臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第205號
上 訴 人
即 被 告 黃永成
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院101 年度訴字第747 號中華民國101 年11月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101 年度少連偵字第48號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元均沒收。 犯 罪 事 實
一、乙○○，綽號「阿度」，係年滿20歲之成年人，明知愷他命 （Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重超過 20公克以上）、販賣，亦明知綽號「阿超」之劉建陞（民國 82年4月生，業經臺灣彰化地方法院少年庭以101年度少訴字 第2號判決確定）行為時係14歲以上未滿18歲之少年，竟基 於共同販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）以營利之犯意 聯絡，先由乙○○於99年12月26日前之某日時，利用不詳門 號電話與胡誌文議妥交易2包愷他命價格新臺幣（下同）800 元、及由綽號「阿超」之劉建陞負責交付愷他命等細節後， 乙○○即於99年12月26日，先在彰化縣○○鄉○○○路000 巷000○0號住處房間內交付以口香糖夾鏈袋（未扣案）包裝 之愷他命2包予劉建陞，胡誌文則透過知情之黃柏璋聯繫劉 建陞約妥見面之時間、地點，並旋於99年12月28日晚間9時1 分後之某時分，由劉建陞依約在彰化縣○○鄉永豐村清水祖 師廟前，交付愷他命1包予胡誌文，惟因劉建陞漏未交付另1 包置於口香糖夾鏈袋內之愷他命，胡誌文於同日晚間10時16 分許，以其持用門號0000000000號行動電話，撥打劉建陞所 有、以其父親劉志卿名義申請門號0000000000號行動電話， 由不知情之劉建陞女友黃子菡接聽並轉述胡誌文所稱「還要 再拿一個」、「明天一起算拿8百元給你」、「我在樓下， 你出來好了」等語，其等通話完畢後，劉建陞旋在其自家經 營之彰化縣○○鄉○○路0段000號「可口自助餐廳」前，將 口香糖夾鏈袋及置於其內之另1包愷他命接續交付予胡誌文 。胡誌文則於99年12月29日晚間7時45分後之某時分，在彰化 縣○○鄉大湖國小前，交付買受上開2包愷他命之款項8百元
予劉建陞，劉建陞旋即轉交予乙○○，其等共得款8百元。 嗣經警循線於100年4月22日上午8時15分許，持法院核發之 搜索票在彰化縣○○鄉○○路0段000號劉建陞住處搜索，並 扣得劉建陞所有供共同販賣愷他命用之門號0000000000號行 動電話1支（含SIM卡1枚），劉建陞於偵查中繳交上揭販賣 愷他命所得8百元而扣押在案，乃查悉上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。立法理由係認被告 以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告 等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受 確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案 件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或 民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官（軍事法官 、外國法官不與之）面前所為之陳述，均具有證據能力。本 件證人胡誌文於原審法院少年法庭調查審理時經具結後所為 陳述，固屬被告以外之人於本院審判外之陳述，惟係向法官 所為之陳述，其任意陳述之信用性自屬無疑，依法自具有證 據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。查本件證人劉建陞、黃靖雯於檢 察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人劉建陞、黃 靖雯於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處
罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人劉建陞、黃靖雯應 知悉據實陳述以免觸犯偽證罪，其係於負擔偽證罪之處罰心 理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不 當外力干擾，且原審審理時，已依法定程序傳喚證人劉建陞 、黃靖雯到場，命其具結陳述，並使上訴人即被告乙○○有 與證人對質及詰問之機會，已確保被告之對質詰問權，本案 被告及辯護人於本院審理時亦均未主張任何可供證明上開證 人之陳述有何「顯有不可信之客觀情況」，足認證人劉建陞 、黃靖雯於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，得為證據。 ㈢次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶 ，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認 監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而 法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之 譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98 年度台上字第527號判決意旨參照）。查本案下列理由中所 援引為證據使用之電話通聯譯文，由警方依法院核發通訊監 察書依法實施通訊監察，依監察所得錄音而製作譯文，且被 告或證人等受監察人於警詢中經警逐一提示，除均未爭執其 內容之真正，更分別說明各次通訊內容相關對話之意義，有 警詢筆錄可稽；又被告及其辯護人於本院就通訊監察譯文所 載之內容，並未有所爭執或異議，且經本院於審判期日踐行 提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯 文自具有證據能力。
㈣本件扣案如犯罪事實欄所示之物，非屬供述證據而無傳聞法 則之適用，其中另案被告劉建陞所有供本件共同販賣愷他命 用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係經 警向原審法院聲請核發搜索票獲准後，在上開地點實施搜索 並查扣在案，此有該搜索票、扣押物品目錄表等在卷可稽； 另被告等共同販賣愷他命所得8百元，係由另案被告劉建陞 於偵查中繳交而扣押在案，有彰化地方法院檢察署100年保 管字503號扣押物品清單影本在卷可稽（見本院卷第47頁背 面），則扣案之上開物品，均係依法定程序合法扣得，且查 無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本 案具有關聯性，當有證據能力。
貳、本院得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有上開販賣 愷他命之犯行，並辯稱伊於99年12月26日、28日與劉建陞見 面係打麻將及還賭資，伊因電話壞了故使用黃靖雯的電話與
劉建陞聯絡，一次約一起賭博，一次是拿賭博的錢，劉建陞 要陷害伊而故意講成是毒品交易云云。
二、經查：
㈠被告乙○○如何於上揭時間，利用不詳門號電話與胡誌文議 妥交易價格共800元之愷他命2包、及由綽號「阿超」之劉建 陞負責交付愷他命等細節、暨如何交付愷他命2 包予劉建陞 ，又胡誌文如何透過知情之黃柏璋聯繫劉建陞約妥見面之時 間、地點而完成交易等情，有下列事證可資證明： ⑴證人胡誌文於原審法院少年法庭100年9月27日少年保護事件 調查時具結證稱「（問：是否有向少年【即劉建陞】購買K 他命？）當時我跟他拿，他當時有跟我說那是一個叫乙○○ 的，我記得當時有遇到乙○○，他剛好過去，我叫住他，我 聽朋友說乙○○有K 他命，我問他有否K 他命，他說沒有， 過幾天再跟我聯絡，之後過沒有多久，我打電話給我朋友黃 柏璋，問他乙○○的電話，我再打給乙○○，他沒有接聽， 後來乙○○又以未顯示來電的電話打電話給我，跟我說他會 拿給他弟弟的朋友，我問他是何人，他說叫阿超的人，我說 是否我們村莊的阿超，他問我是否認識，我回答說是，他說 不然東西放在阿超那邊，叫我跟他拿」、「（問：你如何去 取K他 命？）我打電話給黃柏璋，他要我到十三甲的廟裡， 過去時我就看到少年也過來，我問他東西是否在你那邊，他 說乙○○有拿東西給他，他說東西是乙○○的，他就拿給我 然後就走了，他並要我與乙○○算錢。當下我就走了，我記 得有向乙○○拿兩包，但他給我1 包而已，我回去檢查之後 打電話問少年，是否少1 包，他說他不知道，我並問少年剛 剛給我的袋子是否還在，他說他要去找找看，他就說有，他 有找到，我去他家時，他就拿袋子給我看，我在袋子的夾層 有看到1 包K 他命」、「（問：錢交給何人？）他有叫我錢 跟他算，我說好，當下沒有算，隔天少年又回到我們村莊， 我以MSN 告訴少年我在工作在忙，請少年幫我拿錢給乙○○ ，他說好」、「（問：給他多少錢？）8 百元，1 包4 百元 」等語（見原審法院100 年少調字第177 號卷宗第38背面、 39頁）。
⑵證人胡誌文於原審101年10月12日審理時仍具結證稱「（問 ：你在99年12月28日是否有在○○鄉清水祖師廟前面，與彰 水路的可口自助餐前面，與劉建陞拿了2次愷他命？）是」 、「（問：為何你會跟劉建陞拿愷他命？）那時候我打電話 給黃柏璋，黃柏璋叫我去清水祖師廟那裡等，後來我過去的 時侯就看到劉建陞及黃柏璋，我問劉建陞說東西是誰的，劉 建陞說東西是乙○○的，我就跟劉建陞拿，拿完之後我又問
是否有少拿給我」、「（問：你有當場給劉建陞錢嗎？）我 是事後給，在劉建陞家便當店拿給他的，劉建陞說好像上游 在催錢，我就有先把錢交給劉建陞，讓他交給上游」、「（ 問：他有說是誰在催錢嗎？）他說阿度【即乙○○】在催錢 ，叫我先拿給他」、「（問：你後來有把錢拿給劉建陞嗎？ ）有，劉建陞先用即時通跟我講，他說阿度在討了，我說那 就先給，我記得是在大湖國小還8百元給劉建陞，叫劉建陞 先拿給阿度」、「（問：提示本院卷99年12月29日胡誌文跟 劉建陞的譯文，即本院卷第74頁，這就是你跟劉建陞相約大 湖國小要還錢？）是」等語（見原審卷第126頁背面至第129 頁）。
⑶證人劉建陞於100年9月13日偵訊中具結證稱「（問：你的手 機號碼？）0000000000」、「（問：你於99年12月26日晚上 11時左右，地點是在乙○○埤頭國小後面之住處，乙○○當 時拿2小包K他命給你，要你幫忙販賣，有無此事？）有，但 他是將K他命拿給我，要我幫他拿給他人。他有跟我說要收 錢，他說1包要400元」、「（問：你後來將上開毒品賣給何 人？）．．．於彰化縣○○鄉清水祖師廟那裡賣給胡誌文， 那天胡誌文說沒有錢，所以我就沒有跟他收錢」、「（問： 你拿給胡誌文的毒品，胡誌文是否知悉該毒品來源？）他知 道，因為乙○○將毒品拿給我時，他跟我說，會有人來跟我 拿」、「（乙○○綽號叫阿度？）是」、「．．．我要把賣 的錢拿給乙○○。當時乙○○叫我去他家旁邊，他說，錢呢 ？我就錢拿給他」等語（見100年度少連偵字第71號卷宗第 104頁背面）。
⑷證人劉建陞於原審101年10月12日審理時具結後證稱「（問 ：你是否有在99年12月28日分別在○○鄉的清水祖師廟及彰 水路的可口自助餐前面，各販賣4百元的愷他命給胡誌文？ ）是」、「（問：你所販賣給胡誌文的愷他命是如何來的？ ）乙○○的」、「（問：是乙○○叫你把愷他命販賣給胡誌 文？）在賣的之前乙○○叫我去他家拿愷他命」、「（問： 你有去他家拿愷他命嗎？）有」、「（問：乙○○為何要叫 你去他家拿愷他命？）他就打電話給我叫我過去拿」、「（ 問：乙○○拿給你幾包愷他命？）2包」、「（問：你拿到 那2包愷他命後如何處理？）都拿給胡誌文」、「（問：你 還記得胡誌文給你多少錢嗎？）2包8百元」、「（問：你後 來那8百元如何處理？）拿給乙○○」、「（問：你跟胡誌 文熟嗎？）不熟，胡誌文是我們○○鄉大湖村的人，我跟他 本來就認識，但是不太熟，99年12月28日胡誌文會打給我， 是因為黃柏璋把我的電話給胡誌文」、「（問：黃柏璋為何
要把你的電話給別人？）我不知道，但99年12月28日他打電 話給我，約我出去，他約我去清水祖師廟，胡誌文也在那裡 ，胡誌文就要跟我買愷他命，他主動說東西呢，我就把東西 給他，我也沒有說價金，就直接拿給他」、「（問：乙○○ 把毒品交付給你的時侯，有說誰會來拿嗎？）沒有。那是黃 柏璋打電話約我出來，我才看到胡誌文在那裡，我才知道是 胡誌文要的」、「（問：你說這2包愷他命，交給你的時候 是否有包裝？）有用夾鏈袋包裝，還有再用口香糖的夾鏈袋 外包裝包著，我後來把口香糖的夾鏈袋也一起給胡誌文」、 「（問：當天晚上你在洗澡的時侯，胡誌文又打電話說要再 拿壹包？）是，他也有說明天要拿錢給我。我在洗澡，他就 來騎樓下跟我拿愷他命，我家在開可口自助餐，我就在家門 口拿另一包愷他命給他」等語（見原審卷第118頁背面至122 頁背面）。
⑸按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第 17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱 自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加 以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪 構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當 之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人 均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院101年度 台上字第55477號判決意旨參照）。本件證人胡誌文、劉建 陞所述上情，固係供出毒品來源而可獲減刑寬典，惟觀諸證 人胡誌文、劉建陞各自前後之陳述內容並無齟齬之處，其2 人所述關於如何透過黃柏璋而聯繫見面、見面後如何接續2 次交付毒品、及如何於事後付清交易價款800 等陳述內容亦 互核一致；而證人劉建陞因本件共同販賣第三級毒品罪，經 原審法院少年法庭於101 年7 月11日以101 年度少訴字第2 號判決應執行有期徒刑1 年6 月，緩刑3 年確定；證人胡誌 文所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品等 罪，因供出上游係劉建陞等人，經本院先後以100 年度上訴 字第1352號、100 年度上訴字第2135號判決分別判處有期徒 刑5 年（包含違反藥事法等共11罪）、1 年6 月，並經最高 法院分別於101 年6 月21日以101 年台上字第3191號判決、 於101 年3 月22日以101 年台上字第1255號判決均駁回上訴 確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開判決電 子檔列印本各1份在卷可佐（見原審卷第9至10頁背面、第94
至104頁），可知證人劉建陞、胡誌文於原審101年10月12日 審理接受交互詰問時，均詳細描述交易過程，並未就前揭交 易毒品之相關主要情節以時隔日久記憶不清加以推諉，此時 其2人已因供述毒品來源而獲減刑判決確定，倘仍執意設詞 誣陷被告犯有此法定本刑為5年以上有期徒刑之重罪，自己 亦將面臨偽證罪之處罰，衡情其2人應不致自招偽證罪責； 又現今毒品交易經警查緝甚嚴，買賣毒品雙方為確保交易順 利不被查獲，多於事前議妥買賣毒品之價量及交付方式，本 件證人胡誌文所述其先與被告乙○○議妥交易2包愷他命價 格800元、並約定由綽號「阿超」之劉建陞負責交付愷他命 等情，與一般毒品交易情節無違，且依證人胡誌文、劉建陞 所述其2人見面時，胡誌文逕行問明「東西呢」，即由劉建 陞直接交付愷他命；又因劉建陞漏未交付另1包置於口香糖 夾鏈袋內之愷他命，乃由劉建陞在其自家經營「可口自助餐 廳」前，接續交付愷他命1包予胡誌文，由此可知，倘非胡 誌文先與被告乙○○議妥交易2包愷他命價格800元、及約定 由綽號「阿超」之劉建陞負責交付愷他命等細節，其2人透 過黃柏璋聯繫見面時，胡誌文豈可能對劉建陞「主動說東西 呢」，劉建陞豈可能「沒有說價金」，即將愷他命「直接拿 給」胡誌文？又胡誌文豈可能「記得有向乙○○拿兩包」， 但劉建陞給1包而已，胡誌文「回去檢查之後打電話問少年 ，是否少1包」，劉建陞始接續交付第2包愷他命？此外，證 人劉建陞所述其於99年12月26日先由被告交付2包愷他命、 其與胡誌文2人如何透過黃柏璋而聯繫見面、見面後如何接 續2次交付毒品、及事後如何付清交易價款800元等情，復有 如附表所示之通訊監察錄音及譯文在卷可資佐證；又觀諸如 附表編號三至五所示通訊監察錄音譯文內容，可知劉建陞與 胡誌文在清水祖師廟前見面交易毒品愷他命，確係透過證人 黃柏璋居中聯繫；而證人黃柏璋於原審101年11月8日審理時 亦具結證稱「（問：胡誌文打電話給你做何事？）他叫我聯 絡劉建陞出來」、「（問：後來你們三人有在清水祖師廟見 面嗎？）有」、「（問：劉建陞過去之後有講何事嗎？）他 跟胡誌文在講事情，胡誌文要跟劉建陞拿愷他命」、「因為 劉建陞也有在賣愷他命，因為劉建陞在即時通有跟我講他有 愷他命，如果有需要跟他說。所以當時胡誌文要找劉建陞， 我就知道他缺貨」等語（見原審卷第147頁背面、第148頁正 、背面）；再如附表編號一所示門號0000000000號行動電話 為被告案發時之女友黃靖雯所申設，被告當時亦有持用該電 話；另如附表編號二所示門號0000000000號行動電話，係證 人劉建陞之女友黃子菡持用其外婆余菊香名義申設之行動電
話，劉建陞當時亦會持用此門號電話等情，業據被告乙○○ 、證人黃靖雯、證人劉建陞陳明在卷（見原審卷第123頁、 第155頁），復有通聯調閱查詢單1份在卷可佐（見100年度 少連偵字第71號卷第21頁），被告乙○○於原審審理時亦坦 承其於99年12月26日、同月28日確有與證人劉建陞見面之事 （見原審卷第155頁），綜上足認證人胡誌文、劉建陞所述 關於胡誌文先與被告乙○○議妥交易2包愷他命價格800元、 又約定由綽號「阿超」之劉建陞負責交付愷他命、劉建陞先 於99年12月26日先由被告交付2包愷他命、其2人透過黃柏璋 而聯繫見面、並接續2次交付毒品、及事後始付清交易價款 800元等情均與事實相符。
⑹證人胡誌文、劉建陞如何於99年12月29日在大湖國小見面交 付買受2包愷他命之價金800元等情，業據證人胡誌文、劉建 陞證述明確，已見前述；且觀諸如附表編號十二、十三所示 通訊監察譯文，即證人胡誌文所持用門號0000000000號行動 電話於99年12月28日晚間7時35分許，撥入證人劉建陞所持 用之門號0000000000號行動電話，由劉建陞之女友黃子菡接 聽，證人胡誌文在電話中表示「明天再一起算」等語，足信 證人劉建陞與胡誌文在大湖國小見面交付買受愷他命價金之 時間，係其2人以上開門號電話通話後之翌日即99年12月29 日。雖證人劉建陞於警詢、偵訊時曾稱其係於99年12月28日 交付8百元與被告云云，惟證人之陳述有部分前後不符，或 相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心 證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可 採信，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨、最 高法院90年度台上字第5080號判決、90年度台上字第1430號 判決意旨參照）。本件證人劉建陞於原審審理時，經檢、辯 雙方交互詰問，證人劉建陞具結後證稱「（問：請求提示警 卷第4頁反面99年12月28日晚間10時16分監聽譯文，這通是 否為你跟胡誌文的通話？）是」、「（問：在28日當天胡誌 文又跟你拿一次，他說明天再跟你算，所以當天他並沒有交 付你款項？）是」、「（問：為何你之前多次指認99年12月 28日23時許，是拿錢給乙○○？提示偵卷第12頁反面100年5 月18 日警詢筆錄、偵卷第105頁100年9月13日偵訊筆錄）原 本乙○○交代愷他命賣出就要拿到錢，我28日晚上打那麼多 電話，是要說我把愷他命給胡誌文，但是我沒有拿到錢，我 要跟乙○○解釋說，胡誌文明天就會拿錢給我，我明天再把 錢給他，我之前會講錯，是因為警察問我找乙○○做什麼， 我就說把錢拿給他，那是我一時講錯」等語（見原審卷第
119頁背面、第122頁），可知證人劉建陞於警詢、偵查中關 於交付毒品價款予被告之時間，係一時講錯，自難執此據以 否定證人劉建陞前揭陳述之憑信性，附此敘明。 ⑺被告乙○○雖以前詞置辯，而證人黃靖雯於偵查中亦證稱「 （問：乙○○有無在賭博？）就是在過年時，會跟劉建陞及 其他朋友一起打麻將」、「（問：劉建陞有無輸乙○○錢過 ？）有，但金額我不知道」云云（見100年度少連偵字第71 號卷宗第102頁），惟證人黃靖雯於原審審理時就其等打麻 將之時間則改詞證稱「（問：你們何時玩麻將？）假日會到 乙○○家玩，有劉建陞、我、乙○○，另一個是我朋友」云 云，核證人黃靖雯先後陳述不一，已難憑採；且證人劉建陞 於原審101年10月12日審理時具結證稱「（問你是否有跟被 告乙○○賭博過？）沒有」、「（問：你跟乙○○之間有沒 有金錢上的債務關係？）沒有」等語（見原審卷第120頁正 、背面），自難信被告乙○○與劉建陞間有何賭債。況觀諸 如附表編號七至十一所示之通訊監察結果顯示，證人劉建陞 於99年12月28日23時42分3秒起至同日23時59分21秒止，共 撥打5通電話聯繫被告，則證人劉建陞倘確無力清償積欠之 小額賭債致對被告心生怨懟，應不致於短短17分鐘內撥打5 通電話主動急切聯繫被告；再依證人劉建陞於原審具結證稱 「（問：為何99年12月28日當天晚上你急著要找乙○○，你 在28日23時42分打電話給乙○○0000000000，他當時人在北 斗，你又在23時50分，打給他女朋友黃靖雯手機，當時他已 經回到○○路一段，在23時56、57、58、59分，連續多次打 電話給乙○○女友，當時他們回到○○路三段，為何這麼急 ？提示偵卷第47、48、56頁通聯紀錄）我只是告訴他愷他命 拿給人家了」、「（問：你在電話中告訴他就好了，為何要 叫他來？）乙○○住在埤頭國小附近，當時我去乙○○家找 他，埤頭國小離○○路三段很近，因為我在等他，等到不耐 煩了，我還要去找別人，所以一直催乙○○」、「原本乙○ ○交代愷他命賣出就要拿到錢，我28日晚上打那麼多電話， 是要說我把愷他命給胡誌文，但是我沒有拿到錢，我要跟乙 ○○解釋說，胡誌文明天就會拿錢給我，我明天再把錢給他 」等語（見原審卷第121頁背面至第122頁），可知證人劉建 陞自99年12月28日交付該2包愷他命後，其多次聯繫被告乙 ○○，係欲回報愷他命交易成功之事，足認被告乙○○所辯 係卸責之詞，證人黃靖雯所述係迴護被告之詞，均不可採。 ⑻至證人黃柏璋於原審101年11月8日審理時具結證稱「胡誌文 問劉建陞愷他命怎麼算。劉建陞就跟胡誌文講價錢，多少錢 我不記得了，但是我知道他們有問」、「那時候胡誌文打電
話給我，我只是幫他聯絡劉建陞而已，我也沒有受乙○○的 指示，幫他找購買者」云云（見原審卷第148頁、第150頁背 面），固係證稱其並未受被告指示居中聯繫劉建陞、胡誌文 2人交易愷他命，且有在場聽到劉建陞、胡誌文談論交易價 金之事；惟關於證人黃柏璋當日如何在場目睹、聽聞胡誌文 、劉建陞交易之過程，業據黃柏璋同時證稱「（問：所以是 胡誌文先到清水祖師廟後，他就下車在廟口等你？）等我， 因為我家在清水祖師廟旁邊，我走過去，胡誌文在他車旁邊 等，劉建陞後來是開車過來的」、「（問：所以你們後來在 廟門口一起見到面後，胡誌文跟劉建陞在對話？）他們在對 話的時侯，我就走開了，好像是講電話或去上廁所，後來他 們就去胡誌文車上，我要去上廁所的時侯，他們還在廟口旁 邊，後來我上完廁所後，我就看到他們在車上講話，我走去 他們車旁邊的時侯，我有看到他們下車，之後我就先走了」 等語，則證人黃柏璋既陳述當日胡誌文、劉建陞在清水祖師 廟門口談話時，其或講電話、或去上廁所，而其見到胡誌文 、劉建陞在車上談話，待其趨近時，胡誌文、劉建陞2人即 下車，可知證人黃柏璋並未在場聽聞胡誌文、劉建陞見面後 之談話內容，則證人黃柏璋既未在場聽聞胡誌文、劉建陞見 面後之談話內容，豈可能聽到胡誌文、劉建陞2人有無講論 價錢？其竟又證稱伊知道胡誌文、劉建陞2人有講價錢云云 ，顯然證人黃柏璋上開陳述，係諉詞迴護被告，自不足採有 利被告之認定。
㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院10 1年度台上字第5762號判決意旨參照）；又按販賣毒品之所 謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品 而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或 低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上 字第1651號判決要旨參照）。而販賣毒品愷他命本無一定價 格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純 度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行 為目的，則屬相同，並無二致。被告矢口否認販賣第三級毒 品愷他命犯行，且未當場查獲販毒行為，致無法查得販賣之
實際利得若干。惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品 罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴 散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利 」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料， 依據證據法則綜合研判認定；且毒品愷他命量微價高，依一 般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主 要誘因及目的。本案被告確有上開販賣愷他命行為，已經調 查屬實，而考量社會大眾均知買賣愷他命係非法行為之客觀 社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，足認被 告確係意圖營利而販賣第三級毒品愷他命要無疑義。 ㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 年上字第3110號判例要旨參照）。 若2人以上基於共同販賣 毒品之意思，將毒品分裝後，彼此分工分別接聽購買者之邀 買電話、及前往交貨及收取價金，其等所為皆為共構整個販 賣毒品之部分事實，顯係各成員在合同意思範圍內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之 目的，自應對於全部所發生之結果，共同負責。本案被告乙 ○○與黃柏璋2 人所為上開犯行，均係基於共同販賣毒品以 營利之意思，由被告乙○○與胡誌文議妥交易價格共800 元 之愷他命2 包、及由劉建陞負責交付愷他命等細節，再由劉 建陞依約交付毒品予胡誌文並收取價金，其等所為皆為共構 整個販賣第三級毒品之部分事實，被告乙○○與黃柏璋自應 對上開犯行，均負共同正犯之責。
㈣此外，扣案之供本件販賣第三級毒品犯罪聯絡使用之門號 0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係另案被告劉 建陞所有、以其父親劉志卿名義申請，此據劉建陞供述明確 ，並有通聯調閱查詢單1份在卷可稽（見警卷第58頁背面） ；又被告等共同販賣愷他命所得8百元，係劉建陞於偵查中 繳交而扣案可資佐證，此經本院調閱臺灣彰化地方法院檢察 署101年度少偵字第5號卷宗查核無誤，並有彰化地方法院檢 察署100年保管字503號扣押物品清單影本在卷可稽（見本院 卷第47頁背面）。綜上所述，本件事證明確，被告乙○○上 開販賣第三級毒品愷他命之犯行堪予認定，應予依法論科。三、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上） 、販賣。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品 管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制 條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條
第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製 造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生 署核准登記之「愷他命」製劑，僅針劑四筆，此為本院審判 職務上所已知之事項，且有最高法院98年度台上字第2810號 、第200號、第7021號判決內文意旨可資參照，而本案被告 所販賣之愷他命並非注射液，自非合法製造；此外，依卷內 證據資料，尚無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經 核准擅自輸入則屬禁藥），是依經驗法則判斷，被告所持有 之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行 為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應 先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定 適用之法律；是販賣愷他命予他人，除應成立毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法 第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律 可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定 販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併 科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較後，毒品危害防制條 例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本 刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣 第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第 4條第3項之規定處斷，合先敘明。茲對被告論罪說明如下： ㈠核被告乙○○所為販賣第三級毒品愷他命之犯行，係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告販賣 第三級毒品愷他命前之持有第三級毒品愷他命之行為，因持 有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為 毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，本案依卷內證 據資料，並無證據足認被告所持有販賣之第三級毒品愷他命 純質淨重達20公克以上，則被告販賣前持有愷他命，尚非毒 品危害防制條例第11條第5 項所規定之犯罪行為，自無販賣 第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形 ，併予敘明。
㈡被告乙○○與劉建陞間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。至劉建陞先後2次分次交付各1包愷他命予胡誌文之 行為，係於密切接近之時間所為，且事先已由被告乙○○與 胡誌文議定交易2包共800元之愷他命，其先後2次行為係數 個舉動之接續施行，為接續犯，應論以一罪。
㈢被告行為後，兒童及少年福利法已於100年11月30日經總統 以華總一義字第00000000000號令修正公布，修正法規名稱 為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前兒童及少 年福利法第70條規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少 年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至 二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰 規定者，不在此限。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨 立告訴」，嗣該法移列於兒童及少年福利與權益保障法第11 2條規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與 之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。 但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從 其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴」， 並自100 年12月2 日生效。經核此次修正，係將原條文第70 條之規定移列至同法第112 條，僅為條次變更，非法律之變 更，對被告尚無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問 題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行「兒童 及少年福利與權益保障法」第112 條第1 項前段之規定處罰 。被告於本案犯罪時係成年人，所為販賣第三級毒品犯行係 與劉建陞共同實行之，而劉建陞當時係未滿18歲之少年，有 其年籍資料在卷可稽（見原審卷第88頁），且證人劉建陞證