高法院100年度台上字第360 4號判決意旨參照）。被告於本院供稱：「（你與李玉錠販 賣這3次有何好處？）因我住在他家，海洛因及甲基安非他 命放在桌上，我就拿來用，我在他家幫忙養狗，因那時候我 被通緝，他沒有給我代價，我住他家不用繳房租，施用的毒 品就從李玉錠家裡拿。」與李玉錠於本院供述：被告要施用 毒品，他就可以自行取用（均見本院卷第160頁正反面）等 語相符。足見被告確實獲得免費施用毒品之不法利益，而均 有營利之意圖，至為明確。本件事證業臻明確，被告與李玉 錠有附表編號三、九、十所示各該販賣甲基安非他命之犯行 ，均堪認定。惟就附表編號十之犯罪情節，當日之購毒款項 4, 000元，經對照101年度偵字第4592號卷第171頁之通訊監 察譯文所載，應為事後交付，故就起訴書附表編號10之部分 亦為補充更正如附表編號十所載，附此敘明。
四、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管 制之第二級毒品，依法不得非法販賣及持有。被告如附表編 號三、九、十所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。其各該販賣毒品前所為持有各 該毒品之行為，均為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告與李玉錠就前開3次犯行，彼此間均有犯意聯絡與 行為分擔，均為共同正犯（按共同正犯，非僅就其自己實施 之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內對於他共同正犯所 實施之行為，就全部犯罪結果負責任，且因共同正犯應就全 部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂 程度者，其他正犯亦應以既遂論科，最高法院86年度台上第 2309號判決、96年度台上第2883號判決意旨可資參照）。則 被告就附表編號三之犯行，並未為實際交付毒品之行為，而 係仍由李玉錠交付之，已如前所述，惟其縱未實際成功抵達 約定地點交付毒品，然其事前依照李玉錠之指示攜帶毒品出 門代為交易，甚與購毒者聯繫約定地點，均可見與李玉錠有 犯意聯絡及行為分擔，則最後共同正犯即李玉錠仍成功交付 毒品，不論實際上最後交付毒品之人為李玉錠或被告，均屬 共同正犯犯意聯絡之範圍內所實施之行為，皆應就其全部犯 罪結果同負其責）。被告所犯如附表編號三、九、十所示各 罪，犯意各別，行為之時空互殊，應予分論併罰。 ㈡被告有無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用？ ⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱 偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自 白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為 之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。 而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不 利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃 其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第 4291號判決意旨可為參照）。
⒉按在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴 之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有毒品危害防制條例第 17條第2項之減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目 的（最高法院100年度台上字第3692號判決要旨可資參照） 。本件檢察官於偵查中固未就如附表編號三、九、十所示之 犯罪事實訊問被告，然警察就如附表編號三、九、十所示之 犯罪事實，於警詢時確已告以相關購毒者之筆錄要旨，具體 告知犯罪有關之共犯姓名及綽號、購毒對象、時間、地點、 交易毒品種類、價金等相關細節訊問被告（見101偵4592卷 第38至40頁），並非概括籠統之詢問，惟被告均以其不知道 名叫李玉錠之男子有在販毒，其沒有幫助李玉錠進行販毒， 不認識黃孟萍、林兆智云云，一概否認犯罪（且被告於原審 首次行準備程序時，對於檢察官起訴之犯罪事實猶仍全盤否 認，見原審卷第40頁），則依前揭說明，所稱偵查中之自白 既包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，而本件承 辦員警亦非未行警詢，依前開判決意旨，本件並非承辦員警 未行警詢及檢察官疏未偵訊之特殊狀況，應認被告在偵查中 仍有向偵查犯罪機關自白之機會，其並非無從於警詢時辯明 犯罪嫌疑或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，然被告既 於警詢時未為自白犯罪，則應無毒品危害防制條例第17條第 2 項規定之適用。
㈢被告有無刑法第59條規定之適用：
⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）
，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。
⒉被告如附表編號三、九、十之犯行，犯案時與共犯李玉錠間 為僱傭關係，進而為本件販賣毒品之行為，其販賣毒品之行 為雖不可取，然其僅係替共犯李玉錠送毒品與購毒者，或併 向購毒者收受所交付之金錢，在附表編號三所示該次最後終 究仍由李玉錠交付毒品與黃孟萍所委託之詹益誠，足見其在 毒品交易過程中係屬次要角色，次數非多，其散播毒品之範 圍有限，及數量亦屬小額，相對於長期且大量販賣毒品之大 毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，兼 衡及被告犯後亦已分別於原審坦承附表編號九、十之共同販 賣毒品犯行，於本院則均坦承附表編號三、九、十之共同販 賣毒品犯行，尚具悔意，是本件被告如附表編號三、九、十 所犯示販賣第二級毒品甲基安非他命之情節，不免有情輕法 重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以法定最低刑度仍嫌 過重（就該3次犯行並無其他減輕事由），爰依刑法第59條 之規定酌減其刑。
五、本院之判斷
㈠原審認被告犯附表（即原審判決附表一）編號三、九、十之 犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟： ⒈被告與李玉錠共犯附表編號九、十之犯行，依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定，基於共同正犯連帶沒收主義，就 未扣案之共同販賣毒品所得財物，自應諭知連帶沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。原審於附表 編號三之「罪名暨宣告刑」欄已諭知未扣案之販賣毒品所得 財物新臺幣伍仟元與李玉錠連帶沒收，如全部或一部不能沒 收時，「以其與李玉錠之財產連帶抵償之」，卻於附表一編 號九、十之「罪名暨宣告刑」欄漏未為相同諭知，僅諭知「 以其與李玉錠之財產抵償之」，漏繕「連帶」2字，而均有 未洽。
⒉至就被告所犯附表編號三之販賣第二級毒品罪，原審未及審 酌被告於本院方坦承本次犯行，以致無從審酌有無刑法第59 條規定之適用，及未扣案之0000000000門號SIM卡並非被告 所有供犯罪所用之物，原審卻為連帶沒收及連帶追徵之宣告 ，均有未洽。
被告上訴意旨以原審就附表編號三、九、十部分應有偵審中 自白減輕其刑規定之適用，雖無可採，就附表編號三之犯行 認為量刑過重則屬有據，加以原審判決有如上可議之處，自
應由本院將原判決關於被告部分均予撤銷改判，所定應執行 之刑亦失所附麗，併予撤銷。
㈡爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，係戕害 人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，與李玉錠販賣甲基安非 他命與他人，擴大毒害，危害社會治安及國民健康，且販賣 毒品為政府戮力查緝之罪，甲基安非他命足以使施用者導致 精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性 ，嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕 縱；惟念及本案販賣毒品犯行係以共犯李玉錠為主，被告居 於次要之角色，聽命於李玉錠意思行事，亦僅獲得免費供施 用毒品之不法利益，再考以其係高中肄業、職業無、家庭經 濟狀況小康（見101偵4592卷第38頁被告調查筆錄所載）， 暨考以其犯案動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額、 次數、購毒者人數，及其於警偵訊均否認犯行，於原審坦承 附表編號九、十之犯行，迄至本院方坦承連同附表編號三在 內之全部犯行等犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，及定應執行之刑。
㈢沒收部分
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於 因犯罪所得之利益（最高法院89年度台上字第1244號判決意 旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利 潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以 符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第二級毒 品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒 收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可， 不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之 標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產 與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值 不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無 以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而 須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之 執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產 抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定， 判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價
額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照。又 共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現， 本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所 用之物，均仍應為沒收之諭知。另適用毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，就共同正犯供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，予以沒收，為避免執行時發生重複沒收之情形，應採 連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內 ，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，如全部或一部不能 沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之，不得對各該共 同正犯分別重複諭知沒收，及追徵其價額或以其財產抵償之 （最高法院98年度台上字第1193號判決意旨參照）。經查： ⒈〈販賣毒品所得財物部分〉
被告就如附表編號三、九、十販賣毒品甲基安非他命所得財 物，均未扣案，應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定與李玉錠連帶沒收之，如全部或一部不能連帶沒收時，以 其與李玉錠之財產連帶抵償之。
⒉〈行動電話機具及門號SIM卡部分〉
附表編號三、九、十所示之李玉錠持以聯絡販賣毒品用之00 00000000門號及行動電話機具，均係李玉錠向其家中工作之 外勞借用，已經李玉錠於本院供述明確（見本院卷第160 頁