臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第579號
抗告人 王子萍
萬人輔
上列抗告人因與相對人國防部總政治作戰局間請求拆屋還地等事
件聲請法官迴避，對於中華民國102年4月10日臺灣士林地方法院
102年度聲字第32號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：伊前於民國（下同）101年4月19日向原 法院提出法官迴避聲請狀及更正言詞辯論筆錄聲請狀（下稱 第1次迴避聲請），惟承審法官黃欣怡竟違反民事訴訟法第3 7條第1項前段規定及最高法院73年臺上字第3385號判例、78 年臺上字第1943號判例意旨，在101年11月15日最高法院就 其迴避聲請做出最終裁定前，逕於101年9月27日裁定駁回伊 等針對書記官更正言詞辯論筆錄處分書之異議，依先入為主 之偏見作出不利於伊等之裁判，顯然違法。況依民事訴訟法 第216條第2項規定，書記官得獨立行使更正筆錄之職權，毋 須通知相對人或簽請上級長官核示，詎黃欣怡法官竟命書記 官函知相對人，又在書記官處分書稿上判行，侵犯書記官職 權之行使及伊等訴訟權。嗣伊等於102年3月14日為本件迴避 之聲請，黃欣怡法官竟未停止訴訟程序，於聲請狀上批示「 當事人以同一事由聲請，送分案」、於民事審理單批示通知 相對人之訴訟代理人陳報意見，復於102年3月19日赴現場勘 驗，顯違反民事訴訟法第37條之規定。再者，原法院就伊第 一、二次所為法官迴避之聲請均由該院第三庭之孫萍萍及陳 玉曆法官為裁定，顯係有心人士刻意安排云云，為此，提起 抗告，請求廢棄原裁定云云。
二、按當事人以法官有民事訴訟法第33條第1項第2款之情形，固 得聲請法官迴避，如已就該訴訟有所聲明或陳述後，即不得 依該款規定聲請法官迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在 後者，不在此限。惟應就此事實提出能即時調查之證據，以 釋明之，為民事訴訟法第33條第2項、第34條第2項所明定。 又民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有前條所定以外之 情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者， 應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造 有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不 公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或 不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得
謂其有偏頗之虞。當事人對於法官之執行職務曾加指摘，亦 不得遽認該法官已因此與有嫌怨（最高法院69年台抗字第45 7號、27年抗字第552號判例、90年度臺抗字第39號裁定意旨 參照）。
三、本件抗告人以原法院100年度重訴字第421號拆屋還地事件承 審法官黃欣怡執行職務有偏頗之虞，聲請迴避，固提出原法 院101年9月27日100年度重訴字第421號裁定、（101年7月2 日）審理單、102年3月14日法官迴避聲請狀、更正言詞辯論 筆錄聲請狀、（102年3月15日）審理單、相對人陳報狀、最 高法院101年度台抗字第906號裁定、原法院102年2月27日函 、民事報到單、勘驗筆錄、原法院102年度聲字第32號及101 年度聲字第82號裁定、原法院101年3月16日下午4時40分言 詞辯論筆錄、錄音光碟譯文、二者比對等件為憑，然查：（一）抗告人前於101年4月19日以：原法院100年度重訴字第421 號拆屋還地事件101年3月16日下午4時40分行言詞辯論筆 錄之記載與錄音光碟內容不符，有關系爭土地之法律關係 之陳述非伊等聲音，而係黃欣怡法官之聲音，可見其與相 對人間串通呼應預設立場將對伊等作出不利之判決為由， 聲請法官迴避，並同時聲請更正該期日之筆錄。而上開抗 告人第1次迴避聲請，案經原法院勘驗庭訊錄音後，以抗 告人並未提出任何能即時調查之證據釋明承審法官客觀上 足疑為不公平之審判之事實，且承審法官於上開期日訊問 兩造，經兩造充分陳述後，為配合書記官筆錄記載步調， 覆述整理兩造陳述予書記官，俾其正確記載辯論進行之要 領，核屬法官法庭活動訴訟指揮權之範疇，客觀上無從認 定承審法官對於訴訟結果有何利害關係或與當事人有親交 嫌怨等事實存在，無所謂執行職務有偏頗之虞可言，以10 1年度聲字第82號裁定駁回抗告人之聲請，抗告人不服， 循序提出抗告、再抗告，經本院以101年抗字第808號裁定 、最高法院以101年度台抗字第906號裁定駁回確定在案等 情，有原法院101年度聲字第82號、本院101年抗字第808 號、最高法院101年度台抗字第906號裁定、更正言詞辯論 筆錄聲請狀等件在卷可稽（原審卷第35-42頁），是抗告 人於101年4月19日聲請承審法官黃欣怡迴避並未釋明聲請 原因，違背民事訴訟法第34條第1、2項之規定，可堪認定 。據此，承審法官未停止本案訴訟程序之指揮，依民事訴 訟法第119條規定指揮書記官送達訴訟文書予對造當事人 表示意見、依地方法院及其分院處務規程第76條於書記官 處分書之發文文稿上簽章判行、依民事訴訟法第240條裁 定駁回抗告人對書記官更正言詞辯論筆錄處分書所為之異
議，揆諸民事訴訟法第37條第1項但書之規定並無不合。 是抗告人於本件再就承審法官於其第1次迴避聲請案後未 停止訴訟程序，仍指揮書記官送達訴訟文書予對造當事人 表示意見、於書記官處分書之文稿判行、裁定駁回抗告人 對書記官更正言詞辯論筆錄處分書所為之異議等職權之行 使予以指摘，謂承審法官係依先入為主之偏見，進而作出 不利於抗告人之裁判云云，核屬個人主觀臆測，要無可取 。
（二）次查，本件抗告人稱：黃欣怡法官於渠等第1次迴避聲請 案後未停止訴訟程序，仍指揮書記官送達訴訟文書予對造 當事人表示意見、於書記官處分書之文稿判行、裁定駁回 抗告人對書記官更正言詞辯論筆錄處分書所為之異議，其 後於伊等提起本件聲請後，於聲請狀上批示送分案，並通 知相對人就原訂勘驗期日是否續行表示意見，復於102年3 月19日赴現場勘驗云云，僅涉審判程序是否合法之問題， 另抗告人先後聲請法官迴避，案由原法院依法以合議審理 之，非原承審法官所得置啄，尚難執之即認黃欣怡法官執 行職務有偏頗之虞。此外，抗告人復未另行提出能即時調 查之證據以釋明黃欣怡法官對於本件訴訟標的有特別利害 關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨等客觀事實 ，足使人疑其為不公平審判，自不能單憑承審法官未停止 訴訟程序，遽指該法官執行職務有何偏頗或不公。是抗告 人聲請迴避，自難准許。抗告論旨，仍執陳詞，指摘原裁 定不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠
法 官 周玫芳
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 陳嘉文