臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第317號
上 訴 人 童吳香妹
訴訟代理人 童宜德
被上訴人 太平洋房屋仲介股份有限公司
法定代理人 章民強
訴訟代理人 蔡奕廷
上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國102
年1月24日臺灣臺北地方法院101年度訴字第2551號第一審判決提
起上訴，本院於102年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國101年2月25日與上訴人之代理 人黃慧文簽訂一般委託契約書（下稱系爭委託契約），約定 由上訴人委託伊銷售其所有之門牌號碼新北市○○區○○街 000號之房屋及坐落基地（下稱系爭房地），委託銷售價格 為新臺幣（下同）1,980萬元，委託期限自101年2月25日起 至101年5月31日止。嗣兩造於101年4月1日簽訂契約內容變 更合意書（下稱變更合意書），約定變更委託銷售底價為1, 450萬元。伊於委託期間媒介訴外人林語珍於同年4月2日簽 訂不動產購買意願書，願以1,450萬元買受系爭房地，並給 付定金，伊遂以簡訊通知黃慧文已有買方出價達上訴人之底 價，並以電話聯繫黃慧文，黃慧文表示願意簽約，伊之業務 人員楊秀煖認買賣已確定成交而通知買方林語珍準備簽約事 宜，詎上訴人竟拒絕出面與林語珍簽訂不動產買賣契約。依 系爭委託契約第5條第2項之約定，上訴人應給付伊委託銷售 價格4%之服務報酬即58萬元，爰依系爭委託契約之約定提起 本件訴訟，求為命上訴人給付58萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起加計法定遲延利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣 告假執行。
二、上訴人則以：系爭委託契約為一般委託契約，並非專任委託 契約，伊於委託期間內仍有權自行出售或委託其他仲介銷售 ，伊委託銷售之價格為要約之引誘，買方出價僅為要約，尚 須經伊承諾後，買賣契約始為成立，並非一經買方出價達委 託銷售價格，伊即有同意簽約之義務。伊既未承諾出售系爭 房地予林語珍，亦未簽認被上訴人收取之定金，即未與林語 珍成立買賣契約。又系爭委託契約屬定型化契約，該契約第 5條第2項記載：「賣方（即伊）於委託期限內拒絕以本委託
條件與太平洋所仲介之買方訂立不動產買賣契約，或於委託 期間屆滿後2個月內，與太平洋曾介紹之客戶、其配偶及二 親等內親屬成交者，亦應給付前款約定之服務報酬（須一次 付清）」等內容，與被上訴人專任委託契約書第5條第3項( 四)相同，上開約定限制伊是否與被上訴人仲介之買方簽訂 買賣契約之選擇，且未區分伊已否同意出售系爭房地，一概 約定拒絕與買方簽訂系爭買賣契約即應給付被上訴人成交價 4%之服務報酬，與一般委託契約之意旨相悖，顯已違反誠信 原則、平等互惠原則，對伊加重義務而顯失公平，依消費者 保護法第12條、民法第247條之1之規定，系爭委託契約第5 條第2項約定應屬無效。且被上訴人得請求服務報酬之約定 為停止條件，依契約內容變更合意書備註欄所載「本件銷售 底價不對外公開」，惟被上訴人竟於合意變更底價後之翌日 ，即與林語珍簽訂不動產購買意願書，衡情係以洩漏底價或 隱瞞出價之不正當之行為促成林語珍以1,450萬元應買或伊 降低底價至1,450萬元，使被上訴人得請求服務報酬之條件 成立，依民法第99條第1項、第101條第2項規定，應視為條 件不成就，被上訴人無權請求伊給付服務報酬。縱認被上訴 人得請求，該服務報酬應屬違約金性質，按委託價格4%計算 顯屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付14萬5,000元，及自101年5月12日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之 請求。並就被上訴人勝訴部分准予假執行，及酌定擔保金額 為免予假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴 ，並聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人敗訴而未經上訴部分，業已確定）
四、經查：被上訴人與上訴人之代理人黃慧文於101年2月25日簽 訂系爭委託契約，約定由上訴人委託被上訴人仲介銷售系爭 房地，委託銷售價格為1,980萬元，期限自101年2月25日起 至101年5月31日止；被上訴人與黃慧文嗣於101年4月1日簽 訂變更合意書，約定上訴人委託銷售之價格變更為1,450萬 元；被上訴人於同日洽得林語珍出價達1,450萬元，被上訴 人之業務員楊秀煖於當日晚間10時24分以簡訊通知黃慧文， 並於晚間10時30分以電話通知黃慧文，另於翌日即101年4月 2日與林語珍簽立不動產購買意願書，林語珍同意以1,450萬 元購買系爭房地，並給付定金29萬元予被上訴人收受等事實
，為兩造所不爭執（見原審卷第46頁背面、第94頁背面）， 並有系爭委託契約、變更合意書、不動產購買意願書等件附 卷可稽（見原審卷第6-9頁），此部分事實自堪信為真實。 是兩造間之主要爭點為：
㈠系爭委託契約第5條第2項之記載，是否屬定型化契約，對 上訴人顯失公平，違反消費者保護法第12條、民法第247 條之1之規定而無效？
㈡被上訴人依系爭委託契約媒介林語珍以1,450萬元買受系 爭房地之意思表示，是否業經上訴人承諾，而使買賣契約 成立？
㈢被上訴人依系爭委託銷售契約第5條第2項之約定，請求上 訴人給付58萬元？有無理由？
茲分述如下。
五、按定型化契約並非無效之契約，而係在契約有顯失公平之情 形時，法律定有種種調整契約當事人間關係之機制，以彌補 締約地位弱勢之一方，冀達衡平之目的，或於該當法律規定 之要件時，該部分約定無效，故定型化契約條款並非均對消 費者明顯不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查，非 謂定型化契約即當然不利於消費者或屬違反誠信之契約。經 查，系爭委託銷售契約第5條第2項之約定，乃規範委託人即 上訴人有違約不與買方簽立買賣契約書面時之罰則，衡諸被 上訴人為不動產仲介業者，為媒介買賣雙方締約機會，進而 促成買賣契約之成立，自須投入相當之成本，支出市場調查 、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等費用，此對 照系爭委託銷售契約第7條第3項之約定即明。被上訴人既已 投入相當之成本，促成買賣雙方達於買賣契約之意思表示合 致時，如上訴人有系爭委託銷售契約第5條第2項所約定之違 約情事，將使被上訴人蒙受損害，是兩造約定於該違約情事 發生時，上訴人仍應給付被上訴人「服務報酬」，且該條約 定之違約情事發生與否，操之於上訴人，足見兩造就上訴人 構成違約行為時所約定之罰則，並無加重上訴人之責任而違 反平等互惠、誠信原則，是系爭委託契約第5條第2項之記載 ，並無顯失公平之情形，上訴人此部分抗辯，自無足採。六、次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必 要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必 要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之 ，民法第153條定有明文。又契約之要約人，因要約而受拘 束；但要約當時，預先聲明不受拘束或依其情形或事件之性 質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限，民法第15
4條第1項前段亦定有明文。又所謂要約，乃以締結契約為目 的，而喚起相對人承諾之一種意思表示；要約之引誘，則以 喚起他人向自己要約為作用之意思通知，必須經自己承諾後 ，契約始能成立。經查：
（一）目前國內房屋仲介業，依內政部編印之不動產委託銷售契 約書範本，就委託銷售契約書，分為兩種，即專任委託銷 售契約書與一般委託銷售契約書，前者之內容載有：「在 委託期間內，不得自行出售或另行委託其他第三者從事與 受託人同樣的仲介行為」之約定，則委託人於簽訂專任委 託銷售契約書期間，僅能由受託人仲介出售其不動產，不 得自行出售，亦不得委託第三人出售；至於後者則無此約 定，委託人於簽訂一般委託銷售契約書期間，除委由受託 人仲介出售外，委託人亦得自行出售，或委託第三人出售 其不動產（見本院卷第42、46頁背面）。本件系爭委託契 約並未記載：「在委託期間內，不得自行出售或另行委託 其他第三者從事與受託人同樣的仲介行為」之約定，係屬 一般委託銷售契約書，此為兩造所不爭執之事實。則上訴 人除委託被上訴人出售系爭房地外，亦得自行出售，或委 託第三人出售系爭房地，首堪認定。
（二）上訴人係由代理人黃慧文與被上訴人訂立系爭委託契約， 系爭委託契約第2條約定：「委託人願意出售之土地、建 築改良物，合計總價新臺幣壹仟玖佰捌拾萬元」（嗣變更 為1,450萬元）、第10條約定：「賣方同意售出時，應於3 日內依太平洋所指定之時間處所與買方另行簽訂『不動產 買賣契約書』，並約定由賣方及買方共同或協商指定地政 士辦理所有權移轉登記及相關手續」各等語（見原審卷第 6、8頁），足見上訴人委託被上訴人銷售系爭房地，已保 留「賣方同意與否」之權利，核其性質，係屬要約之引誘 ，尚非要約，則於買方出價買受系爭房地之要約意思表示 時，尚須得上訴人為願以該價格出售之承諾意思表示，雙 方意思表示合致，買賣契始為成立。查證人即被上訴人之 營業員楊秀煖於原法院到場證稱：「我們只有委託銷售的 價格，沒有底價…這份底價是保密的，但有些屋主不見得 願意寫底價，有寫底價的，我們可以跟屋主說已經達到他 的底價，看他願不願意賣」、「（黃慧文簽立契約內容變 更合意書時）我是有跟黃慧文說我們會朝這個數字努力， 如果達到這個底價會通知她」等語（見原審卷第58頁背面 、第59頁背面），足見黃慧文於簽立變更委託銷售價格時 ，其真意係以變更後之1,450萬元為出售系爭房地要約之 引誘，縱買方表示願以上該價格買受系爭房地之要約，仍
須得上訴人為同意出售之承諾，買賣契約始為成立。故被 上訴人主張其於洽得訴外人林語珍願以1,450萬元買受系 爭房地時，系爭房地之買賣契約即告成立云云，核屬無據 ，不足採取。
（三）系爭委託契約第5條第2款約定：「賣方於委託期限內拒絕 以本委託條件與太平洋所仲介之買方訂立不動產買賣契約 ，或於委託期間屆滿後2個月內，與太平洋曾介紹之客戶 、其配偶及二親等親屬成交者，亦應給付前款約定之服務 報酬（須一次付清）。在此違約情形，如買方使用意願書 ，另須賠償買方與其所支付出價金或定金等額之違約金， 如買方使用要約書，則須賠償買方依委託價3%計算之違約 金」（見原審卷第6頁）。依上開（二）所述，上訴人代 理人黃慧文簽立系爭委託契約、變更合意書時，係保留承 諾與否之同意權，屬要約之引誘，則系爭委託契約第5條 第2款有關服務報酬給付之約定，自應解為買方要約與上 訴人承諾之意思表示合致，已成立買賣契約之合意後，上 訴人卻拒不簽約時，或於委託期間屆滿後2個月內，與被 上訴人曾介紹之客戶、配偶及二親等親屬成交之情形時， 上訴人仍須負給付報酬予被上訴人之義務而言。（四）被上訴人主張伊覓得訴外人林語珍同意以1,450萬元買受 系爭房地，伊以行動電話及簡訊通知黃慧文，黃慧文業已 同意，系爭房地之買賣業已成交，惟拒絕簽約，有違系爭 委託契約第5條第2款約定等語，然為上訴人所否認，並辯 稱伊並未同意以1,450萬元出售系爭房地予林語珍，伊未 為承諾之意思表示，故無違約之情形等語。
１、查黃慧文陳稱：「當初原告的業務員告訴我，他們有電腦 出價，那天是4月1日，並沒有與我約就到我家樓下，要我 簽一份電腦出價，我想那天是假日，業務員很辛苦，所以 我就簽了」、「當初原告業務員是告訴我電腦出價，就算 簽了這份文件，我也不算是同意以1,450萬元出售，我覺 得應該要拿買賣意願書給我看，讓我同意以1,450萬元的 價格出售才可以」等語（見原審卷第47頁背面-第48頁） 。依兩造所訂立之系爭委託契約第2條約定：「委託人願 意出售之土地、建築改良物，合計總價新臺幣壹仟玖佰捌 拾萬元」，既係上訴人出售系爭房地要約之引誘，已如前 述，則黃慧文與楊秀煖嗣後所簽變更合意書，僅係將委託 價格變更，並未變更系爭委託契約之性質，則系爭委託契 約之性質仍屬要約之引誘。是黃慧文主張其簽立變更合意 書之意思，係買方出價達1,450萬元時，被上訴人應出示 買方不動產購買意願書予其看後，經其為承諾之意思表示
，買賣契約始為成立等語，尚非無據。
２、又證人楊秀煖於101年4月1日晚間6時12分發簡訊通知黃慧 文：「慧文妳記得帶身分證和印章」，黃慧文回覆「我人 已經在外面了，無法回去拿了，還是約明天好了，今天太 多事」等語；嗣楊秀煖又稱：「可以後補妳今天晚上過來 我們當面談判拉價才不會錯失機會」、「妳搭計程車來我 幫妳付錢沒關係」、「9點我約買方過來妳也過來」等語 ，黃慧文又稱「不是錢的問題，是我今天的行程太滿，… 買方縮手就算了，明天再談，我堅持，抱歉」等語，有手 機簡訊列印紙本在卷可查（見原審卷第85頁）。由上述簡 訊內容可知，楊秀煖通知黃慧文，買方出價已達變更合意 書之底價，及「我們當面談判拉價才不會錯失機會」，惟 黃慧文並未同意，並稱「買方縮手就算了，明天再談，我 堅持，抱歉」等語，顯見楊秀煖既稱林語珍之出價尚有「 拉價」空間，係希望黃慧文能於該日晚間前往約定地點「 當面談」；而黃慧文以自己太忙，抽不出時間為由予以推 辭，並稱「買方縮手就算了」，是黃慧文並未對林語珍之 要約，為承諾之意思表示，買賣雙方之意思表示尚未達成 一致，買賣契約自未成立。至楊秀煖於同日晚間10時24分 發簡訊通知黃慧文：「慧文經過我們買方經紀人的努力， 買方已經達到你們要的價格，恭喜妳成交，買方明天晚上 有事，白天都有空，因此妳白天請安排出時間或請先生， 或婆婆帶奶奶帶身分證正本，戶口名簿正本，建物及土地 權狀正本印鑑章及印鑑證明2份到我們公司來簽約」、「 請告知我適當時間，我們要跟買方通知確認」等語（見原 審卷第86頁），此為身為仲介之楊秀煖為使買賣成交，積 極催促黃慧文之行為，其所用「恭喜妳成交」等語，僅為 其個人之用語，且自楊秀煖所稱「拉價」、「當面談」及 黃慧文所稱「買方縮手就算了」等語觀之，當時林語珍雖 出價已達1,450萬元，然雙方買賣價格尚有議價可能，而 未確定，自不能據楊秀煖所稱「恭喜妳成交」等語，即認 定黃慧文就林語珍出價之1,450萬元已為承諾，進而推論 系爭房地之買賣契約已成立。
３、況楊秀煖於原審證稱：「當天（即101年4月1日）晚上有 買方達到底價，我打電話給黃慧文…並傳簡訊恭喜她成交 ，後來有打電話聯絡到她，跟她說已經到達底價，要約簽 約時間，黃慧文說隔天很忙，時間不一定，要我等她電話 ，看她何時回來。黃慧文說她婆婆那裡有另一組買方在議 價，但不知道價錢，我說我們這組買方已經到達底價，可 以出來簽約了，另外那邊沒有數字就不要理他們，黃慧文
說好，再與我約時間出來簽約…是黃慧文答應要出來簽約 ，所以我才認為成交…我在電話中告訴她已經到達底價， 請她出來簽約，黃慧文說好，但是要等她從南部回來。因 為我聯絡到黃慧文已是4月1日晚間11點多，再聯絡到買方 經紀人已經超過12點了，所以意願書的日期才會寫4月2日 …我有跟黃慧文說4月2日要簽約，黃慧文說她那天會回來 ，有告訴她要準備哪些東西，但黃慧文沒有說確切的簽約 時間，後來就以電話告訴我說她婆婆已經賣掉了」等語（ 見原審卷第59頁背面至第61頁），由上可知，楊秀煖約黃 慧文簽約之日期係4月2日，於此之前未曾提示買方之不動 產購買意願書予黃慧文看，亦未告知黃慧文買方之姓名， 而黃慧文業已告知楊秀煖，上訴人有另一組買方在議價； 且黃慧文在楊秀煖再三催促下，雖說「好」，但說要等她 從南部回來，並未說確切之時間。由上２、所述可知，楊 秀煖告知黃慧文「當面談」，及尚有「拉價」空間，買賣 價格在當時尚未確定即為1,450萬元，則縱然黃慧文同意 於4月2日與買方見面，核其真意應係楊秀煖所告知之與買 方「當面談」，且仍有「拉價」空間，而非即係同意以 1,450萬元成交，故黃慧文所說「好」，至多僅能認定其 係表示願於4月2日與買方當面談，尚難遽認黃慧文係同意 與不知姓名、未曾謀面、未曾看到買方不動產購買意願書 之前，即已同意與買方簽訂買賣契約書，而對買方之要約 為承諾之意思表示。至楊秀煖於簡訊中表示已告知買方準 備簽約之相關事宜，黃慧文未明確表示反對其要約云云， 然對要約未為反對之意思表示，不能推認即係默示承諾之 意思表示，故被上訴人主張黃慧文有向楊秀煖表示願意簽 約，即係對買方之要約為承諾，系爭房地之買賣契約已成 立云云，不足採信。
４、從而，黃慧文既未對楊秀煖所稱買方之要約，為承諾之意 思表示，雙方就買賣契約之意思表示尚未達成合致，而系 爭房地業經上訴人於4月2日出售予第三人，該第三人非被 上訴人曾介紹之客戶、其配偶及二親等親屬，為被上訴人 所不爭執，則上訴人並無違反系爭委託契約第5條第2款約 定之情事，被上訴人之請求即屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依系爭委託契約第5條第2款之約定，請 求上訴人給付被上訴人14萬5,000元，及自起訴狀繕本送達 翌日起算之法定遲延利息，核屬無據，不應准許。原審判命 上訴人給付被上訴人14萬5,000元暨法定遲延利息，並准被 上訴人得假執行，上訴人得供擔保後免為假執行之宣告部分 ，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予
廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
書記官 陳思云
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