最高法院刑事判決 九十年度台上字第五三三四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年一月十八日第二審
更審判決（八十九年度上更㈡字第四五○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八
十五年度偵字第六五六八、六五六九、六五七一、六六一八、六六五六、六六五七、
六七四三、六七四四、六八九八、六八九九、六九二五、六九七三、七○五一、七一
一○、七四六二、七五二七、七五四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係嘉義縣政府山地行政課課員，對於嘉義縣政府所發包聯絡嘉義縣阿里山鄉與高雄縣三民鄉○○○道路３７Ｋ＋３２０至３９Ｋ＋８２０工程、４９Ｋ＋５００至５１Ｋ＋５００工程、４７Ｋ至４９Ｋ＋５００工程，負有監工、督導之責，為依據法令從事公務之人員，竟基於對於監督之事務直接圖利自己之概括犯意，自民國八十四年六月間起，至八十五年六月間止，連續利用其為各該項工程監工之機會，藉機以欠缺零用錢，或宴客無錢，或回南投家中無錢為由，向陳金月、朱湘江、江明煌（王增卿與江明煌係股東，有關事項均由江明煌處理）等承包商，先後索取如原判決附表一至三所示之金額，共計直接圖利所得新台幣（下同）五十五萬元，並連續利用工程估驗、施工現場鑽心取樣、測量混凝土強度、或進行工程抽驗時，先後多次接受江明煌、蔡游水等承包商，所提供如原判決附表四、五所示鉅額消費之喝花酒招待，而圖得不正利益共五萬五千四百元等情。因而撤銷第一審關於上訴人圖利部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人以連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實欄認上訴人「對於嘉義縣政府所發包聯絡嘉義縣阿里山鄉與高雄縣三民鄉○○○道路３７Ｋ＋３２０至３９Ｋ＋８２０工程、４９Ｋ＋５００至５１Ｋ＋５００工程、４７Ｋ至４９Ｋ＋５００工程，負有監工、督導之責，……竟基於對於監督之事務直接圖利自己之概括犯意，自……八十四年六月間起，至八十五年六月間止，連續……向陳金月……等承包商，先後索取五十五萬元，並……先後多次接受江明煌……等承包商，所提供之喝花酒招待……。」等情。但其引為事實一部分之附表一卻記載「自……『民生道路３５Ｋ＋５００至３７Ｋ＋３２０之道路工程』及……工程施工期間，……連續向江明煌……『借用』現金，合計共『借得』十一萬五千元」等語；其附表三編號十亦謂上訴人於「八十五年七月六日」利用監工之機會向朱湘江索取現金五千元云云；其附表四則謂「自……『民生道路３５Ｋ＋５００至３７Ｋ＋３２０之道路工程』及……工程施工期間，先後……接受江明煌……之喝花酒招待。」云云，均與前開事實欄所認定之工程名稱、犯罪時間或指係「索取」金錢各節不符，致事實之記載前後不一，自屬違法。㈡事實審法院所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定上訴人如何於八十四年六月至八十五年六月間，利用其對民生道路３７Ｋ＋３２０至３９Ｋ＋８２０工程、４９Ｋ＋５００至５１Ｋ＋５００工程、４７Ｋ至４９Ｋ＋５００工程監工、督導之機會，分別向陳金月、江明煌、朱湘江等承包商，索取如原判決附表一
至三所示之金額等情，係以陳金月、蔡游水、江明煌、王增卿、朱湘江等人，在嘉義縣調查站調查、檢察官偵查中或一審審理時之供述為證（見原判決理由甲二（一））。但陳金月、蔡游水、江明煌、王增卿於嘉義縣調查站調查、檢察官偵查中或一審審理時均僅指述上訴人向其等借錢，而非指陳上訴人向其等索取金錢（見偵字第六六五七號卷第四頁正、反面、八頁反面至九頁反面、四十七頁；偵字第六八九八號卷第五十六頁反面；偵字第六八九九號卷第五十頁、一○五頁；一審卷第二宗卷第四十二頁反、四十三頁；一審卷第三宗第五十四頁、五十五頁反面）；另朱湘江於嘉義縣調查站應訊時已供承稱：「在八十五年二月間，本人並未承包施作嘉義縣政府辦理發包之相關公共工程，然甲○○仍於八十五年二月十七日親自前來本人住所……向本人索取十五萬元。」等語（見偵字第六六五六號卷第六十四頁），與原判決事實附表三編號六亦認上訴人係於民生道路４７Ｋ至４９Ｋ＋５００工程施工期間，利用監工之機會，以急需用款為由，向朱湘江索取現金十五萬元等情，亦不相適合，其判決亦有證據上理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另上訴人又被訴公務員直接圖利，原判決說明不另為無罪諭知部分，原判決認與前揭經科刑部分為裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 九 月 七 日