臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第189號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 陳冠傑
即 被 告
選任辯護人 林建平律師
上 訴 人 鐘聖富
即 被 告
選任辯護人 王德凱律師
上 訴 人 林彥良
即 被 告
選任辯護人 米承文律師
上 訴 人 鄭子豪
即 被 告
選任辯護人 林建平律師
上 訴 人 謝懷毅
即 被 告
選任辯護人 張貴閔律師
上 訴 人 林楓璇
即 被 告
選任辯護人 周復興律師
上 訴 人 林家豐
即 被 告
選任辯護人 王素珍律師
上 訴 人 楊宗浩
即 被 告
選任辯護人 張貴閔律師
上 訴 人 張栢瑋
即 被 告
選任辯護人 羅豐胤律師
謝采薇律師
被 告 李建利
選任辯護人 陳明發律師
被 告 王永承
選任辯護人 林輝明律師
陳振吉律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院101
年度訴字第1099號中華民國101年10月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度少連偵字第52號、第53號
，101年度偵字第6781號、6809號、第6811號、第6812號、第68
13號、第6814號、第6815號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表壹編號2所示壬○○、寅○○部分，編號5所示壬○○、寅○○、辰○○部分，以及壬○○、寅○○、辰○○定應執行刑部分，均撤銷。
壬○○犯如附表壹編號5所示之罪，處有期徒刑貳年。被訴如附表叁之一所示妨害自由部分、附表伍之一所示傷害部分均無罪。被訴如附表叁之一所示傷害部分公訴不受理。
寅○○犯如附表壹編號5所示之罪，處有期徒刑壹年陸月。被訴如附表叁之一所示妨害自由部分無罪。被訴如附表叁之一所示傷害部分公訴不受理。
辰○○犯如附表壹編號5所示之罪，處有期徒刑壹年貳月。其他上訴駁回。
壬○○如附表壹編號5、6所處之刑，應執行有期徒刑貳年捌月。寅○○如附表壹編號5、6所處之刑，應執行有期徒刑貳年貳月。辰○○如附表壹編號5、6所處之刑，應執行有期徒刑肆年貳月。庚○○緩刑叁年。
犯罪事實
一、巳○○前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑2 月，減為有期徒刑1月確定，於民國97年6月17日易科罰金執 行完畢。己○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺 中地方法院判處有期徒刑4月確定，又因公共危險案件，經 同法院判處有期徒刑3月確定；上開2罪定應執行有期徒刑6 月確定，於100年9月22日易科罰金執行完畢。緣壬○○（綽 號二哥）、巳○○、戊○○、寅○○（綽號子豪）、辰○○ （綽號小毅、毅董）、庚○○（綽號小楓）、己○○（綽號 胖董、小胖）等人平時即熟識，其等與子○○、辛○○、卯 ○○（綽號忠哥，由臺灣臺中地方法院以101年度訴字第16 56號另案審理）、許嘉倫（未經起訴）、廖金龍（未經起訴 ）、綽號「蟲蟲」之不詳姓名年籍男子，及少年林○揚（綽 號宗胖，83年9月生）、林○駒（綽號葡萄，84年4月生）、 陳○亞（85年5月生）、潘○華（83年11月生）、周○莉（ 綽號圈圈，84年12月生）、林○凱（85年2月生）、謝○諺 （綽號刺蝟，83年8月生）、何○明（綽號可樂，84年7月生 ）〈各該少年之真實姓名年籍詳卷，均由臺灣臺中地方法院 少年法庭另案調查〉、綽號「小狼」之少年，以及不詳姓名 年籍之成年男子數人，遇有己身或友人與他人發生糾紛等情 形，即電話聯絡糾集聚眾圍事或相互支援，而分別或共同參 與下列犯行：
㈠緣乙○○於100年12月11日晚上，在位於臺中市○○區○○ 街00號「來來餐飲店」內，因與在店內擔任服務生之女友施
○○發生口角，竟起意糾眾至該店，隨即撥打電話聯絡巳○ ○，要求巳○○聚眾前往。巳○○於接獲乙○○來電後，即 先去電戊○○，要求戊○○找支援；適辛○○持丙○○電話 去電巳○○，巳○○即告知伊正欲糾眾前往「來來餐飲店」 ，辛○○即表示會與當時同遊之丙○○等人一同前往，眾人 確認地點後即分頭前往。子○○、辛○○、丙○○、綽號「 大管」、綽號「蟲蟲」之成年男子等人，即分乘2車，於100 年12月12日凌晨1時17分左右，先行抵達「來來餐飲店」， 並陸續進入店內。辛○○進入店內後，即上前詢問乙○○究 竟係欲教訓何人時，綽號「中古」之男子適起身，辛○○即 於100年12月12日凌晨1時19分許，持拿伊隨身攜帶之球棒毆 打「中古」，然辛○○手中所持拿之棍棒隨即遭同行友人「 大管」搶下，辛○○遂先步出店外，丙○○、子○○等人亦 陸續步出店外。嗣於100年12月12日凌晨1時22分許至凌晨1 時23分止，辛○○復衝入店內，持棒再朝「中古」之背部毆 打，經在旁眾人及乙○○出面勸阻後，由乙○○居中勸解後 ，丙○○、子○○、「蟲蟲」、辛○○及乙○○等人則陸續 步出店外（「中古」遭毆打部分未據告訴）。嗣於100年12 月12日凌晨1時32分許，與「中古」稍有認識之陳春杰自店 內廁所走出，因聽聞「中古」甫遭毆打，即前往「中古」等 人所坐之桌旁表示慰問及關心之意。詎陳春杰於談話過程中 惹怒「大管」，「大管」即基於教訓陳春杰之傷害犯意，於 100年12月12日凌晨1時33分7秒許，走出店外陳稱遭人嗆聲 ，「蟲蟲」及乙○○、丙○○、子○○、辛○○等人則隨「 大管」進入屋內，子○○、辛○○、「蟲蟲」、「大管」、 丙○○等人並上前靠近陳春杰所在之桌旁，乙○○則站立於 門旁觀望。「蟲蟲」於100年12月12日凌晨1時33分45秒，突 然拿起身邊之冰桶朝陳春杰方向丟擲，並口出「這個啦」並 指比陳春杰方向，辛○○、子○○、「蟲蟲」及不詳姓名年 籍之成年男子竟超出原本普通傷害之犯意，主觀上預見其等 人多勢眾，且持拿鐵製硬物、酒瓶丟擲人之頭部，抑或以腳 踢踹人之頭部，均可能導致該人腦部受有重大不治或難治之 重傷，猶基於容任如有重傷害結果之發生，亦不違背其等本 意之重傷害未必故意，先由辛○○持不詳何人所有之黑色鐵 棒由上往下猛力揮擊陳春杰，擊中陳春杰左肩，「蟲蟲」則 先將陳春杰原坐立之桌子掀翻，該不詳姓名年籍之成年男子 則自門邊桌上隨意抓起不明物品朝陳春杰身上丟擲、砸打後 ，辛○○、子○○則往陳春杰處靠近。丙○○見狀，先上前 將辛○○手上所持拿之棍棒搶下，惟子○○、辛○○及不詳 姓名年籍之男子復不斷朝已倒地之陳春杰踹踢頭部及身體，
並以酒瓶等物品丟砸陳春杰頭部及身體，其間乙○○曾出面 制止子○○及姓名年籍不詳之男子，「大管」則出面制止辛 ○○，然子○○及辛○○等人仍不願罷手，子○○復持續持 拿手邊所能拿到之椅凳，朝陳春杰倒地方向丟砸，直至100 年12月12日凌晨1時34分56秒許，子○○、辛○○、「蟲蟲 」及不詳姓名年籍之成年男子，始停止毆打陳春杰，眾人並 站立在陳春杰旁。而巳○○及經伊聯絡後到場之戊○○、丁 ○○、少年潘○華及林○凱等人，於100年12月12日上午1時 34分57秒後，才陸續抵達，巳○○、戊○○、少年潘○華及 丁○○徒手先後進入店內，而少年林○凱則持拿塑膠椅進入 店內。「大管」見巳○○、戊○○、丁○○、少年潘○華及 林○凱等人陸續進入店內，恐再生事端，即在店中間伸手推 阻欲上前靠近之戊○○及少年潘○華，故戊○○、丁○○、 少年潘○華及林○凱等人即站立於人群外圍觀望；巳○○則 擠進陳春杰倒地處觀看。辛○○於100年12月12日凌晨1時35 分39秒，見陳春杰已倒地昏迷，始自人群中推擠而出，子○ ○亦隨後步出店外。惟辛○○仍不願罷手，復返回店內朝陳 春杰倒地處走去，經少年潘○華攔阻未成後，復欲持拿店內 物品朝陳春杰方向丟擲，幸經巳○○制止，始未造成陳春杰 更大之傷害。陳春杰因辛○○、子○○、「蟲蟲」及不詳姓 名年籍之成年男子之毆打行為，短暫昏迷，待醫護人員於當 日凌晨1時41分抵達並拍搖陳春杰，陳春杰始甦醒。陳春杰 送醫檢查結果，受有頭部挫傷、左外耳撕裂傷、左顳頭皮撕 裂傷、雙肩擦傷、背部挫傷、上唇撕裂傷等多處傷勢；且於 101年3月24日晚間，復因硬腦膜下出血，導致精神恍惚，全 身無力、頭痛及暈眩入院進行顱骨鑽孔術手術。陳春杰經及 時送醫救治後，其所受傷勢幸尚未達重傷害之程度，而重傷 害未遂。
㈡緣巳○○之友人廖金龍（未經起訴）於100年12月16日下午 ，因故與許俊傑在電話中發生口角，廖金龍即要求許俊傑於 當晚7時45分，前往臺中市北屯區軍功路與松竹路口停車場 內談判，且於電話中廖金龍即向許俊傑嚇稱「你不來沒有關 係，不要讓我找到你，讓我找到你，一定要打到你」等語， 致許俊傑因心生畏懼，不敢前往並即匿名撥打電話報警後， 即轉往位於臺中市北屯區東山路50巷口之「帥哥卡拉OK」店 與友人飲酒。廖金龍輾轉得知許俊傑轉往「帥哥卡拉OK」店 後，即率同巳○○、戊○○、少年潘○華、許嘉倫（未經起 訴）及不詳姓名年籍之男子共7人，分持非其等所有，長約 30公分，直徑約5公分之電纜，或持拿木製球棒，前往該「 帥哥卡拉OK」店門口守候。待於當晚約10時30分許，廖金龍
、巳○○、戊○○、許嘉倫及少年潘○華及不詳姓名年籍之 男子7人，見許俊傑自該卡拉OK店門口走出時，主觀上預見 其等人多勢眾，且持質地堅硬、直徑達約5公分、長30公分 之電纜敲擊他人之頭部，可能導致該人腦部受有重大不治或 難治之重傷，猶基於容任如有重傷害結果之發生，亦不違背 其等本意之重傷害未必故意，於巳○○先上前確認許俊傑之 身分後，即由巳○○勒住許俊傑之脖子，其他人則或高舉前 揭電纜，猛力朝許俊傑之頭部、胸腹部及手腳毆擊共約40餘 下；或於許俊傑遭毆擊倒地後，以徒腳毆踹癱倒在地之許俊 傑，致許俊傑受有頭部、顏面部、腹部、四肢多處擦挫傷等 傷勢。待廖金龍、巳○○等人見許俊傑已抱頭倒地掙扎蠕動 ，隨即出言「好了、走了」，其等一行人始一同步行離開。 許俊傑以右手撐地抬頭確認廖金龍、巳○○、戊○○、許嘉 倫、少年潘○華及不詳姓名年籍之男子7人等一行人離開後 ，始向友人招手示意前來幫忙。許俊傑經及時送醫救治後， 其所受傷勢幸尚未達重傷害之程度，而重傷害未遂。 ㈢緣代號3485甲○10101之女子（85年10月生，真實姓名年籍詳 卷，下稱C女）為12歲以上歲未滿18歲之少年，因貪玩而自 100年11月間某日蹺家後，即經常在臺中市境內之網咖店流 連。嗣於同月26日晚上7時許，與C女熟識之少年林○凱（85 年2月生）見C女獨自在臺中市西區三民路與健行路口之「大 都會網咖」內，即以為C女介紹工作為由，帶同C女前往卯○ ○所開設，位於臺中市○○區○○路000號4樓之5之「OL經 紀傳播公司」。卯○○與壬○○、寅○○、辰○○、少年林 ○駒、林○揚、林○凱、周○莉、陳○亞、「小狼」等人因 C女曾向林○揚借款未還，為達強迫C女從事傳播妹工作俾以 部分收入清償欠款之目的，竟基於剝奪少年C女行動自由之 犯意聯絡，自100年11月26日晚上至100年12月31日止，陸續 對少年C女為如下之拘禁行為，及以強暴、脅迫之方式，使C 女需依其等安排，穿著暴露服裝，從事無義務之傳播妹及販 賣檳榔工作：
1.100年11月26日晚上，由壬○○、寅○○、辰○○及少年 林○駒、林○揚、林○凱、周○莉等人面色兇惡圍站在 旁，推由卯○○要求C女從事傳播妹工作，並嚇稱：「你 既然來了，就不要跑掉，這裡很多小姐跑掉被抓回來會被 打等語」之脅迫方式，致C女不敢離去，而遭拘禁在前揭 「OL經紀傳播公司」內。當晚周○莉即教導C女傳播妹之 工作內容，包含陪客人喝酒（俗稱酒番，一節50分鐘，收 費新臺幣〈下同〉1000元）、陪客人施用第二級毒品搖頭 丸（俗稱搖番，一節50分鐘，收費2000元）、陪客人施用
第三級毒品愷他命（俗稱K番，一節50分鐘，收費5000元 ）等。而少年周○莉因聽聞C女表明不欲施用毒品，即與 卯○○自行起意，以卯○○作勢欲毆打C女，周○莉在旁 威脅之脅迫方式，逼迫C女練習施用愷他命（就此違反毒 品危害防制條例部分，尚無證據證明壬○○、寅○○、辰 ○○有犯意聯絡及行為分擔），C女因恐遭周○莉及卯○ ○毆打，僅得施用，惟施用不久，C女即因毒品藥效發作 而頭暈倒地睡著。
2.翌日即100年11月27日下午C女醒來後，卯○○即指示不知 情之綽號「嫂子」成年女子為C女化妝後，當晚即由卯○ ○帶同周○莉及C女分別前往「BOSS」及其他酒吧坐檯陪 酒，直至翌日即100年11月28日上午始下班。於回程途中 ，C女曾向卯○○表明欲返家，然遭卯○○拒絕，且不讓C 女下車，即逕行將車駕返前揭「OL經紀傳播公司」，並要 求周○莉看管C女。C女因不願再從事傳播妹工作，且為逃 離卯○○等人之控制，即向周○莉佯稱要外出購買食物等 語後，即趁隙逃離；惟C女因仍不願返家，又無處可去， 即前往臺中市「王者天下網咖」休息睡覺。
3.卯○○因發覺C女趁隙逃逸後，即要求壬○○派人找尋C女 下落，壬○○並告知綽號「小狼」等人，分頭尋找。適「 小狼」於「王者天下網咖」發覺C女，「小狼」即告知C女 壬○○等人在找其，雖C女向「小狼」請託不要告知壬○ ○其所在位置，「小狼」仍去電壬○○，壬○○即於100 年11月28日下午，率同寅○○、林○凱、林○駒等人前往 「王者天下網咖」；並由壬○○進入「王者天下網咖」內 ，先質問C女為何未返回「OL經紀傳播公司」後，即不顧C 女之呼救及拉扯，而以向旁人佯稱「男女朋友吵架」，同 時拉扯C女之強暴方式，將C女帶下樓後，即與寅○○、林 ○凱、林○駒等人共同將C女帶回「OL經紀傳播公司」。 4.100年11月28日晚上7、8時許，壬○○等人帶同C女返回「 OL經紀傳播公司」後，卯○○先行質問C女逃去何處，C 女閉口不答；經卯○○再行詢問：「這麼不想做？」時， C女回稱：「對」後，周○莉即出面指責C女之應對態度， 然C女仍哭訴「為何要逼我做不想做的事？」等語後，壬 ○○及卯○○隨即私下談話，而由卯○○命令周○莉毆打 C女，周○莉隨即揮拳毆打C女之頭部，待C女倒臥在地後 ，再以腳踹踢C女身體（無證據證明C女有因此成傷），壬 ○○則在旁向C女稱：「偷跑的下場就是這樣」。C女因突 遭毆打疼痛，且受到極大驚嚇，即躲在角落哭泣至睡著。 5.C女因恐再遭毆打，即聽命卯○○之安排，繼續從事傳播
妹之工作，且仍由寅○○、林○凱、陳○亞、林○駒、林 ○揚、周○莉輪番看管，遭拘禁於前揭「OL經紀傳播公司 」；壬○○則時常打電話確認C女之行蹤；C女如欲外出， 另須向卯○○及壬○○報備；而辰○○因當時亦同住在「 OL經紀傳播公司」，明知C女係遭卯○○、壬○○等人拘 禁於該址強逼從事傳播妹工作，仍與卯○○、壬○○等人 基於剝奪C女行動自由之犯意聯絡，如見C女欲外出，即要 求周○莉與C女同行監督，並要求C女不可亂跑。C女因認 為「OL經紀傳播公司」出入人員過於複雜，即詢問壬○○ 可否另行安排住處，壬○○即命寅○○代為找尋適當場所 ，並命令寅○○應看顧C女。寅○○即與林○駒、林○凱 、陳○亞陸續於臺中市○區○○路00○0號6樓、臺中市○ ○區○○路000號大樓內某戶看管C女。待於100年12月3日 後某日（起訴書誤載為100年12月1日），C女復因不堪受 控制行動自由、強逼坐檯等遭遇，即向當時監視其行動之 林○駒表明欲佯裝購物實欲逃跑後，林○駒見其可憐即任 令C女離去；惟林○駒因恐遭壬○○等人責備，於C女離去 後，隨即告知壬○○此情，壬○○等一行人隨即利用各種 管道，找尋C女下落。
6.C女因於遭看管過程中，察覺陳○亞有意追求，於100年12 月3日後某日脫離林○駒看管後，隨即尋求陳○亞協助， 陳○亞即安排C女躲藏在臺中市北屯區東光路太原火車站 附近之大樓內。然因C女躲藏期間，陳○亞均未與壬○○ 、寅○○等人聯絡，且C女曾騎乘陳○亞之機車外出遭人 發現，壬○○等人即懷疑係陳○亞將C女藏匿。3日後，壬 ○○即率同寅○○質問陳○亞是否藏匿C女，陳○亞因不 堪質問，即應壬○○之要求，去電要求C女下樓，C女下樓 後，即遭隨後趕到之辰○○怒罵「現在是出了什麼事」、 「幹你娘、雞巴（臺語）」、「等一下要打人」等語，並 喝令C女上車，將C女強押回「OL經紀傳播公司」。待返回 「OL經紀傳播公司」後，壬○○見C女不願再從事傳播妹 工作，即對C女嚇稱：「你再跑嘛，臺中就這麼一點大， 妳是要跑去哪裡」，因C女不回應，壬○○復嚇稱：「妳 信不信我現在可以把妳的頭打爆」後，隨即拿出無證據證 明係屬壬○○所有之電擊棒，並按壓開關發出電流流通之 聲響，向C女嚇稱：「信不信這有電」，致C女心生畏懼， 繼續從事傳播妹工作；被告壬○○其後又因C女頂嘴，持 拿無證據證明係其所有及具殺傷力之黑色手槍恫嚇C女。 嗣因C女擔任傳播妹工作所賺取之款項，尚不足卯○○等人 認為所應歸還林○揚之欠款，惟C女堅持不願再從事傳播妹
工作，壬○○即另行安排C女前往「時代檳榔攤」工作，待C 女工作近2週，因C女無法忍受穿著清涼衣服在該檳榔攤從事 賣檳榔等工作，即自願改擔任傳播妹工作。且因C女該段期 間均正常工作且返回住所，壬○○等人即未再繼續隨身看管 C女。迄於100年12月31日，C女即在胞姐之協助下，逃離卯 ○○、壬○○之控制，未再繼續從事傳播妹工作。且於101 年1月12日晚上8時許，在臺中市○○區○○路000號，為員 警盤查後，始查知上情。
㈣緣少年謝○諺於101年2月15日晚上8時許，在臺中市北區錦 新街益民商圈，因故與丑○○之同桌友人盧宣佑發生衝突， 少年謝○諺即電召卯○○、辰○○及不詳姓名年籍之男子到 場支援；辰○○即再去電壬○○，推由壬○○電召寅○○、 己○○、庚○○及少年林○揚及何○明到場支援。壬○○、 寅○○、己○○、庚○○、少年林○揚、何○明即與少年謝 ○諺、卯○○、辰○○及不詳姓名年籍之男子十餘人基於普 通傷害之共同犯意聯絡，分頭前往益民商圈。待壬○○、寅 ○○、己○○、庚○○、少年林○揚及何○明共乘己○○所 駕駛之自小客車抵達現場下車後，因見當時已在現場之辰○ ○指著丑○○等人大喊「就是他們」，且少年謝○諺往前衝 打後，己○○即在附近隨地撿拾可握取之物品、少年林○揚 及卯○○則隨手撿拾球棒、寅○○則隨手撿拾木棍、壬○○ 、己○○、庚○○、少年謝○諺及何○明則徒手，一同衝向 丑○○及其友人當時所站立之位置，雙方互相毆打，丑○○ 因而遭不詳姓名年籍之男子，持拿木棒、鐵棒、球棒及椅子 等物品毆打，受有頭部、臉部、右耳、右肩及右手多處挫傷 等傷害。詎辰○○竟突然超出原本普通傷害之犯意，主觀上 預見其持拿西瓜刀砍揮人之背部，可能導致傷及臟器造成重 大不治或難治之重傷害，猶基於容任如有重傷害結果之發生 ，亦不違背其本意之重傷害未必故意，持拿非其所有之西瓜 刀，自後追逐丑○○，並將該西瓜刀高舉，由上往下猛力揮 砍以雙手抱頭逃跑之丑○○背部，致其另因辰○○此重傷害 行為，受有背部多處撕裂傷（共約12公分）、左腳撕裂傷（ 約3公分）、右大腿撕裂傷（約3公分）等傷害。丑○○經及 時送醫救治後，其所受傷勢幸尚未達重傷害之程度，而重傷 害未遂。
二、案經C女訴由臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
被告戊○○經本院合法傳喚，於最後審判期日無正當之理由
不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
乙、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本 案下列證人於警詢時之陳述，均為審判外之陳述而屬傳聞證 據，且經各該被告之辯護人於本院行準備程序時爭執其證據 能力，又無其他傳聞法則例外之情形，應不具證據能力： ㈠被告壬○○部分：其辯護人就犯罪事實欄㈢部分，證人C 女、林○揚、周○莉、林○駒、陳○亞、寅○○、己○○、 庚○○於警詢時之陳述；犯罪事實欄㈣部分，證人林○揚 、何○明、林○駒、潘○勝、楊○勳、庚○○、寅○○、己 ○○於警詢時之陳述，均爭執其證據能力。
㈡被告巳○○部分：其辯護人就犯罪事實欄㈡部分，證人許 俊傑、戊○○於警詢時之陳述，均爭執其證據能力。 ㈢被告戊○○部分：其辯護人就犯罪事實欄㈡部分，證人許 俊傑於警詢時之陳述，爭執其證據能力。
㈣被告寅○○部分：其辯護人就犯罪事實欄㈢部分，證人C 女、林○揚、周○莉、林○駒、陳○亞、壬○○、己○○、 庚○○於警詢時之陳述；犯罪事實欄㈣部分，證人林○揚 、何○明、林○駒、潘○勝、楊○勳、庚○○、壬○○、己 ○○於警詢時之陳述，均爭執其證據能力。
㈤被告辰○○部分：其辯護人就犯罪事實欄㈢部分，證人C 女於警詢時之陳述，爭執其證據能力。
㈥被告庚○○部分：其辯護人就犯罪事實欄㈣部分，證人林 ○揚、何○明、林○駒、潘○勝、楊○勳、壬○○、寅○○ 、己○○於警詢時之陳述，均爭執其證據能力。 ㈦被告子○○部分：其辯護人就犯罪事實欄㈠部分，證人陳 春杰於警詢時之陳述，爭執其證據能力。
㈧被告辛○○部分：其辯護人就犯罪事實欄㈠部分，證人陳 春杰、巳○○、戊○○於警詢時之陳述，均爭執其證據能力 。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信
度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。本案下列證人於偵查中向檢察官具結所為之陳述，均係 以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並 由其等具結，而於負擔偽證罪處罰之心理下所為，復經具結 擔保其等證述之真實性。又下列證人於檢察官訊問時之證述 ，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之 情況下所為；雖經被告壬○○、寅○○之辯護人於本院行準 備程序時爭執其證據能力，然辯護人並未釋明各該證人之證 述有何顯不可信之情況，依上開規定及說明，應認有證據能 力：
㈠被告壬○○部分：其辯護人就犯罪事實欄㈢部分，證人C 女、林○揚、周○莉、林○駒、陳○亞、寅○○、己○○、 庚○○於偵訊時之陳述；犯罪事實欄㈣部分，證人林○揚 、何○明、林○駒、潘○勝、楊○勳、庚○○、寅○○、己 ○○於偵訊時之陳述，均爭執其證據能力。
㈡被告寅○○部分：其辯護人就犯罪事實欄㈢部分，證人C 女、林○揚、周○莉、林○駒、陳○亞、壬○○、己○○、 庚○○於偵訊時之陳述；犯罪事實欄㈣部分，證人林○揚 、何○明、林○駒、潘○勝、楊○勳、庚○○、壬○○、己 ○○於偵訊時之陳述，均爭執其證據能力。
三、依刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：「 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」醫 師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目 的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病 歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作 之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診 行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆 傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之 一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之 紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事 訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製 作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書， 自仍屬本條項之證明文書（參照最高法院97年度臺上字第66 6號判決）。本案以下所引用之診斷證明書，均係負責診治
傷勢之醫師依其診斷結果所為之紀錄文書，核其本質，雖屬 被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之醫師 於醫療業務上所製作之紀錄文書，且查無顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應具有證據能力。四、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案 以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供 述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就 該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成 時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認 定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證 據能力。
五、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄㈠部分（即原審判決犯罪事實欄㈢部分、起 訴書犯罪事實欄㈢部分）：
㈠訊據被告辛○○、子○○固均坦承其等於案發當天接到被告 巳○○通知後，曾一同前往「來來餐飲店」，並有出手傷害 被害人陳春杰之事實，惟皆否認有重傷害之故意。被告辛○ ○辯稱：當時我酒醉，我也不清楚我有拿東西（毆打陳春杰 ），我沒有要致陳春杰重傷的意思云云；其辯護人辯稱：被 告辛○○與共同被告子○○等，無殺人或重傷害之犯意聯絡 或行為分擔，僅有到場助勢、普通傷害之犯意，被告辛○○
係於酒醉狀態下，接獲巳○○電邀到「來來餐飲店」助勢， 神智不清而依本能反抗攻擊者，並無刻意針對陳春杰之重要 部位攻擊、致其於死或重傷之未必故意，且經在場其他人勸 阻即停止毆打，陳春杰所受傷勢亦未達重傷程度，被告辛○ ○應無殺人或重傷害之犯意，而陳春杰並未提出告訴，應為 不受理判決等語。被告子○○辯稱：我沒有要致陳春杰重傷 的目的，我是聽人家打電話給我說乙○○需要支援，我才過 去，且我是徒手打陳春杰，沒有拿工具云云；其辯護人辯稱 ：被告子○○與綽號「中古」之男子並無恩怨，與陳春杰更 不熟識，到達現場後甚至在門口與陳春杰閒聊，足證被告子 ○○並無殺害或對陳春杰施以重傷害之動機，被告子○○係 徒手，並未持刀、棍毆打陳春杰，且於陳春杰遭毆打躺在地 上時，有與丙○○上前勸阻被告辛○○，而陳春杰傷勢最嚴 重者為左外耳撕裂傷，並無非常嚴重之骨折等傷害，被告子 ○○實無殺人或傷害之不確定故意，本件實乃普通傷害，陳 春杰並未提出告訴，應為不受理判決等語。
㈡經查，被害人陳春杰於100年12月12日凌晨，在「來來餐飲 店」內，因與綽號「大管」之男子言語上發生誤會，經綽號 「大管」之男子自「來來餐飲店」外叫喚被告辛○○、子○ ○及綽號「蟲蟲」等人返回店內後，被告辛○○、子○○及 附表壹編號3「行為人」欄③、④所示之男子，或持鐵製硬 物由上往下揮擊陳春杰，或拿酒瓶丟擲陳春杰之頭部及身體 ，或以腳踢踹陳春杰之頭部及身體，致陳春杰倒地短暫昏迷 ，待救護人員抵達現場將陳春杰送醫急救後，陳春杰受有頭 部挫傷、左外耳撕裂傷、左顳頭皮撕裂傷、雙肩擦傷、背部 挫傷、上唇撕裂傷等多處傷勢，且於101年3月24日晚間，復 因硬腦膜下出血再入院進行顱骨鑽孔術手術等情，業據被告 辛○○、子○○坦承當天有傷害陳春杰之事實，被告子○○ 於101年3月14日偵訊時更自承：伊當時從旁邊抓到東西就打 ，好像有用酒瓶及塑膠盤子打等語（見100年度他字第7115 號卷十三第219頁）。且證人陳春杰於101年2月20日偵訊時 證稱：當時其會遭毆打，是因為「中古」說他被人家打，其 就安慰「中古」，隔沒有多久，就有一群年輕人進到卡拉OK 裡面，準備要打「中古」，經其勸阻，有一名年輕人就說「 幹，你在講啥小，給他死」，該群年輕人就拿球棒、木棍、 警棍、酒瓶，朝其頸部、頭部等致命部位毆打，之後其就昏 迷等語（見100年度他字第7115號卷一第225至226頁）；復 於101年7月18日原審審理時證稱：當天其上完廁所後想去慰 問「中古」，結果就一群人衝進來，聽到有一聲「打」後， 就有一群人朝其毆打，對方有人持棍棒，因當時有喝點酒，
好像有硬的東西很用力地撞擊其頭部及肩頸部很多次，其頭 部、耳朵上外側缺一角，肩頸部都有撕裂傷，其在今年（即 101年）3月23日或24日還有因左側慢性硬腦膜下腔出血，所 以又去開刀，其被打過程中已有呈現昏迷狀態，是救護人員 在幫其包紮時，其友人才將其喚醒，等到其到醫院後，又再 度昏迷，直到隔天才醒，其印象中在庭被告有打其的包括被 告辛○○及子○○等語（見原審卷三當日審判筆錄）。證人 巳○○於101年3月14日偵訊時證稱：其到現場時，被告辛○ ○還拿著酒瓶，並在現場看到1個人倒在地上昏迷等語（見 100年度他字第7115號卷十一第308至309頁）；復於101年8 月22日原審審理時證稱：其跟戊○○、丁○○、許嘉倫、潘 ○華一起抵達時，店內有打鬥聲音，其進入時看到1個人倒 在地上已經打完了等語（見原審卷四當日審判筆錄）；又於 102年4月23日本院審理時證稱：其去到現場的時候，第一眼 就看到被害人倒在現場，被告辛○○在可能有喝醉的情形下 ，可能還要繼續作勢要去打被害人，當時被告辛○○應該是 有拿那個酒瓶類的東西，其有把被告辛○○拖住，其把它丟 掉，不要讓被告辛○○再繼續去毆打那個被害人等語（見本 院卷三第62頁背面）。被告辛○○於101年3月14日偵訊時以 證人身分具結證稱：其看到毆打陳春杰的有「張福存（音同