臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第264號
102年度上訴字第267號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳佳光
選任辯護人 朱逸群律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院101年度訴字第552、591號中華民國101年12月14日第一
審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第435
4、4890號，追加起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵
字第5368號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳佳光所犯如附表二編號 1、2、5所示販賣第一級毒品與定應執行刑部分，均撤銷。
吳佳光犯如附表二編號 1、2、5所示之罪，均累犯，各處如附表二編號1、2、5罪刑欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。其他上訴駁回。
吳佳光撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年貳月。扣案之第一級毒品海洛因貳拾壹包（驗餘淨重合計柒點捌玖公克，空包裝袋貳拾壹只合計重肆點陸伍公克）均沒收銷燬之；扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點零玖捌叁公克）沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含 SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣如附表一所示之第二級毒品、販賣如附表二所示之第一級毒品所得之財物共新臺幣貳萬柒仟柒佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、吳佳光前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方 法院101年易字第78號判決判處有期徒刑 6月，甫於民國101 年 4月25日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係管制之毒品，不得 任意販賣、轉讓，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基 安非他命與第一級毒品海洛因之犯意，而於附表一、二各編 號所示之時間、地點，將如附表一、二各編號所示之第二級 毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因以如附表一、二各編 號所示之方式、價格，販賣予如附表一、二各編號所示之對 象；又於如附表三所示之時間、地點，將屬禁藥之第二級毒 品甲基安非他命無償轉讓予楊瑋帆施用。嗣苗栗縣警察局對 吳佳光持用之0000000000、0000000000號行動電話為通訊監 察並監錄得吳佳光與謝國均等人為毒品交易之對話，復於10
1 年7月17日在苗栗縣苗栗市○○街000巷00號國碩遊藝場執 行搜索、拘提，扣得吳佳光所有之第一級毒品海洛因21包（ 嗣經送驗，驗餘淨重合計7.89公克，空包裝袋21只合計重4. 65公克）、第二級毒品甲基安非他命 1包（嗣經送驗，驗餘 淨重0.0983公克），始查獲上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局苗栗 分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出 於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係 非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證 據能力。本案依據偵查筆錄之記載，檢察官確有於訊問時， 依法告知被告三項權利後，再就本案之犯罪事實逐一訊問被 告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有 何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足 資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告吳佳光於偵查 、原審及本院就附表一各編號、附表三所載犯罪事實所為之 自白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。又當事人同意或有同條第 2項依法視為同意某項傳聞證據 作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放 棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作 為證據（最高法院97年台上字第6715號判決意旨參照）。經 查：本件下列所引被告吳佳光以外之人之審判外陳述（含言 詞及書面陳述），除下述證據能力欄第三項即證人孫婉茹、 邱紹永、徐文彥（101年8月28日警詢筆錄）外，其餘部分經 原審及本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察 官、被告吳佳光及選任辯護人在知悉上開證據係審判外陳述
之情形下，對於各該審判外之陳述，均分別表示「沒有意見 」，並未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議（見原審10 1年度訴字第552號卷第200至201頁背面、本院102年5月21日 審判筆錄）；而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證 據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力 非明顯過低，而具適當性，是自均有證據能力。三、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，證人孫婉茹、邱紹永、徐文彥（僅就101年8月28日警 詢筆錄部分，101年7月18日警詢筆錄則不爭執）於警詢中之 證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，辯護人既爭執 其證據能力（見原審101年度訴字第 552號卷第92頁；101年 度訴字第 591號卷第20頁、本院卷第73頁背面），且檢察官 復未舉證證明該等證述有何符合刑事訴訟法第159條之2、第 159條之 3所定之傳聞例外情形（最高法院96年台上字第753 號判決意旨參照），是依上開說明，證人孫婉茹、邱紹永、 徐文彥（就101年8月28日部分）於警詢中之證述，自無證據 能力。
四、再按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定之傳聞例外，即英 美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢 察官偵查中所為之陳述，「除顯有不可信外」，且其先前之 陳述，具備「可信性」要件，始例外得適用上開規定，認其 先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」 ，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不 符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後 簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如 經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院 98年台上字第3799號判決意旨參照）。經查，證人邱紹永於 原審審理中所證與其先前於檢察官偵訊中之證述，實質內容 顯有不符（詳下述）；而觀之其於偵訊中之證述，並無不能 自由陳述或違法不當取證之情形，且就本件案情及相關卷證 判斷，證人邱紹永曾於偵查中具結作證，惟其對於被告吳佳 光（下稱被告）與其間之財務關係及向被告購得海洛因等節 所為之陳述，不若偵查中完備，且因證人邱紹永於原審審理 中業已翻供，已無從再就同一供述者，取得相同之證述內容 ，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的。是證人邱紹永 於偵查中所為之證述，亦具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要，而亦有證據能力。
五、又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對
其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，而其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之 程序，俾確認該監聽錄音帶播放顯示之聲音是否為通訊者本 人，及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通 訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察 譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必 要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認 或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴 訟程序即無不合（最高法院99年台上字第2933號判決意旨參 照）。本件對被告吳佳光使用之行動電話門號 0000-000000 號所實施之通訊監察，係臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依 通訊保障及監察法向臺灣苗栗地方法院聲請核准實施，經依 臺灣苗栗地方法院101年聲監字第157號通訊監察書就門號00 00-000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自101年5 月 16日起迄101年6月14日止，予以監聽錄音所製作，有臺灣苗 栗地方法院101年聲監字第157號通訊監察書（含電話附表） 1份在卷可稽（見101年度偵字第4890號卷〈下稱101偵字489 0 號卷〉第146至147頁），係依法所為之監聽。而本件司法 警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話 本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上 開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本 件經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該 監聽譯文，檢察官、被告及辯護人對各該監聽譯文之真實性 均不爭執（見原審101年度訴字第552號卷第 202頁至同頁背 面、本院卷第73頁背面），且本院復已於審判期日向檢察官 、被告、選任辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨， 使其表示意見等程序並為辯論，則揆之上開說明，各該監聽 譯文自均得作為本案判斷之依據。
六、原審函查亞太行動電話 0000-000000號（徐文彥持用）、遠
傳行動電話0000-000000號（被告持用）、0000-000000號（ 被告持用）之通聯紀錄及基地台位置資料（參原審 101年度 訴字第591號卷第63-66頁），係以電子科技設備運作所留存 之電磁紀錄，核非供述證據，不受傳聞法則之拘束，經核亦 無違法取得之情形，皆具有證據能力。
七、扣案之第一級毒品海洛因21包（嗣經送驗，驗餘淨重合計7. 89公克，空包裝袋21只合計重4.65公克）、甲基安非他命 1 包（嗣經送驗，驗餘淨重0.0983公克），係以物件之存在及 其呈現之狀態為證據，屬於物證，應無傳聞法則之適用。其 非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與 待證事實具有關連性，是自有證據能力。
八、至於本院下列所引用卷內之其他卷證資料（包含人證與文書 證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列 文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未 表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、關於附表一及附表三所示之全部事實，業據被告吳佳光迭於 警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見附表一、附 表三「證據」欄所列之卷宗別及頁碼），核與證人謝國均、 彭信浪、邱營鏡、徐文彥、何炫佑、江東宏、楊瑋帆等 7人 分別於警詢、偵查中證述之情節均相符（見附表一、附表三 「證據」欄所列之卷宗別及頁碼）。復有被告吳佳光持有並 使用之門號 0000-000000號行動電話用以實施如附表一所示 犯行之監聽譯文共 6份（詳如附表一「證據」欄所示）、指 認照片 7份（詳如附表一、附表三「證據」欄所示）在卷可 稽。上開證據互核相符，並互為補強證據，足認被告吳佳光 此等部分之任意性自白與事實相符，被告所為如附表一所示 販賣第二級毒品犯行、及附表三轉讓禁藥犯行，均洵堪認定 。
二、關於附表二編號1、2部分：
㈠被告固坦承有於附表二編號1、2所示之時間、地點與證人孫 婉茹通話後，確有與孫婉茹見面且交易毒品之事實，惟矢口 否認販毒種類為海洛因，並稱：「我給她的是（甲基）安非 他命」、「我確實給她的是（甲基）安非他命」、「我跟她 有債務糾紛，所以她才誣賴我」云云；辯護人則以：施用毒 品之人，連購入的毒品種類都不清楚，與常情不符，且海洛 因的價格遠較（甲基）安非他命高，證人孫婉茹所稱向被告
購買海洛因的價格竟與其他人向被告購買（甲基）安非他命 的價格一樣，被告不可能以較高價格購入海洛因再以（甲基 ）安非他命之價格賣給孫婉茹云云，為被告置辯。經查：證 人孫婉茹於原審審理時到庭具結證稱：「我有吸食（甲基） 安非他命。從來沒有向吳佳光購買過（甲基）安非他命」、 「我（甲基）安非他命來源是跟朋友一起用、跟朋友要一點 」、「我跟吳佳光借了1萬4千元，其中借 4千元時拿了手錶 給吳佳光抵押，還 4千後手錶有拿回來，沒有因為借錢或拿 手錶的事跟吳佳光爭執」、「我可以分得出來海洛因跟（甲 基）安非他命，知道兩種結晶狀及用法差很多」、「我每一 次施打時會看一下粉末是什麼」、「當時檢察官跟警察有提 示我 5月16日到17日的通訊監察譯文，也就是說有一次我說 我晚點到。我要從銅鑼坐小黃過去，然後本來約在阿帕契遊 樂場，後來我說他到阿帕契遊樂場想說他沒有貨，之後再有 一通電話才改到銅鑼那邊，就是後來跑到他女朋友鶴崗的家 ，我有印象這一次，最後是在鶴崗的家完成交易，我一到場 ，被告就知道我要海洛因，被告拿海洛因給我，我拿 2仟元 給被告」、「因為我每次都跟他拿海洛因」、「101年5月22 日的交易流程：問吳佳光在哪裡？他女友跟我說在春天百貨 ，但是我找很久找不到路，最後他就跟我說改地方，改到阿 帕契那邊，一到阿帕契，沒有看到他女友，只看到吳佳光在 阿帕契門口外面，拿了一包海洛因給我，只有用夾鏈袋裝， 沒有包起來」、「我跟吳佳光拿了海洛因後，當天就回銅鑼 家裡施用，從苗栗市阿帕契及苗栗縣鶴崗他女友家，到我銅 鑼家中約15、20分鐘，我在家用針筒施用毒品」等語（見原 審101年度訴字第552號卷第120頁背面至129頁背面）。由上 述證人證詞可知：證人孫婉茹雖與被告有債權債務關係，然 證人孫婉茹還了其中 4千元時有贖回其抵押給被告之手錶， 並未有爭執、糾紛，是被告稱因其與孫婉茹有債務糾紛，證 人孫婉茹始誣陷其販賣之毒品是海洛因云云顯無足採；況證 人孫婉茹實無可能甘冒觸犯偽證罪名，僅因欠被告 1萬元， 而就「毒品種類」作虛偽證言，是證人證詞應屬真實。再查 ，甲基安非他命與海洛因兩者外觀、施用方法均有顯著之差 異，其於上述時、地向被告吳佳光購入毒品時，被告僅將毒 品以夾鏈袋包裝，無其他外包裝，衡諸常情，購入時應會觀 察交易之毒品種類，又證人孫婉茹自身為施用毒品之人口， 施用前亦會再度確認毒品粉末為何種毒品，況101年5月17日 及同年 5月22日當天從交易現場回至證人孫婉茹家中僅約15 至20分鐘，證人返家後即以針筒施用毒品，是認證人孫婉茹 應無將毒品海洛因誤認為甲基安非他命之可能。末查，辯護
人指稱被告以（甲基）安非他命之價格販賣海洛因予證人孫 婉茹，與現狀之常情不符云云，蓋毒品危害防制條例所管制 之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量， 亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情 之認知等因素，有機動調整之情形，因此販賣毒品之價格不 一，並無所謂之公定價格，是被告及辯護人為被告之上開所 辯，不惟顯乏依據，且亦與常情有違，自難憑採。 ㈡按「至測謊如具測謊基本要件，其結果雖非不可採為認定犯 罪事實之佐證資料，但測謊之結果，仍具有其侷限性及不確 定性，並非絕對即可信為真實，尚不得以之為認定犯罪事實 之主要基礎。」、「測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產 生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法 ，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情 形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之 真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識 技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用 之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測 謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒 波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據 ，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事 實審法院有自由判斷之職權；反之，若其有利之供述，經鑑 定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極 證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非 不得為有利於受測者之認定。」最高法院95年台上字第 873 號判決、88年台上2936號判決等要旨足資參照。是原審辯護 人雖聲請將被告、證人孫婉茹送測謊，然該測謊結果，仍具 有其侷限性及不確定性，並非絕對即可信為真實，如不利於 被告，尚不得以之為認定犯罪事實之主要基礎。反之，若其 有利於被告之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反 應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時 ，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定。是即 便將被告及證人孫婉茹送鑑定，鑑定其證言有無說謊，惟無 論鑑定結果有利或不利於被告，法院應就該鑑定結果之證明 力，作自由判斷之依據，且於本案此部分，除孫婉茹之證述 外，尚有通訊監察譯文、扣案之海洛因等積極證據，故原審 已認尚無鑑定被告及證人孫婉茹證詞，分別有無說謊之必要 ；本院亦同此認定，附此敘明。
三、關於附表二編號3部分：
證人邱紹永於偵查中具結證稱：「（提示101年5月21日18時 30分通聯紀錄，問：這通電話是你跟誰聯絡、做什麼事情？
）吳佳光」、「（問：你跟吳佳光聯絡？）他跟我說他在國 碩」、「（問：做什麼事？）就是購買毒品，買那個海洛因 」、「（問：你要跟他買海洛因？）嗯（點頭）」、「（問 ：後來有沒有交易？）有」、「（問：在哪邊交易？）在他 的車上」、「（問：國碩是不是？）國碩外面停車場，我進 去找他，他叫我上車」、「（問：國碩電子遊藝場外的停車 場他的車子上？）嗯」、「（問：完成交易？）嗯」、「跟 他購買 1千塊海洛因」、「（問：一手交錢一手交貨？）對 阿，當場就是他坐在駕駛座，他在國碩裡面，他跟我講他在 國碩，我進去找他，看到他就叫他出來，出來就上他的車」 、「（問：當時吳佳光在國碩電子遊藝場內，你進去找他， 看到他，就叫他出來，他就叫你到他的車子上？）對，到他 的轎車上」等語（見原審101年度訴字第552號卷第209至214 頁）。核與卷內所附監察譯文，即邱紹永持有之門號000000 0000號（簡稱B)打給被告持有之門號0000000000號(簡稱A） 之內容如下：「A：我在國碩。B：我『紹永』你在哪？ A： 我從北苗過去。B：我馬上騎摩托車過去。A：嗯。B ：這樣 我知道了」等語；及證人邱紹永於101年8月31日偵查中具結 證稱：「（檢察官問：……〈提示101年5月21日18時30分之 通聯記錄〉這通電話是你跟誰聯絡、作什麼事情？）這支電 話是我跟人家借的，我跟吳佳光聯絡，他說他在國碩，我就 是跟他買海洛因，後來有交易，在國碩外面的停車場，我進 去找他，他叫我上車，我向他購買 1仟元的海洛因，一手交 錢一手交貨。」等語（見原審 101年訴字第552號第212-213 頁101年8月31日14時32分開始製作之偵查筆錄）相符，足認 上開證人邱紹永於偵查中之證述可信。
四、關於附表二編號4部分：
㈠證人邱紹永於偵查中具結證稱：「（問：毒品怎麼來的？） 我是跟吳佳光拿的」、「（問：23號在火車站吸食那次是跟 吳佳光買的？）對阿，我在警察局，另外一次在警察局已經 有指證了」、「（問：你說在哪裡？）阿秋電子遊藝場的廁 所」、「（問：跟吳佳光買的？）嗯」、「大概是 6月20日 中午10點，因為時間太久了，記不太清楚」、「買海洛因 1 千塊。」、「我好像沒有跟他買安非他命」、「（問：沒有 跟他買安非他命，只有海洛因？）嗯，只有海洛因，我沒有 跟他買安非他命」、「（問：你在警察局怎麼講說兩種都有 買？）沒有。我記得只有海洛因」、「（問：沒有安非他命 ？）沒有」、「（邱紹永問：當庭作證嗎？）檢察官答：現 在，不是當庭。」、「（邱紹永問：請問檢察官，這些都會 曝光嗎？）檢察官答：阿？」、「（邱紹永問：這些都會曝
光嗎？）檢察官答：會曝光阿，他的部分又不是只有你，一 大堆人講就是他阿，他也承認了」、「（問：跟吳佳光有無 金錢往來？）有阿，就跟他買毒品阿」、「（問：不是…… 是欠他錢？）欠他一點錢」、「（問：欠他什麼錢？買毒品 的錢？）嗯（點頭）但他上次沒有講，他也沒有跟我要，沒 有起什麼糾紛」、「（問：你欠他一些買毒品的錢？）嗯， 但沒有什麼糾紛」、「（問：那你這兩次買的，錢有給他嗎 ？）有」等語明確（原審101年度訴字第552號卷第209至214 頁）。
㈡另雖證人邱紹永於原審審理時雖證稱：「（辯護人問：所以 你跟被告之間從來沒有過任何一、二級毒品的交易行為？） 沒有，被告也沒有轉讓過給我」、「之前在警詢及偵查中， 都是在作偽證」、「（檢察官問：後來在 8月16日，因為當 時有驗尿，對不對？）嗯。當時有驗尿有驗出一、二級毒品 ，當時借訊是因為驗尿的事情，借訊是因為要問我，我的驗 尿呈毒品陽性反應的毒品怎麼來的」、「（問：〈提示101 年度偵字第5368號卷第56頁〉當時一開始就問你毒品的事情 了，你說大概95年入監服刑，警察就問你了，那你為什麼會 驗出海洛因跟安非他命，所以你就告訴他說因為你26號進來 ，所以大概在101年6月23日晚上18點你有施用海洛因跟安非 他命，有沒有看到？）有」、「（問：再來，當然警察就問 你了，那你跟誰拿的，那你就接著講了，101年6月20日早上 10點在苗栗市的中山路阿秋遊藝場，跟吳佳光購買一級毒品 海洛因跟購買第二級毒品安非他命，一級毒品一千塊、二級 毒品一千塊，有沒有這樣講？）好像有」、「（問：警察就 繼續問你了，因為你的電話有被監聽，那既然你有跟吳佳光 買，吳佳光的電話有被監聽，有一通是邱紹永打給吳佳光的 電話，你看54頁有一個通訊監察譯文，警察有給你看這個譯 文吧？我在國碩，我紹永，你在哪裡，我從北苗過去，好， 我馬上騎機車過去，嗯，這樣我知道了。那這樣子警察問你 的時候，你馬上說：是我打吳佳光的行動電話0000000000給 他，要跟他買毒品。有沒有這樣講過？）我這個電話這不是 我講的」、「檢察官我直接跟你講，也不用這樣問，我直接 跟你講當時是什麼情形，當時他借我出去又還有一條是我卡 到一級販賣毒品的事情……」、「對，這個筆錄，有跟他有 通聯，那警察他又跟我說已經有好幾個人咬他，我說差我一 個人嗎？他說就差你一個，他要叫我配合，隨便叫我繳兩條 出來這樣子」、「（問：〈提示101年度偵字第5368號卷第7 6 頁）你已經作證了啊，你後來又被帶到檢察官那邊去了， 檢察官沒有脅迫你吧？一個男檢察官？）當天有，就是去警
訊筆錄做完當天，回到這裡的時候他又開一次庭。我當然講 的是跟前面的一樣啊，是跟警訊筆錄的一樣啊」、「（問： 到底那天講的是真的，還是今天跟辯護人講的是真的？）跟 辯護人講的是真的，所以我承認之前犯偽證」、「（問：我 說那你施用的毒品怎麼來的，101年6月20日？）我跟謝國松 拿的啊，我很常跟他拿毒品啊。」、「（之前為什麼咬他咬 的這麼清楚？）那是因為有跟他通聯，我剛才已經講過了， 那時候警察又跟我講還要做另外一份筆錄，是我卡到一級毒 品的，然後經過他又說，正好有一個警察進來看到我，他說 你是邱紹永，他說你跟吳佳光有通聯紀錄，我說我不知道， 他說他已經很多人咬他了，我說對啊，那很多人咬他又不少 我一個，你為什麼一定要叫我咬他」、「（問：你那時候講 的很清楚，吳佳光、在哪裡拿？）那可能是忘記，因為很多 事情，我是在外面一級毒品也用、二級毒品也用，三、四天 才睡一次覺，像現在在苗所裡面遇到的同學，有的都認識我 ，我認識他但是我忘記名字，或者他叫我我也忘記說怎麼認 識他的，也有很多這種情形」云云（原審101年度訴字第552 號卷第130頁至135頁背面）。
㈢然經原審受命法官訊問時，則稱：「（問：〈提示 100年偵 字第5368號卷〉你說你是101年6月22日進去關？）26號」、 「（問：那進去關以後，你應該就沒有施用毒品了吧？）沒 有」、「（問：後來警察借提你出去是100年8月16日？）對 」、「（問：你再看一下你的偵查筆錄，是 8月31日檢察官 問你，對不對？）對」、「（問：所以說警察問你跟檢察官 問你是不同的兩天，對不對？一個是8月16日，一個是8月31 日？）對，不同一天，一個16日，一個31日」、「（問：所 以8月16日你在警詢的筆錄裡面的確有敘述，是吳佳光在5月 21日跟 6月20日有販賣你海洛因跟甲基安非他命各兩次，對 不對？就問你警詢筆錄裡面所載的，那時候你講的，對不對 ？你的內容的確是有這麼說？）對」、「（問：然後你還有 簽名？）嗯」、「（問：再看一下 8月31日的偵查筆錄，偵 查筆錄裡面也有講到你的確是有向吳佳光購買兩次的海洛因 以及安非他命，對不對？）對」、「（問：你說你之前在吸 毒的時候，三、四天睡覺一次，那頭腦都不清楚了？）是」 、「（問：然後你進所之後，應該已經沒有辦法再施用毒品 了？）對」、「（問：所以說你有一陣子戒斷期，差不多一 、兩個月吧，對不對？）對」、「（問：那到 8月16日的時 候，戒斷期應該差不多過了？）8 月16，過了，所以那時候 應該是頭腦清醒的」、「（問：雖然警察有要你去咬吳佳光 ，那你說你就不得已就說出來是吳佳光？）對」、「（問：
到了 8月31日，檢察官提訊你的時候，檢察官有叫你說你也 把吳佳光咬出來嗎？）沒有」、「（問：所以檢察官他問你 的筆錄就是簡單的問你說，關於這個犯罪事實到底他販賣你 兩次海洛因跟第二次安非他命跟海洛因，是不是實在的，你 也是就是照筆錄上這樣回答？）對」、「（問：所以檢察官 也沒有任何的強暴、脅迫或是利誘？）沒有」、「（問：所 以你的簽名跟你主動的敘述都是自願的）對」、「（問：你 說吳佳光他有借你錢一萬塊，你那時候是因為有急用向他借 錢？）對」、「（問：但是就那個一萬塊來說，你記得他是 什麼時候借你的嗎？是在5月21日或是6月20日，還是之前的 事情？）好像之前吧」、「（問：所以說你這個一萬塊還沒 有還，會不會覺得說這個算是一個錢的人情債？就是欠錢還 沒還之前，一般來說總是有個欠錢的壓力在嘛？）壓力是一 定有的」、「（問：你之前在警察局跟檢察官那邊陳述都是 清醒的，對不對？）對」等語（見原審101年度訴字第552號 卷第137至138頁）。可知證人邱紹永於偵查中其施用毒品之 戒斷期已過，其於偵查中所述均係出於自動、出於己意之陳 述；反之，其於原審審理時，因面對被告，心中不免有壓力 ，且就上述與被告互動之情形觀之，證人邱紹永尚積欠被告 1 萬元整並未清償，其在內心壓力即有所虧欠之心理狀態下 所為之陳述，反不及其於偵查中，檢察官以開放性問答之方 式詢問證人邱紹永所得之答案。因此，可認被告於偵查中未 受到與被告當庭對質之壓迫下所述較審理時可信，應較足採 。
㈣不另為無罪之諭知部分（即附表二編號 4部分被告販賣第二 級毒品甲基安非他命於證人邱紹永之部分）：
⒈公訴意旨稱被告吳佳光於附表二編號 4之時、地併有販賣第 二級毒品甲基安非他命1,000元予證人邱紹永。 ⒉本案公訴人認被告吳佳光涉有此部分販賣第二級毒品甲基安 非他命犯嫌，無非係以證人邱紹永之警詢中證述為其論據。 然證人邱紹永於警詢中證詞，為被告以外之人在審判外之言 詞陳述，經辯護人既爭執其證據能力，本院審認該部分邱紹 永之證詞無證據能力，已如證據能力欄第三項所述，況證人 邱紹永於偵查中亦向檢察官供稱於附表二編號 4之時、地並 未向被告吳佳光購買甲基安非他命等語（見原審 101年度訴 字第552號卷第211頁）；訊據被告亦否認有此部分販賣甲基 安非他命予邱紹永之犯行，且公訴人亦未提出積極證據證明 此部分犯行，自不足以認定被告吳佳光此部分之犯罪。 ⒊綜上所述，此部分公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚 有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告吳佳光確有此部
分之犯罪。此外，本院復查無其他積極證據可資認定被告吳 佳光涉有此部分罪嫌，自屬不能證明被告吳佳光犯罪，此部 分本應為被告吳佳光無罪之判決，惟因公訴人認此部分若有 罪，與附表二編號 4被告於同一時、地販賣第一級毒品海洛 因予邱紹永（即販賣第一級毒品罪）部分有想像競合犯之裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。五、關於附表二編號5部分：
㈠雖被告及原審辯護人以：被告於101年7月16日已搬離苗栗縣 苗栗市○○街000號6樓之租屋處，被告當天與女友即證人林 月美在一起，並未去之前租屋處，故證人徐文彥所述不實云 云。證人徐文彥原本於偵查時說向被告購買海洛因之時間是 101年7月16日晚間20時許云云，惟經調取證人徐文彥持用之 門號0000000000號與被告使用之門號0000000000、00000000 00號等行動電話之通聯紀錄及基地台位置資料（見原審 101 訴字第552號卷第177頁、101訴字第591號卷第63至66頁）， 被告持用門號0000000000號行動電話於101年7月16日19時58 分至同年22時 4分16秒之基地台位置均在苗栗縣竹南鎮，直 至同日23時 0分44秒，基地台位置方移動至苗栗市○○路00 0號5樓頂，復至同年23時51分許，方又移動至苗栗市○○路 000 號。後來在原審審理中向證人徐文彥提示上開行動電話 之通聯記錄與基地台位置之資料，證人徐文彥才含糊其詞說 是：101年7月16日晚間云云；且證人徐文彥說：伊從101年7 月16日傍晚17、18時去證人楊瑋帆租屋處，待了 3個小時才 離開，惟其使用門號之基地台位置是苗栗市○○路 000號與 ○○路000號，此二處之基地台位置相距約1公里左右，足見 證人徐文彥於101年7月16日下午17、18時至證人楊瑋帆住處 後均未離開，故證人徐文彥於偵查、審理時之證述，有上述 瑕疵，與客觀事實不符，應不足採等語置辯。
㈡然查，證人徐文彥於原審審理中具結證稱：「（問：有無吸 食過海洛因？最後一次吸食時間？）有，就一次。7 月16日 」、「（問：那時候你跟吳佳光買多少錢海洛因？多少量？ ）七百塊。1 小包，不知道。因為那時候我第一次用、第一 次購買海洛因」、「我一進楊瑋帆家，先在客廳看電視，楊 瑋帆在睡覺，吳佳光是之後進來，然後我跟他打招呼，吳佳 光跟我一起看電視，沒有很久。後來我想吃吃看海洛因，就 問吳佳光『有好的嗎？』（台語）」、「（問：他怎麼知道 你說的貨是海洛因還是安非他命？）我說有沒有『細的』？ （客語）」、「『細的』代號是海洛因。」、「（問：吳佳 光回答什麼？）我就說我這還有幾百塊，我就拿七百塊給他 ，他就給我 1小包」、「買了後就在楊瑋帆住處施用，捲在
煙裡施用海洛因」等語（原審 101年度訴字第552號卷第139 至 147頁背面）。經核與其於偵查時證稱：向被告購買海洛 因之日期為晚間、地點、數量及如何施用等情節相符（ 101 年度偵字第5368號卷第67至68頁）；且證人楊瑋帆亦證述： 被告原本住該處，有該處鑰匙，伊101年7月16日睡覺起來， 大約是隔天及同年 7月17日警察去搜索的那天，有遇到證人 徐文彥，證人徐文彥當著警察的面說他向被告購買第一級毒 品海洛因，但伊沒有親眼看見，因為伊從101年7月16日睡到 隔日警察來等語大致相符。可知，證人徐文彥第一次施用海 洛因，當印象深刻，其證稱係向被告吳佳光於101年7月16日 晚間某時，在證人楊瑋帆與被告位於苗栗縣苗栗市○○街00 0號6樓之租屋處，購入 700元之第一級毒品海洛因乙情，當 非子虛。
㈢另查，證人林月美證稱：被告是在101年7月16日在大湖分局 作筆錄，他作筆錄之後，到晚上23點多，才一起回頭份云云 。然細繹證人徐文彥及被告各於101年7月16日使用之門號00 00000000號及0000000000號、0000000000號等行動電話之通 聯紀錄及基地台位置資料（見原審 101訴字第552號卷第177 頁、101訴字第591號卷第63至66頁），證人徐文彥自101年7 月16日凌晨 2時許，及當日下午15時許至同日23時許，其門