臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第950號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐瀛淳
被 告 林慶昇
上一被告之
選任辯護人 余德正律師
上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院100 年
度易字第390號中華民國101年5月4日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第20788 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐瀛淳、林慶昇均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：徐瀛淳自民國93年3 月12日起，任職於大鼎 活蝦餐廳股份有限公司（以下簡稱大鼎活蝦餐廳），擔任見 習生，於93年11月19日調任中和店代店經理（即店長），復 於97年6月1日升任店經理，於98年3 月17日調任桃園店店經 理。林慶昇則係大鼎活蝦餐廳中和店之活蝦供應商（以下簡 稱蝦商）之一。緣大鼎活蝦餐廳之正常活蝦進貨方式約為每 日配送活蝦，由各門市經理依各門市實際銷售所需數量，直 接向蝦商接洽進貨，待蝦商送蝦至各門市後，經店經理清點 數量，再由店員開立簽收單據驗收確認數量；大鼎活蝦餐廳 則依據各門市之進貨數量，按週給付貨款予蝦商。詎徐瀛淳 與林慶昇竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並基 於行使業務登載不實私文書之犯意聯絡：
㈠自93年12月26日起，至98年3 月12日止，由徐瀛淳利用其擔 任中和店經理職務之便，將大鼎活蝦餐廳規定半份「7 兩」 （起訴書誤載為半斤）或1份14兩（起訴誤載為1斤）之活蝦 餐點，私自更改指定半份或1 份之活蝦為「固定隻數」（少 於7 兩或14兩）之方式，而偷斤減兩銷售予客人，造成帳面 賣出之活蝦數量超過實際活蝦進貨量。徐瀛淳為避免大鼎活 蝦餐廳發現，再利用每週向林慶昇進貨活蝦時，指示如附表 一會簽人員欄所示不知情之員工熊偉妏、張光儀、謝昇旺及 黃俊欽等人開立業務上製作之蝦子簽收單之私文書，虛偽登 載追加訂單之蝦子數量（以下簡稱追加訂單，詳細日期、追 加蝦子數量、金額如附表一所示），使追加訂單後之活蝦進 貨量總額相當於帳面賣出之活蝦數量，或超出少許（庫存） ，再由徐瀛淳將該等追加訂單提出於大鼎活蝦餐廳而行使之
，致使大鼎活蝦餐廳誤信徐瀛淳確有向林慶昇追加該等活蝦 ，而陷於錯誤，給付該等追加活蝦數量之價金予林慶昇，共 計詐騙大鼎活蝦餐廳180次，活蝦價金新臺幣（下同）149萬 470元。
㈡自98年7 月起至98年12月止，徐瀛淳與林慶昇又另行起意， 共同基於犯意聯絡，由徐瀛淳利用其擔任桃園店經理職務之 便，利用前述方式，同樣將桃園店內銷售之餐點偷斤減兩販 售，且明知大鼎活蝦餐廳並未向林慶昇先行調貨，竟指示如 附表二會簽人員欄所示不知情之桃園店員工吳政璋、潘秀華 、溫淑妃及張欣雲等人，開立業務上製作之蝦子簽收單（詳 細日期、追加蝦子數量、金額如附表二所示，以下簡稱追加 訂單），虛偽登載追加訂單之活蝦數量，使追加訂單後之活 蝦進貨量總額相當於帳面賣出之活蝦數量或超出少許（庫存 ），再利用每週向不知情之蝦商陳永儒及其司機李重光進貨 活蝦時，由徐瀛淳向李重光表示：其因向林慶昇先行調貨云 云，而指示李重光將進貨之蝦子分成2部分，其中1部分送到 桃園店，另1 部分（如表二所載之數量）則逕送至林慶昇所 指定之地點收貨，以返還向林慶昇先行調貨之活蝦，致使李 重光陷於錯誤，誤信為真，進而依照徐瀛淳之指示，將附表 二所示數量之活蝦交付予林慶昇，而未交付予大鼎活蝦餐廳 。徐瀛淳提出該等追加訂單予大鼎活蝦餐廳而行使之，大鼎 活蝦餐廳即付款予陳永儒。徐瀛淳以此方式，將店內銷售之 餐點偷斤減兩販售，使帳面賣出之活蝦數量超過實際活蝦進 貨量，再追加訂單，反覆實施。徐瀛淳、林慶昇以此方式， 共計詐騙李重光67次，取得活蝦數量達1,663斤。嗣經大鼎 活蝦餐廳委由律師訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 而查獲上情，因認徐瀛淳、林慶昇涉犯刑法第339條第1項詐 欺取財罪嫌及同法第216條、第215條行使業務登載不實文書 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利 之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確 信，最高法院分別著有30年上字第816 號判例及76年臺上字
第4986號判例可資參照。且刑事訴訟法第161條已於91年2月 8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上 字第128 號判例意旨可資參照。又按告訴人之告訴，本以使 被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調 查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則 在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，亦有最 高法院著有69年度台上字第1531號判決意旨可資參照。三、證據能力之說明：
刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別規定「犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「有罪之 判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之 理由」。所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、 須經嚴格證明之事實。同法第155條第2項復規定「無證據能 力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，亦明示 認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合 法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之 結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另 為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯 罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據 ，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形 成心證之參考（最高法院100 年度台上字第3871號判決要旨 參照）。查下述經本院於審判期日調查並引用作為認定被告 被訴詐欺取財之犯罪事實並不存在而應為無罪諭知之被告以 外之人於審判外之陳述，均係援為被告有利之證據，而非作 為認定犯罪事實之依據，參諸前揭說明，自得作為彈劾證據 使用。
四、公訴人認上訴人即被告（下簡稱被告）二人涉犯本件詐欺取 財罪嫌，無非係以：㈠被告徐瀛淳、林慶昇於警詢及偵查中 之供述。㈡證人李重光、黃俊欽、熊偉妏、謝昇旺、吳政璋 、潘綉華於警詢及偵查中之證述。㈢被告徐瀛淳任職於中和 店經理期間，指示店內店員開立附表1 所示之追加訂單影本 各1 份；其任職於桃園店經理期間，指示店內店員開立附表 2所示之追加訂單影本各1份等為其主要論據。訊據被告二人 均堅決否認上開犯行，被告徐瀛淳辯稱：伊擔任中和店經理
期間，確實有向被告林慶昇追加活蝦，才會開立前揭追加訂 單；嗣在擔任桃園店經理期間，有時伊會先向被告林慶昇調 借活蝦，隔日再指示證人李重光將伊向被告林慶昇所借用之 活蝦數量交予被告林慶昇，該等返還予被告林慶昇之活蝦數 量即為追加訂單上所載之數量；而店內餐點均為廚房內之員 工所製作，伊不可能偷斤減兩，附表一、二所示追加訂單確 實有開出去，也確實有進活蝦云云。被告林慶昇則辯稱：中 和店追加訂單進的活蝦，伊確實有送，且被告徐瀛淳擔任桃 園店經理時，若桃園店蝦商無法供貨時，會由伊先出借活蝦 予被告徐瀛淳，伊都係親自或請李重光代為運送，隔日被告 徐瀛淳再把所借用之活蝦數量返還予伊等語。經查： ㈠被告徐瀛淳自93年3 月12日起，任職於告訴人擔任見習生， 於93年11月19日調任中和店代店經理，復於97年6月1日升任 店經理，於98年3 月17日調任桃園店經理。林慶昇則係大鼎 活蝦餐廳中和店之活蝦供應商之一。而被告徐瀛淳於擔任告 訴人中和店代店經理之後，有指示中和店員工熊偉妏、張光 儀、謝昇旺及黃俊欽等人開立蝦子簽收單，登載追加如附表 一所示之訂單向被告林慶昇追訂活蝦，告訴人並已依約將如 附表一所示追加訂單記載之貨款149萬470元給付予被告林慶 昇。且被告徐瀛淳於擔任告訴人桃園店經理時，有指示桃園 店員工吳政璋、潘秀華、溫淑妃及張欣雲，開立如附表二所 示之追加訂單，向訴外人陳永儒追訂活蝦，而該等追訂活蝦 由被告徐瀛淳指示為陳永儒送貨之李重光交付予被告林慶昇 。另依告訴人之內場調理手冊規定，客人每份蝦子之使用數 量為14兩等事實，均據被告徐瀛淳於偵審中所坦承，且有被 告徐瀛淳任職於中和店經理期間，指示店內員工開立如附表 一所示之追加訂單影本（見99年度他字第1375號卷第48至15 7 頁）、被告徐瀛淳任職於桃園店經理期間，指示店內員工 開立如附表二所示之追加訂單影本1份（見同上卷第7至47頁 ）、告訴人內場調理手冊1份在卷可憑（見原審卷一160頁） ，此部分之事實自堪採信。
㈡被告徐瀛淳任告訴人中和店經理期間及擔任告訴人桃園店經 理期間，是否有將大鼎活蝦餐廳規定半份「7兩」或1份14兩 之活蝦餐點，私自更改指定半份或1 份之活蝦為「固定隻數 」（少於7 兩或14兩）之方式，而偷斤減兩銷售予客人，造 成帳面賣出之活蝦數量超過實際活蝦進貨量之事實？ ⒈證人簡聖鴻於本院審理時具結證稱：「（你在「大鼎活蝦」 桃園店是擔任何職務？你負責工作內容為何？）我是一般員 工，負責料理。」、「（你是否屬於『大鼎活蝦』桃園店所 謂的內場人員？）對。」、「（你在職當時的內場人員有哪
些人，你知不知道？）我、劉建業、李米珍，還有一個叫『 松漢』（音譯）的，姓我忘記了，跟侯仲『鴻』（音譯）， 還有一個人我忘記名字了。」、「（劉建業、李米珍的工作 內容為何？）也是一樣，內場。」、「（你是否認識徐瀛淳 ？）認識。」、「（徐瀛淳是否有在『大鼎活蝦』桃園店任 職？）有。」、「（徐瀛淳在『大鼎活蝦』桃園店擔任何職 務？）店長。」等語（見本院卷一102年1月22日審判筆錄第 173頁），可見證人簡聖鴻確為告訴人桃園店之內場人員， 而其在職時，店長則為同案被告徐瀛淳。其另具結證稱：「 （在你於『大鼎活蝦』桃園店任職期間，活蝦料理是否有『 一份』或『半份』的份量區別？）有。」、「（『一份』或 『半份』的份量，你們是用秤重方式還是用活蝦幾隻這樣固 定隻數的方式來做計算依據？）秤重。」、「（你們在內場 時，活蝦要如何秤重？）有一個秤子。」、「（該磅秤上有 無做任何記號？）有，就是有『半斤』跟『一斤』的記號， 是一條紅線。」、「（磅秤上是畫有有兩條紅線以示『半斤 』、『一斤』，還是說，會分別註記『半斤』、『一斤』？ ）就畫兩條線。」、「（你們在撈蝦之後看是要『一份』或 者『半份』然後將蝦子放在磅秤上看有無到達『半份』或『 一份』的重量，對不對？）對。」、「（店長徐瀛淳有無告 訴你或其他你們內場人員說，『一份』或『半份』要以固定 隻數即一份是幾隻、半份是幾隻的方式來計算，而不要用秤 重的方式來算？）他沒有跟我講。」、「（除了徐瀛淳以外 ，你有無聽其他店內的人會指示你不要用秤重的方式來計算 ，而是要以例如『半份8隻、一份16隻』之方式來計算？） 沒有。」等語（見同日審判筆錄第174頁）。 ⒉證人陳聖達於本院審理時具結證稱：「（你有無在「大鼎活 蝦」公司任職？）有，我之前在中和店任職，現在已經沒有 在職了。」、「（你在『大鼎活蝦』公司任職期間為何？） 我是在93年4月任職，在96年1月31日離職。」、「（這中間 還有再回去做過嗎？）我當兵一年，然後退伍完後，我有回 去做。」、「（你大概是在何時回去任職？）日期大概是在 97年3月吧，還是4月吧，我只記得我是4 月底有離職過，但 是因為太久了，那個印象很模糊。」、「（你在『大鼎活蝦 』中和店擔任何職務？）我剛開始是做工讀生，高中之後才 轉正職。」、「（你在『大鼎活蝦』中和店的工作內容為何 ？）」、「（我做工讀生期間就是端盤子，就是服務生，轉 正職之後，就是進廚房，就是所謂的內場人員。）、「（你 是否需要負責撈蝦或者是剪蝦的工作？）有。」、「（當時 你在「大鼎活蝦」中和店擔任內場人員的時候，除你之外，
內場人員還有誰？ ）很多，我印象中有魏以文（音譯）、 黃瑞明（音譯）先生。」、「（許家綸、張錦旺，你是否認 識？）也是。」、「（許家綸、張錦旺這兩位都是？）對。 」、「（你是否認識徐瀛淳？）認識。」、「（徐瀛淳是否 也在『大鼎活蝦』中和店任職？）對，他是當時中和店店長 。」等語（見本院卷一102年1月22日審判筆錄第177、178頁 ），可見證人陳聖達、許家綸確實均為告訴人中和店之內場 人員，而其等在職時，店長則為同案被告徐瀛淳。證人陳聖 達另於本院審理時具結證稱：「（就你任職於『大鼎活蝦』 中和店內場人員期間，你們活蝦料理有無分『一份』、『半 份』還是『一斤』、『半斤』，有無這樣的區別？）『全份 』跟『半份』。」、「（你所謂的『全份』跟『半份』的份 量是以秤重方式來決定，還是用「全份」、「半份」分別是 幾隻這種固定隻數的方式來決定？）秤重。」、「（你們如 何秤重？能否請你詳述，從撈蝦到秤重的過程為何？）就是 從水池裡把蝦子撈起來、經過篩選之後、把水稍微瀝乾，才 能夠秤重。」、「（你剛說是用磅秤秤重？）是。」、「（ 秤重時，你們是自己看磅秤上的重量刻度，還是磅秤上有所 謂『全份』、『半份』還是『一斤』、『半斤』的標記？） 我們是自己看它的斤兩數，因為我們每天都會去檢查、磅秤 會歸零。」、「（磅秤是由誰檢查？）剛開始是由我負責， 後來有其他內場人員接手。」、「（都是內場人員處理？） 對。」、「（徐瀛淳有無跟你說，或是你有無聽到他跟其他 內場人員說，份量不管是全份或半份，不要用秤重，而是用 如『全份16隻』、『半份8 隻』之類、以隻數的方式來決定 份量？）我不知道，我沒有印象。」、「（就你自己所為， 你有沒有做過這樣的情形？還是說，你都是秤重的？）我都 是秤重的。」、「（有沒有其他人有跟你提過，不要用秤重 的方式而是以固定隻數的方式來決定份量？）沒有。」等語 （見同日審判筆錄第178、179頁）。
⒊證人許家綸於本院審理時具結證稱：「（你是否曾在『大鼎 活蝦』公司任職過？）對，我在中和店任職，現在已離職。 」、「（你任職於『大鼎活蝦』中和店的期間為何時？）中 和店開幕，開始開店的時候，我就在中和店任職了。」、「 （你是在何時離職？）我好像是96年那時候離職的。」、「 （你在『大鼎活蝦』中和店擔任何職務？）一開始我們都是 工讀生，後來轉正職。」、「（你任工讀生跟正職人員的工 作內容分別為何？）工讀生幾乎都在外場，正職人員就在內 場。」、「（內場是負責何工作？）大部分都有，但我主要 就是剪蝦那一塊，或者是炒菜，都會跑。那時大家就是要輪
流。」、「（但是你剪蝦比較多，是不是？）是，幾乎。」 、「（你在「大鼎活蝦」中和店任職的時候，當時內場人員 ，你有印象，除你之外還有其他人嗎？）當然有印象。」、 「（能否請你說明一下，你所記得除你之外的內場人員還有 誰？）我在職的時候，因為有的人陸陸續續離職，我有印象 的，像是陳聖達、洪瑞文（音譯），這幾個。」、「（張錦 旺你有無印象？）有，可是他是比較晚才進來的。」、「（ 張錦旺也是內場人員？）對，他也是內場。」、「（在庭證 人陳聖達也是內場人員？）【請證人許家綸當庭指認在庭證 人陳聖達】也是，我們也是從工讀生再轉正職的。」、「（ 你是否認識徐瀛淳？）知道，他是店長。」等語（見本院卷 一102年1月22日審判筆錄第181、182頁），可見證人許家綸 、陳聖達、張錦旺確實均為告訴人中和店之內場人員，而其 等在職時，店長則為同案被告徐瀛淳。證人許家綸於同日審 理時另具結證稱：「（能否請你說明，你們在內場製作活蝦 料理的流程大概為何？就是外面客人點餐完後訂單會送到廚 房，你們如何開始到把菜送出去的流程為何？）菜單進來， 每一區有負責的人，如果我今天是站在剪蝦區來講，他們要 多少的蝦子，我就要負責給他們，那烹調料理那一些，就是 要看是哪一區的人負責，就由哪一區的人去做。」、「（就 是前面會有人會負責看是『全份』還是『半份』的人？）對 ，他會講。」、「（那你就要把那個數量拿給他？）對。」 、「（你在『大鼎活蝦』中和店任職期間，有關『全份』、 『半份』的份量是用秤重方式計算，還是用固定隻數來計算 ？）秤重。」、「（比如說全份是幾隻、半份是幾隻？）沒 有，我們那時候，因為蠻久了，但我記得，那時我們是以『 一斤』跟『半斤』來算，我們的秤重盤就是磅秤上都會有一 個刻度在，我們就是看『半斤』要到哪、「一斤」要到哪， 我們都按照那個流程。」、「（你所謂『有刻度在』，是看 磅秤上的刻度，還是磅秤上會有註記？）沒有，就是上面有 刻度表，半斤該到哪裡，我們都有畫線，因為如果常在看， 太多的話，如果沒有畫記的話，會眼花，所以譬如說到哪裡 ，我們就會畫一下，不知道是用紅色的筆，還是什麼粗一點 的顏色，代表說半斤要到這裡、一斤要到哪裡。」、「（你 們會自己做一個註記？）對，因為如果只是看磅秤上那個細 小的刻度表的線，有時看久了真的會眼花，所以我們都會特 別把它註明一下大約在哪裡。」、「（你印象中，店長徐瀛 淳有無跟你表示說不要用秤重的方式，而是以比如說一斤幾 隻蝦子、半斤幾隻蝦子這種固定隻數的方式來處理？）沒有 ，我們只有負責挑蝦子而已，因為『大鼎』有一個SOP ，就
是說蝦子的大小，太小的我們會挑掉。」、「（你的意思是 說，秤重時你會先挑過蝦子的大小？）我們要負責剪蝦，所 以每一隻蝦，我們都會拿起來剪之後才會丟到桶子，剪完之 後才會拿去秤，但是我們在剪蝦時，我們手一拿就知道蝦子 的大小。」、「（所以是先拿蝦子來剪完丟進去再秤？）對 。」、「（剪蝦時就會看大小，太小就？）我們就會直接丟 回水族箱，就是蝦池。」、「（除徐瀛淳之外，店內有無其 他人有跟你指示過或是要求你要以一斤是幾隻、半斤是幾隻 之類的方式來決定份量？）店裡面的人是沒有。」等語（見 同日審判筆錄第182、183頁）。
⒋參酌上開三位證人之證詞，再參酌證人簡聖鴻於本院審理時 具結所證：「（吳政璋、潘秀華、溫淑妃跟張欣雲等人中有 誰是負責內場做料理的人？）吳政璋偶爾會進來幫忙，其他 的人不會，都沒有，都不是內場做料理的人。」等語（見同 日審判筆錄第176頁）；證人陳聖達於本院審理時具結所證 ：「（你認識熊偉妏、張光儀、謝昇旺、黃俊欽嗎？）認識 。」、「（都認識？）嗯。」、「（熊偉妏、張光儀、謝昇 旺、黃俊欽當中有誰也是負責內場料理的？）沒有人。」、 「（熊偉妏、張光儀、謝昇旺、黃俊欽等這四個人當中都沒 有人是負責內場料理的？）沒有人。」等語（見同日審判筆 錄第180頁）；證人許家綸於本院審理時具結所證：「（熊 偉妏、張光儀、謝昇旺、黃俊欽等四人是不是都是『大鼎活 蝦』中和店的員工？）對。」、「（熊偉妏、張光儀、謝昇 旺、黃俊欽等四人有無負責做內場料理？）熊偉妏是櫃臺， 其他三個人即張光儀、謝昇旺、黃俊欽都算是副店（長）， 都是幹部。」、「（熊偉妏、張光儀、謝昇旺、黃俊欽等四 人有沒有做料理？有沒有在廚房負責？）他們主要是外面的 幹部。」、「（他們是外場的幹部，並沒有做料理這些事？ ）我印象中是沒有。」等語（見同日審判筆錄第185、186頁 ）。可見證人許家綸、陳聖達及簡聖鴻確實分別為告訴人中 和店、桃園店之內場人員，而其等在職時，店長則為被告徐 瀛淳；證人吳政璋、潘秀華、溫淑妃、張欣雲及熊偉妏、張 光儀、謝昇旺、黃俊欽等人均非告訴人公司桃園店或中和店 之內場人員，其等對於內場人員如何決定「1份」或「半份 」活蝦料理之份量，顯然並非熟知。又內場人員既亦屬告訴 人公司員工，公司當存有詳細之年籍住居所、電話等資料， 然於原審為釐清真相，於準備程序時法官詢以：「可否請內 場人員到庭作證？」，告訴代理人答以：「我曾向公司表達 這個意思，但是公司說有困難，找不到人」等語（見原審卷 二第24頁），是告訴人公司迴避較熟悉此部分業務之內場人
員出庭作證，實有令人質疑之處。
⒌證人陳聖達於本院審理時具結證稱：「（就你在內場的經驗 ，在挑份量，決定「全份」、「半份」這個程序的時候，你 覺得是用秤重的速度比較快，還是數隻數的速度會比較快？ ）當然是秤重會比較快。」等語（見同日審判筆錄第180 頁 ）；而證人許家綸於本院審理時亦具結證稱：「（你在決定 份量是一斤還是半斤時，是以秤重的方式比較快，還是用直 接數的方式會比較快？）因為數也不知道幾隻。」、「（所 以都是用秤重？）對，因為每隻蝦的大小不一樣，不可能那 麼精準說數幾隻就是那樣，有時還是要去秤重才知道。」、 「（你的意思就是因為是以秤重為主，所以你根本不會去數 到底有幾隻，就是看秤出來的重量？）因為其實，量，顧客 也多，我們剪蝦也來不及，就是一直剪、一直剪、一直剪， 需要的時候，我就馬上秤、馬上秤。」、「（就是，客人多 的時候你就一直剪、一直剪，然後趕快秤重？）對，秤重後 就趕快送出去。」、「（所以你不會去管有幾隻就對了？） 幾隻，其實我也不知道有幾隻。」等語（見同日審判筆錄第 184頁）。可見對於告訴人公司之內場人員來說，以秤重方 式來決定「1 份」或「半份」活蝦料理之份量顯然是較為快 速，且足以應付出餐速度之方式，倘若係以固定隻數來決定 活蝦料理之份量，將會產生緩不濟急之情形。
⒍雖證人謝昇旺於原審審理時具結證稱：內場同仁會告訴我， 店長跟內場同仁說時，我有在旁邊聽到，店長也有跟我直接 講過，半份給8隻等語（見原審卷100年6月20日審判筆錄） ；而證人黃俊欽則於原審法院審理時具結證述：開店時，店 長會對進內場的人講半斤給8隻，我偶而會進內場，是店長 徐瀛淳指示的，他沒有要求我，他是要求內場全職人員，我 剛好在旁邊，有聽到。從我調過去中和店後，我才知道徐瀛 淳是以『隻數』來賣每份的料理。至於我剛才所陳述，有聽 到徐瀛淳與內場全職人員說，並且我正好在場的時間點，我 現在記不清楚了，我看到的中和店半份都是8隻等語（見原 審卷100年6月20日審判筆錄）；另據證人吳政璋於原審審理 時具結證稱：是店長指示說一份蝦子給幾隻，不是用秤重的 ，店長就是這樣說，我就這樣陳述。店長有這樣跟我講，也 會跟內場人員這樣講，印象是1份給14隻，半份是7隻等語（ 見原審卷100年6月20日審判筆錄）。然證人謝昇旺、黃俊欽 、吳政璋均非內場人員等情，已據其等證述明確，核與證人 簡聖鴻、陳聖達、許家綸等人於本院審理時具結證述相符； 而被告徐瀛淳並未指示證人簡聖鴻、陳聖達、許家綸等內場 人員將大鼎活蝦餐廳規定半份「7兩」或1份「14兩」之活蝦
餐點，更改為半份或1 份之活蝦為「固定隻數」等情，復經 證人簡聖鴻、陳聖達、許家綸三人於本院審理時證述甚詳， 已如前述。且證人簡聖鴻、陳聖達、許家綸三人於本院作證 時，不但早已自告訴人公司離職，又係經本院隔離訊問，而 同案被告徐瀛淳亦未在庭（已多次送達未到，行蹤不明，公 示送達），故並無遭受告訴人公司或被告徐瀛淳雙方人情壓 力影響之可能，衡情，證人簡聖鴻、陳聖達、許家綸三人當 無甘冒遭刑事偽證罪追訴之風險，而為不實證述內容之必要 ，故證人簡聖鴻、陳聖達、許家綸三人於本院審理時所為之 證述內容，自較非內場人員之謝昇旺、黃俊欽、吳政璋所證 堪以採信。從而，證人謝昇旺、黃俊欽、吳政璋三人於原審 法院審理時所為有關同案被告徐瀛淳指示內場人員以固定隻 數計算活蝦料理份量之證述內容，明顯與事實不符，實係附 和告訴人之詞，不足採信。
㈢被告徐瀛淳擔任告訴人中和店經理期間，向被告林慶昇訂購 之所有蝦子，被告林慶昇是否均有將該等訂購之蝦子送交告 訴人之中和店？
⒈被告林慶昇原為告訴人之蝦商之一，負責供應告訴人公司之 分店即中和店、光復店及重慶店之活蝦，而依照告訴人於原 審所提出之97年6 月20日大鼎（公）字第970602號公告「泰 國蝦收蝦規格變更及作業規定」可知，告訴人對於蝦商之活 蝦到貨時間有極為嚴格之規定，到店時間晚於1-30分鐘者， 每分鐘扣款100元，晚於31分鐘以上者，每分鐘扣款200元， 而中和店之到貨時間為每日下16時30分至17時之間，光復店 則為每日下17時45分至18時15分之間（見原審卷一第156 頁 至第159 頁）。而被告林慶昇係每日由屏東縣境內向泰國蝦 養殖業者收購泰國蝦後，再以蝦車運送至上開分店交貨，不 但路程遙遠，且交通時間甚長。而蝦商送達下貨後，除由分 店人員秤重確認數量外，蝦商還須負責在分店內做蝦隻整理 及撿除死蝦等整理工作至少20-30 分鐘，且告訴人亦要求各 分店必須確實要求並於蝦商離開前再次確認是否已完成上述 工作，亦經上開公告之作業規定載述甚明。
⒉證人即曾於92年至93年間任職中和店店長之周至豪於本院審 理時具結證稱：「（當時中和店的營業額大概是多少？）最 高營業額是一個月九百多萬元。」「（如果是平均一個禮拜 的話？）一個禮拜，不一定，三十幾萬元、四十幾萬元，不 一定。」「（如果是假日呢？）假日比較高，大概五十幾萬 元。「（以當時中和店的營業額來看，蝦商有沒有辦法一次 把你們叫的活蝦數量都送來？）我們公司規定，營業前準備 ，他必須要先抵達到公司來，就是說我們量多的話他可能會
分兩次送過來。」「（就是營業前要先送到？）送到餐廳來 ，讓我們準備。」「（就是會送到店裡面來，若是量多的話 會分兩次？）量多會分兩次。」「（能否請你說明，在何種 情形下會分兩次送到店裡？）比如說，一次叫量大概幾百斤 的時候，他們車子載不下，一定要分兩次載過來。」「（你 的意思是數量？）數量多的時候，大概是像假日，週五、六 、日那時候量比較高。」「（如果是分兩次送，那這是你是 一次叫貨，他分兩次送，還是分兩次叫貨？）一次叫貨。」 「（在這種分兩次的情況底下，簽收單怎麼開？）就是第一 次來，下幾籃，看是幾斤，先記錄，然後第二次再來，看是 幾籃，再記錄起來，看是否有符合我叫的斤數，再扣掉籃子 的重量，還有要扣除篩揀後所扣除的斤兩，就是我實際叫的 量。」「（那是開一次單還是開兩次單？）開一次。」「（ 所以是在第二次送來的時候才開？）對，就是全部下完之後 再開。」「（有沒有分兩次送、開兩次單的情形？）我任內 是沒有。」「（蝦商送活蝦到中和店的時候，就你剛才所說 的，分兩次送的情況，整理蝦子，大概需要花多久的時間？ ）量多的話大概要一個多小時。」、「（就是到貨就要整理 一個多小時？）他下一次貨就要整理一次。」等語（見本院 卷二102年3月12日審判筆錄第6至8頁）。依其所述，倘若被 告林慶昇每次運送活蝦至中和店時，均一次將當天中和店所 需之活蝦全部下貨完畢，並完成蝦隻整理及撿除死蝦等整理 工作，則被告林慶昇再將其餘活蝦運送至光復店、重慶店時 ，勢必將會遲到而遭受告訴人之扣款處罰，故被告林慶昇所 稱權宜之計即視當時情況，如果時間緊迫，則就中和店部分 分二次下貨，先下一部分之活蝦讓中和店的營運不會受到影 響，待光復店、重慶店部分下貨完畢後，再將中和店尚未下 貨之部分運至中和店下貨等情，尚與實情相符。 ⒊證人于志強於原審審理時具結證稱：「93年間我在北部擔任 大鼎活蝦新生店開店的店長，三到五個月後晉升區經理，負 責新生、中和店的業務督導，又過了三到五個月，又加負責 重慶店的業務，我擔任區經理約一年半…」、「…我有看過 林慶昇送過第二次蝦子，但沒有看過他送第三次，因為我有 可能已經離開餐廳，到第二家店去了。」等語（見原審卷第 卷一100年8月3 日審判筆錄第306、308頁）；而證人即告訴 人公司中和店店長周志豪於本院審理時亦具結證稱：「（以 當時中和店的營業額來看，蝦商有沒有辦法一次把你們叫的 活蝦數量都送來？）我們公司規定，營業前準備，他必須要 先抵達到公司來，就是說我們量多的話他可能會分兩次送過 來。」「（如果是分兩次送，那這是你是一次叫貨，他分兩
次送，還是分兩次叫貨？）一次叫貨。」等語（見本院卷二 102年3月12日審判筆錄第7 頁），益徵被告林慶昇確有為避 免下貨時間違反告訴人規定遭扣款處罰，而有分次下貨之情 事。
⒋證人熊偉妏於警詢時證稱：「（你為何會接受公司郭特助要 求你在告證蝦子簽收單上簽立『有開單未進蝦』等字語？） 因為當時我還在公司上班，我怕不按照公司要求辦理，會工 作不保，在害怕跟質疑下在告證蝦子簽收單上簽立『有開單 未進蝦』等字語。」、「（你是否確實知道被告徐瀛淳及林 慶昇二人在未進蝦進入公司下，以蝦子簽收單詐欺公司活蝦 之犯行？）我不知道。」等語（見偵查卷第199頁反面、第 200頁），於原審審理時具結證稱：「（公司郭特助找你在 簽收單上註記『有開單未進蝦』之過程情形如何？）他有拿 我之前簽收過的單子，請我在上面簽名，並請我確認是否有 進過蝦子，可是因為時間太久了，我沒有印象了，而且我會 怕，郭特助說他只是要作調查，如果沒有印象，就寫『有開 單未進蝦』。（那天他給你寫的簽收單，你是否全部都寫『 有開單未進蝦』？）對。」等語（見原審卷一100年6月20日 審判筆錄）；且證人黃俊欽於警詢時亦證稱：「我不知道他 們有詐欺公司活蝦。」等語（見偵查卷第190頁）；證人謝 昇旺於警詢時證稱：「我當初在中和店上班時不知道他們有 詐欺公司活蝦，是事後，經由郭特助告知我才知道。」等語 （見偵查卷第192頁）；證人張光儀於警詢時證稱：我未經 公司告知前均不知被告二人有詐欺公司之犯罪行為，是公司 開會講才知道等語（見偵查卷第187頁反面）。可見證人熊 偉妏、黃俊欽、謝昇旺、張光儀對於被告林慶昇、徐瀛淳是 否有告訴人所主張詐欺公司活蝦之事實事先並知情，證人熊 偉妏尚且是礙於擔心失去工作才於蝦子簽收單上書寫「有開 單未進蝦」等文字，故證人黃俊欽、謝昇旺嗣後於偵、審中 所為之證述內容是否為附和告訴人之詞，即非無疑。 ⒌又被告林慶昇係供應活蝦之蝦商，其供稱：依照該行業界之 慣例，並無所謂出貨單，且活蝦交易亦多以口頭約定等語， 核與證人即供應桃園店蝦商之司機李重光於偵查中所證：「 我們這行從以前延續下來，大家都沒有記錄的。」等語（見 99年度偵字第20788 號偵查卷第11頁）相符，並據其於本院 審理時具結證稱：「（你們這個行業，借蝦或調蝦，你們會 做書面上的記錄或給單據嗎？）不會，同行的東西，每一行 每一行的，像我們都是，因為口頭借了，隔天就會還了，都 是這樣子的。」、「（所以都是口頭約定的？）對。」等語 （見本院卷二102年3月12日審判筆錄第12頁）明確。證人謝
昇旺於100年6月20日原審審理時具結證稱：「（店內營業中 若蝦子不夠，會如何處理？是否曾向蝦商追加蝦子？其程序 如何？驗收蝦子之人與簽追加單之人是否會一致？）答：營 業中很少會不夠蝦子，如果真的發生不夠，會打電話給店長 ，由店長去聯繫處理，或是他會告訴我們應該如何處理，例 如打電話給蝦商，看能否幫我們借一些蝦子給我們，曾經有 向蝦商借過蝦子，我們打電話給蝦商，如果能夠借到蝦子， 蝦商就會送過來，驗收後的斤數會回報給店長，驗收時，當 下不會開任何單據給蝦商。」、「（你們借蝦，蝦子進來後 ，驗收蝦子的人與簽收的人是否會一致？）答：都有可能。 」等語（見原審卷一100年6月20日審判筆錄）；證人黃俊欽 於100年6月20日原審審理時具結證稱：「（店內營業中，若 蝦子不夠，如何處理？曾否追加蝦子？其程序如何？驗收蝦 子之人與簽追加單之人是否會一致？）答：很少沒有蝦子， 很少會不夠。如果有發生，我們會請林慶昇幫我們調蝦子過 來，有記得好像有一次這種情形，蝦子會不夠，可能是店長 叫貨不夠，或是營業額大增，我們會另外開一張蝦子的進貨 單，蝦商直接把蝦子運過來，幾乎都是林慶昇運過來的，運 來後就過磅，數量就以磅秤所顯示的為準。」等語（見原審 卷一100年6月20日審判筆錄）。足認被告林慶昇確有出借或