臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈠字第67號
上 訴 人 許秀葉
訴訟代理人 蕭珮郁律師
被上 訴 人 楊春敏
訴訟代理人 羅翠慧律師
羅筱茜律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年11
月9日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第367號第一審判決提起上
訴，經本院於民國102年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
臺灣臺北地方法院九十七年度執字第三三三二三號拍賣抵押物強制執行事件於民國九十九年一月六日所作成之分配表1次序1被上訴人之執行費債權新臺幣貳拾萬貳仟玖佰肆拾玖元、分配表1次序6被上訴人之債權原本新臺幣貳仟伍佰萬叁仟元、分配表2次序1被上訴人之執行費債權新臺幣壹萬零捌佰伍拾壹元，均應予剔除，不得列入分配。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：上訴人為向訴外人鄭蕭美鈴借款，於民國83年 3月1日將上訴人所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號 土地所有權全部及同段000地號土地所有權應有部分5分之4 （下稱系爭土地），設定新臺幣（下同）3,000萬元之第二 順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予鄭蕭美鈴，存續 期間自83年2月26日至同年5月25日。詎鄭蕭美鈴未交付借款 ，竟聲請拍賣抵押物裁定及聲請強制執行，於原審97年度執 字第33323號拍賣抵押物事件(下稱系爭執行事件）之執行期 間，將系爭抵押權擔保之債權讓與被上訴人，系爭土地業經 拍定，執行法院於99年1月6日作成分配表，被上訴人獲配分 配表1次序1執行費20萬2,949元、次序6第二順位抵押債權2, 500萬3,000元，分配表2次序1執行費1萬0,851元。因上訴人 與鄭蕭美鈴間並無任何債務關係存在，爰依強制執行法第41 條第1項規定，提起分配表異議之訴，求為命將被上訴人於 系爭執行事件上開獲配之債權剔除，不得列入分配等語。（ 原審為上訴人敗訴之判決）並對原判決聲明不服，提起上訴 ，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件分配表1次序1 執行費20萬2,949元、次序6債權2,500萬3,000元、分配表2 次序1執行費1萬0,851元，應予剔除(上訴人關於上開㈡之聲 明過於繁瑣，本院整理其聲明意旨，不受其用語之拘束，併 予敘明)。
二、被上訴人則以：上訴人前向訴外人蕭柏煌借款2,500萬元， 而蕭柏煌積欠其妹鄭蕭美鈴2,500萬元，遂於83年2月間簽立 切結書，將其對上訴人之2,500萬元債權讓與鄭蕭美鈴，並 設定系爭抵押權予鄭蕭美鈴以供擔保，上訴人屆期無力清償 ，請求將清償期延至84年2月18日，另簽立發票日84年2月18 日、面額2,500萬元、受款人為蕭柏煌之支票（下稱系爭支 票），經蕭柏煌背書後交付鄭蕭美鈴，抵押權存續期間亦延 長至84年5月16日，嗣鄭蕭美鈴將系爭抵押權所擔保之債權 及抵押權讓與被上訴人，被上訴人自得於系爭執行事件中獲 配受償等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明： 上訴駁回。
三、查上訴人於83年3月1日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予 鄭蕭美鈴，存續期間自83年2月26日至同年5月25日，復變更 至84年5月16日，均經登記在案；上訴人曾簽發系爭支票交 付蕭柏煌，蕭柏煌則背書交付予鄭蕭美鈴；嗣鄭蕭美鈴以清 償期屆至未獲清償為由，聲請原審法院裁定准許拍賣抵押物 (96年度拍字第1350號)，並持以為執行名義，聲請以系爭執 行事件拍賣系爭土地，鄭蕭美鈴於執行期間之98年5月6日將 系爭抵押權所擔保之債權及抵押權讓與被上訴人，被上訴人 於同年6月23日向執行法院提出，執行法院乃變更債權人為 被上訴人，並於99年1月6日作成分配表，被上訴人獲配分配 表1次序1執行費20萬2,949元、次序6債權2500萬3,000元、 分配表2次序1執行費1萬0,851元等事實，有系爭執行事件之 分配表、系爭土地登記謄本、系爭抵押權設定契約書、系爭 支票在卷可稽(原審卷第8、64-66、131-133頁)，並經本院 調閱原審法院96年度拍字第1350號歷審全卷、系爭執行事件 全卷核閱無訛，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。四、上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，為其向鄭蕭美鈴之借 款債權，惟鄭蕭美鈴並未將借款交付予上訴人，系爭抵押權 所擔保之債權不存在等情，為被上訴人所否認，並以前開情 詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。次按分配表異議之訴屬形成之訴 ，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參 與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極 確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張債權存在，依舉證 責任分配法則，應由被告負舉證之責。又按消費借貸，於當 事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方之行為，始足當之，是主張消費借貸關係成
立者，自應就借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實 ，均負舉證之責。
㈡本件鄭蕭美鈴係以原審法院96年度拍字第1350號拍賣抵押物 裁定為執行名義聲請強制執行，上訴人提起分配表異議之訴 ，主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人否認之， 是本件首須確認者，為系爭抵押權所擔保之債權為何？經本 院予以闡明，上訴人主張係擔保其與鄭蕭美鈴間之消費借貸 債權，被上訴人則稱係擔保上訴人與蕭柏煌間之消費借貸權 ，因蕭柏煌曾向鄭蕭美鈴借款，蕭柏煌遂將其對上訴人之上 開債權轉讓鄭蕭美鈴，再經鄭蕭美鈴讓與被上訴人(本院卷 第66頁背面、第113頁背面)。從而，按諸前開㈠之說明，被 上訴人應就其所辯稱其受讓蕭柏煌之借款債權存在之事實， 亦即上訴人與蕭柏煌間有借貸意思互相表示合致及該款項已 交付之事實，負舉證責任。
㈢被上訴人辯稱上訴人與蕭柏煌間有2,500萬元之消費借貸關 係存在，而蕭柏煌曾向鄭蕭美鈴借款，蕭柏煌遂將其對上訴 人上開債權讓與鄭蕭美鈴云云，固以系爭抵押權之設立登記 及擔保期間之展延，經上訴人同意為據，並提出蕭柏煌於83 年2月間所立之切結書、上訴人於84年2月18日所簽發之系爭 支票，及援引證人蕭柏煌及鄭蕭美鈴之證詞為證。惟查： ⒈被上訴人主張上訴人同意辦理系爭抵押權之設立登記及擔保 期間之變更登記乙節，雖為上訴人所不爭執，惟抵押權設立 登記之原因多端，即如上訴人所稱係為向鄭蕭美鈴借款之擔 保所設立，並非無可能，是系爭抵押權之設立登記及其後擔 保期間之變更登記，並不足以證明上訴人係以系爭抵押權擔 保蕭柏煌所讓與鄭蕭美鈴之借款債權之擔保，亦不足以證明 上訴人與蕭柏煌間有2,500萬元之消費借貸關係存在。再觀 諸被上訴人所提出之切結書(原審卷第130頁)，蕭柏煌固切 結將其對於上訴人之2,500萬元債權轉讓與鄭蕭美鈴，然蕭 柏煌對於上訴人果否有2,500萬元之借款債權？尚難以蕭柏 煌書立之切結書所得證明。又被上訴人雖提出上訴人所簽發 ，以蕭柏煌為受款人，經蕭柏煌背書交付鄭蕭美鈴之系爭支 票(原審卷第133頁)，然支票為文義證券及無因證券，支票 上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立 ，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是亦難 以鄭蕭美鈴持有系爭支票，即得證明上訴人與蕭柏煌間有2, 500萬元消費借貸關係存在，況蕭柏煌曾證稱其與上訴人間 另有投資關係存在，金額亦為2,500萬元等語(原審卷第203 頁正面、本院第78頁正面)，則上訴人主張其簽發系爭支票 交付予蕭柏煌，係供作其等間合作契約投資之擔保等情，亦
非無可能，益徵系爭支票不能證明上訴人與蕭柏煌間有2,50 0萬元之消費借貸關係存在。至於鄭蕭美鈴雖持有系爭支票 ，上訴人稱被上訴人並未主張系爭支票債權為系爭抵押權擔 保之債權，如其主張，上訴人亦為消滅時效抗辯等語。經本 院詢諸被上訴人，被上訴人稱其所主張系爭抵押權擔保之債 權為借款債權等語(本院卷第66頁背面)。顯見被上訴人並未 主張系爭抵押權擔保之債權，包括系爭支票債權，自不能以 鄭蕭美鈴持有系爭支票，而以該支票債列入執行分配，併予 敘明。
⒉證人蕭柏煌於原審雖證稱：票是借款，也就是借2,500萬元 給上訴人，當時有一個憲兵上校余冠生還我1,000萬元現金 ，上訴人跟我說她要用錢，就跟我拿去用了，其他借款是陸 陸續續拿的，最後總數是2,500萬元，沒有包括利息，後來 錢沒有還，因為我妹妹鄭蕭美鈴的票在我這裡，我就轉給我 妹妹，這張票(即系爭支票)當時是開遠期的票，上訴人抵押 權本來是要設定給我的，但是這錢是鄭蕭美鈴的所以就抵押 給鄭蕭美鈴；合作契約書(原證三，原審卷第143-144頁)所 載的2,500萬元與借款2,500萬元是兩回事，不是同一筆，借 款在前，後來借款金額達到3,200萬元，上訴人叫我投資合 作蓋大樓，所以就把3,200萬元部分充作投資款；都是上訴 人拿支票來，我給她現金，票已經還給她，因為後來當作投 資款，余冠生的1,000萬元也轉成投資款；協議書(原證四， 原審卷第145頁)這筆錢與我轉讓給我妹妹的錢是不同筆，上 訴人共曾經欠我到5,700萬元；轉讓與鄭蕭美鈴的借款，是 上訴人用支票來借款，我開支票給上訴人兌現，上訴人借款 支票我現在這邊已經沒有了等語(原審卷第202頁背面至第20 3頁背面)。蕭柏煌再於本院證稱：於原審所證欠款5,700萬 元應該是5,900萬餘元，因為有200萬餘元利息沒有算，上訴 人開給我來借款的支票，已經找到了(即本院卷第83頁之二 紙支票)；上訴人當時5,000萬餘元還不出來，找我商量投資 2,500萬元；5,900萬餘元一部分是我妹妹鄭蕭美鈴的，她的 部分是2,500萬元；投資蓋大樓的2,500萬元是我自己借款的 部分，不是鄭蕭美鈴的部分；鄭蕭美鈴的2,500萬元是經過 我借款給上訴人，鄭蕭美鈴是以匯款，我記得二次，一次匯 2,000萬元，一次匯500萬元，匯到合庫民權分行我小兒子蕭 家昌的帳戶，上訴人欠錢的時候就拿支票來貼錢，就陸續給 她，因為金額蠻大的，所以我都是開即期支票給上訴人；借 到80年7月31日彙整起來就如同那二支票的金額；我跟上訴 人說錢是我妹妹鄭蕭美鈴的，上訴人直接跟我接洽，沒有跟 鄭蕭美鈴接洽；利息是年息18%，借的時候沒有扣利息，在
80年7月31日換支票時候連利息都加進去；上訴人都是拿支 票來借錢，是在80年7月31日這兩張支票(即本院卷第83頁之 二紙支票)前的事，我開現金票給上訴人兌現，不是把錢匯 到上訴人之帳戶，沒有交付現金，包括我借給上訴人的5,00 0萬餘元都是相同的情形；支票換的是4,000萬餘元，另外1, 000萬元是余冠生部分；系爭支票是辦理設定抵押權的借款 憑證，原審所證述(原審卷第202頁) 因為我妹妹鄭蕭美鈴的 票在我這裡，所以我就轉給我妹妹，應該是錯誤陳述，那張 票(即系爭支票) 是借款憑證等語(本院卷第77頁背面至第80 頁背面) 。蕭柏煌繼於本院改稱：跟鄭蕭美鈴借款，大概民 國70多年快到80年，她手頭比較寬裕把錢匯到我這邊，就是 我跟她借的部分；二筆大筆借款匯到我兒子的帳戶大約在81 、82年，我與鄭蕭美鈴沒有彙算過，除了設定系爭抵押權， 我還有一點我有還給她，差不多1,000萬餘元，這部分我已 經還了1,200萬元，每次400萬元分三次還給她；系爭抵押權 辦好後沒多久有還給她；我向鄭蕭美鈴借款有開支票給她， 是我兒子戶頭的支票，我有背書，開多久的票我忘掉了，一 部分有還給我；向鄭蕭美鈴借款有利息，比當時銀行利息高 一點，一個月0.09，也就是100元9元利息，但兄妹之間沒有 算很清楚，利息都沒有付，有開支票給她；2,000萬元是匯 到合作金庫民權支庫，從哪個帳戶匯進來我不清楚，500萬 元部分我忘記了，是81年到83年間匯的，距離設定系爭抵押 權前一個月之中；81、82年也有匯款，但這二筆也許是在83 年2月設定前幾天匯過來的，確實是在83年2月設定前幾天匯 的等語(本院卷第119頁正面至120頁背面)。另鄭蕭美鈴於本 院則證稱：設定系爭抵押權是當時我二哥蕭柏煌向我借錢， 把他對上訴人的債權轉給我，我哥哥向我借錢很久，大約在 83年左右，設定抵押權在83年3月，借錢給我哥哥是在設定 抵押權之前或之後我記不起來，是在設定抵押權的前後，我 前後陸續給蕭柏煌，蕭柏煌債權轉讓給我2,500萬元，總共 借多少錢，因為是自己哥哥，我沒有去記到底多少錢，比較 大的金額用匯款的有二次，從哪個帳戶匯到哪個帳戶，那麼 久我忘記了，是公司裡面的出納幫我匯的，大筆借款大約在 83年左右；蕭柏煌把2,500萬元讓給我，因為設定三個月後 還不出來，所以有提出上訴人2,500萬元的票作為憑證，第 一次設定時沒有給我支票，第二次(按係指變更擔保期間登 記) 才拿支票給我；借給蕭柏煌因為自己哥哥沒有算什麼利 息，就隨他寄，當時會計在算，沒有強硬規定多少利息，有 寄過利息，但多少忘記了，就加在他要給我的票據裡面，蕭 柏煌是開遠期票據給我，並沒有匯款給我，利息是與本金加
在一起，但這一筆沒有還我，其他小額的有還我；我確定2, 500萬元借款是83年間借給蕭柏煌，二筆大筆加起來是2,500 萬元，每一筆多少錢我記不起來；我知道蕭柏煌把借來的錢 借給上訴人，前後多少錢我不曉得，但不止2,500萬元；與 蕭柏煌間沒有寫借據，就是他把遠期應付票據給我，發票人 不是上訴人也不是蕭柏煌，是蕭柏煌背書，是他的人，遠期 大約是三到八個月不等，到期沒辦法還就一直延，所以剛講 到利息我不知怎麼回答，因為加進去一點點也等於沒有等語 (本院卷第116頁背面至第118頁背面)。 ⒊由上開蕭柏煌於原審及本院前後之證詞，可知其對於何時出 借款項予上訴人？交付現金或支票供上訴人兌領？出借款項 之總數為何？系爭支票為借款所交付或設定系爭押權之借款 憑證？前後所述不一。再關於蕭柏煌何時向鄭蕭美鈴借款？ 鄭蕭美鈴何時交付款項？如何交付款項？有無收取利息？利 率為何？系爭支票之交付經過等節，二人證述亦不相同，蕭 柏煌甚而證稱出借上訴人款項所收之利息為年息9%，而向鄭 蕭美玲借款之利息則為月息9%即年息108%，顯不符常理。況 本件蕭柏煌為被上訴人主張與上訴人存有消費借貸關係之人 ，鄭蕭美鈴則為與蕭柏煌發生借貸關係而受讓蕭柏煌對於上 訴人借款債權之人，其等本身即為各該消費借貸契約之當事 人，對於如何交付借款乙節，並未能明確敘述，被上訴人亦 未能提出其他證據證明蕭柏煌確有交付借款予上訴人，實難 僅憑其二人之證詞，遽認上訴人有積欠蕭柏煌2,500萬元之 消費借貸債權存在。至於證人蕭柏煌於本院提出上訴人於80 年7月31日所簽發、票面金額分別為3,574萬3,652元、2,371 萬6,176元、付款人為彰化商業銀行光復分行之支票二紙(本 院卷第83頁)，然該二紙支票亦不足以證明其原因關係即為 消費借貸關係，上訴人稱該二紙支票係為擔保其與蕭柏煌投 資債務，亦非無可能，此部分詳如後開⒋述。
⒋上訴人主張與蕭柏煌間有投資關係，業據其提出二人於80年 12月5日簽訂之合作契約書、96年3月30日協議書及支票、97 年8月18日協議書(原審卷第143-146、166-167頁)，被上訴 人雖否認上開協議書之真正云云。然查，上開協議書簽訂名 義人雖為紀速增，實為蕭柏煌以紀速增名義所簽訂，業據蕭 柏楻證述在卷(原審卷第203頁正面、本院卷第79頁背面至80 頁正面)。觀諸上開80年12月5日之合作契約書所載，蕭柏煌 之投資金額為2,500萬元，蕭柏煌雖於原審就此證稱協議書 所載2,500萬元與其所述2,500萬元借款為二事云云(原審卷 第203頁正面)。惟觀諸上開96年3月30日協議書約定：「茲 因立協議書人紀速增(以下簡稱甲方)、許秀葉(以下簡稱乙
方，即上訴人)雙方於民國80年12月5日簽定合作契約書，共 同開發臺北市○○區○○段○○段000○○地號土地，興建 大樓出售。因認知上之差距，未能繼續合作，衍生債權債務 之情事，今雙方同意和解並立協議如左，願共同遵守。一、 乙方願支付新臺幣壹仟柒佰萬元整予甲方，解決之前因雙方 往來之債務。其付款方式為：A、簽定本協議書時，乙方支 付現金新臺幣壹佰萬元整予甲方。B、餘額之一半新臺幣八 佰萬元整於甲方撤銷000、000等地號(即系爭土地)登記權利 人為鄭蕭美鈴金額新臺幣三仟萬元整之抵押權設定後，乙方 開立二個月後到期之支票。尾款新臺幣八但萬元整乙方需開 具六個月到期之支票予甲方收執。……」(原審卷第145頁) ，可知蕭柏煌於當時得自行決定上訴人給付1,700萬元即塗 銷系爭抵押權，無任何保留，亦未言及借款之情事，足徵蕭 柏煌所證投資協議2,500萬元與其所述2,500萬元借款係二事 云云，尚非可採。被上訴人雖辯稱上開96年3月30日協議書 ，係上訴人為排除其與十方建設公司所簽合作契約第7條第1 款所約定之他項權利義務，與蕭柏煌通謀虛偽所作成云云， 並以上訴人所提出上訴人與十方建設公司所簽之合作興建大 樓契約書為證(原審卷第11-16頁) 。然為上訴人所否認，上 訴人於簽訂協議書時曾交付100萬元之支票予蕭柏煌兌領， 有該支票在卷可憑(原審卷第146頁)，並經蕭柏煌證述在卷( 原審卷第203頁正面)，蕭柏煌亦未證述其與上訴人通謀虛偽 意思表示簽訂96年3月30日協議書，被上訴人復未舉證證明 其所稱通謀虛偽之事實，其上開所辯，自非可採。又觀諸上 開97年8月18日協議書約定：「……乙方(即上訴人) 名下土 地坐落臺北市○○○○段0000000○○○地號(即系爭土地) ，乙方係應甲方(即紀速增，實即蕭柏煌)之要求設定抵押權 新臺幣叁仟萬之甲方代理人之妹鄭蕭美鈴，甲乙雙方間之債 權債務情事與『鄭蕭美鈴』無涉(亦即乙方與鄭蕭美鈴間並 無債權債務關係) ，甲乙雙方均已認知，若『鄭蕭美鈴』不 願配合撤銷查封登記或堅持拍賣乙方土地(台北市○○段○ ○段0000000地號)，甲方同意配合乙方對『鄭蕭美鈴』提出 債務不存在之訴。……」(原審卷第166頁)，益見系爭抵押 權之設定實係應蕭柏煌之要求，上訴人與鄭蕭美鈴間並無債 權債務關係，蕭柏煌就此雖證稱上開協議書係受上訴人之詐 騙云云，被上訴人據此為相同之主張，然並未舉證以實其說 ，自非可採。復觀諸系爭支票之金額與蕭柏煌當初之投資金 額為2,500萬元相同，再參以上開合契約書及協議之約定內 容等情，被上訴人辯稱系爭支票為借款之清償或憑證云云， 亦無足採，反係上訴人主張系爭支票係供蕭柏煌投資之擔保
等語，較為可採
⒌上訴人主張系爭抵押權之目的，係欲向鄭蕭美鈴借款，但鄭 蕭美玲並未交付借款等語，業據其提出其於85年6月24日所 發台北光武郵局第1199號存證信函、鄭蕭美鈴於85年7月1日 所發埔心郵局第78號存證信函、上訴人於85年7月4日所發台 北光武郵局第1310號存證信函為據(原審卷第147-149頁)。 被上訴人雖否認上開存證信函之真正，然經本院詢諸鄭蕭美 玲上訴人是否曾要求其塗銷系爭抵押權？鄭蕭美鈴證稱：「 上訴人有存證信函寄到我那邊，但我沒有理她，不曉得幾次 ，我的會計有代我回過一個存證信函。」經本院提示上開前 二封存證信函後，其證稱：「很模糊了，但是我記得我的會 計有替我回過一個存證信函。」「十幾年了，我不是很清楚 ，都是會計替我辦的。」(本院卷第117頁正面及背面)，可 知上訴人確曾寄發存證信函予鄭蕭美鈴，鄭蕭美鈴亦曾收受 過上訴人所發之存證信函，依鄭蕭美鈴之證述，其會計亦曾 為其回復過一存證信函，則上訴人曾發上開二存證信函及鄭 蕭美玲曾回復過上開存證信函之蓋然性甚高。縱上開存證信 函之真正有所疑義，但依鄭蕭美鈴上開所證內容，可見上訴 人於系爭抵押權設定後，曾與鄭蕭美鈴有所爭執，本件被上 訴人既然主張其受讓鄭蕭美鈴之抵押債權，自應就鄭蕭美鈴 關於系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證之責，其既不能證 明系爭抵押權所擔保之債權存在，則不論上訴人所為之主張 及所舉之存證信函是否可採，仍難為被上訴人有利之判斷。 同理，關於被上訴人所辯證人蔡俊魁之證詞為不可採部分， 縱蔡俊魁之證詞為不可採，亦不足即認被上訴人之主張為真 實。
⒍被上訴人雖辯稱上訴人對於拍賣抵押物裁定，提起抗告、再 抗告無理由而遭駁回確定，可證明鄭蕭美鈴對上訴人確實具 有債權債務關係存在，而上訴人確實積欠債務屆期未清償， 法院准予拍賣抵押物云云，並提出原審法院97年度抗字第18 1號裁定二件為證(原審卷第134-138頁)。惟拍賣抵押物之裁 定，為非訟事件之裁定，僅就抵押權及其債權形式上之要件 是否具備予以審查，並無確定實體上法律關係存否之效力， 上開裁定亦以此為由駁回上訴人之抗告及再抗告，是上訴人 非不得提起本件訴訟為爭執，被上訴人上開所辯，自非可採 。被上訴人又辯稱系爭土地自85年起經歷多次拍賣程序，鄭 蕭美玲均以系爭抵押權參與分配，上訴人罔顧已確定之執行 名義，提起異議之訴，顯係藉故阻撓強制執行程序云云。然 系爭土地於系爭執行事件前之執行事件，均未拍定，上訴人 是否提起訴訟予以爭執，由其自行考量，並非得以鄭蕭美鈴
於前執行事件均曾參與分配，而謂其權利存在，是被上訴人 上開所辯，亦非足採。
⒎被上訴人復辯稱上訴人於系爭執行事件已承認對於鄭蕭美鈴 負有債務，而依蕭柏煌與上訴人所簽立之二份協議書，可知 其債務金額至少為1,700萬元云云，並提出上訴人於97年11 月10日在系爭執行事件所提出之民事陳報狀為證(本院卷第 153-159頁)。惟觀諸該陳報狀所載全部內容，上訴人提出該 書狀之目的係在聲請執行法院暫停執行，且其於該書狀第2 至4頁即載明與蕭柏煌合作投資之經過及資金之籌措，並依 蕭柏煌之建議，將系爭土地抵押予鄭蕭美鈴借款2,500萬元 投資於合作之工地，但設定抵押後，至未接獲借款，而發函 請鄭蕭美鈴塗銷系爭抵押權，並陳明與其後與蕭柏煌協議解 決投資糾紛之經過(本院卷第154-155頁)，該等內容與其於 本件訴訟程序中所述相同，雖上訴人於該書狀最後一頁載稱 「……更希望債權人(即鄭蕭美鈴)與他的大哥蕭柏煌先生溝 通一下，畢竟事因蕭先生而起，更請債權人給我一點時籌錢 還她，十方建設參與分配，我相信只要債權人停執行，十方 建設也會同意暫停，此案複雜，拍賣不易，若法官要深入了 解，需要本人說明請再通知。」(本院卷第159頁)，觀諸其 語意，其所謂籌錢還鄭蕭美鈴，顯在藉以解決與蕭柏煌間之 投資糾紛，達其停止執行之目的甚明，且其主觀上所認知之 真正債權人為蕭柏煌，並非抵押權人鄭蕭美鈴。又依上訴人 與蕭柏煌於96年3月30日、97年8月18日所簽協議書，雖可知 蕭柏煌對上訴人有投資債權存在，但不論上訴人或被上訴人 ，均未主張該債權為系爭抵押權所擔保之債權，被上訴人亦 未主張蕭柏煌之投資債權有讓與鄭蕭美鈴，蕭柏煌更未證稱 有將該投資債權讓與鄭蕭美鈴，反證稱投資與借款係屬二事 ，均如前述，而本件被上訴人之執行名義為拍賣抵押物裁定 ，則被上訴人自非得主張蕭柏煌依上開二協議所得主張對於 上訴人之債權，於系爭執行事件獲配受償，是被上訴人上開 所辯，亦無足採。
㈣末按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前 ，如有債權不成立或消滅或防礙債權人請求之事由發生，債 務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴；債務人對於 有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以強制執行 法第14條規定之事由，提起分配表異議之訴；強制執行法第 14條第2項、第41條第2項分別定有明文。本件被上訴人既不 能證明其所主張系爭抵押權所擔保之債權即蕭柏煌對於上訴 人之借款債權存在，鄭蕭美鈴自無從蕭柏煌處受讓該債權， 被上訴人亦無從自鄭蕭美鈴處受讓該債權，依執行所得分配
受償。從而，上訴人依上開規定提起分配表異議之訴，主張 系爭執行事件於99年1月6日作成之分配表1次序1執行費20萬 2,949元、次序6債權2,500萬3,000元、分配表2次序1執行費 1萬0,851元，應予剔除，即屬有據。
五、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在 為可採，被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之借款債權為上訴 人積欠蕭柏煌之借款債權，蕭柏煌將該債權讓與鄭蕭美鈴等 情為無可取。從而，上訴人依強制執行法第41條規定，請求 將系爭執行事件於99年1月6日作成之分配表1次序1執行費20 萬2,949元、次序6債權2,500萬3,000元、分配表2次序1執行 費1萬0,851元，應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准 許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄， 改判如主文第2項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併 此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第八庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡虔霖
法 官 劉坤典
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
書記官 劉育妃
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。