最高法院刑事判決 九十年度台上字第五三○四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選任 辯 護人 蔡順居律師
右上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年四月
六日第二審判決（八十八年度上訴字第二六○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察
署八十七年度偵字第三二九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○因懷疑其妻李玉蘭與友人蕭林春澤有染，於民國八十七年七月二十九日十六時許，打電話回家無人接聽，認其妻李玉蘭與蕭林春澤正在通姦，遂騎機車返回南投縣中寮鄉永和村○○路○○○號其家中，並至南投市水尾巷蕭林春澤住處找尋，欲當場捉姦，惟均未發現該二人行蹤；同日十九時五十分許，被告由家中離去時，並將其所有香蕉刀一把置於機車行李箱中，擬於尋獲蕭林春澤時，即對其不利，然因遍尋未著，乃於同日二十時十分許，回到南投市○○路○○號其所任職之喜年來公司繼續上班；二十時三十分許，被告再度返回家中，復由自小貨車上取出其所有西瓜刀一把，再到中寮鄉內城村某處工寮尋找二人未果，同日二十一時三十分許返回家中，見蕭林春澤機車停放於其門口，知情況有異，乃持上開預置之西瓜刀一把進入屋內，斯時李玉蘭與蕭林春澤二人正獨處於臥室之中，將燈光熄滅，房門緊閉，為姦淫之行為。被告拍打房門後，李玉蘭與蕭林春澤驚覺有異，遂終止姦淫，趕緊著衣，相隔約莫一、二分鐘，李玉蘭方前來應門，被告見蕭林春澤確於臥房之中，怒不可遏，當場激於義憤，以殺人之犯意，持刀刺向蕭林春澤之胸部五、六刀，蕭林春澤見狀乃以雙臂環抱胸前抵擋，致蕭林春澤受有兩側上肢及併右手部分肌腱斷裂之傷害，蕭林春澤轉身欲逃走，被告又朝其背部猛刺一刀，致蕭林春澤受有左背部開放性傷口之傷害，李玉蘭見狀上前阻攔，臉部及雙手亦不慎為刀鋒劃過，留有多處傷口 (未經告訴），蕭林春澤則趁隙逃至庭院中，被告追出時，蕭林春澤與李玉蘭二人同跪於庭院中向被告求饒，被告見蕭林春澤言詞懇切，不忍再加殘害，遂令其就醫，蕭林春澤乃騎乘機車自行離去。嗣於同日二十二時三十分許，南投縣警察局南投分局據報後循線於被告上開工作處所，拘獲被告，並扣得上開西瓜刀一把及染血雨衣一件而查獲等情。因而撤銷第一審論處被告傷害罪刑之判決，改判論處被告當場激於義憤而殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成立與否、論罪科刑有重要關係之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。又殺人與傷害之區別，應以加害者下手時有無殺意為斷，至受傷之多寡，輕重如何，及是否為致命部位，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害之絕對標準。而刑法第二百七十三條之當場激於義憤而殺人罪，以對於他人實施之不義行為，猝然遇合，有所憤激，忍無
可忍，於被激當時引起殺意而實行殺人行為，始能成立。若於他人實施不義之行為以前預定計畫，而於其實施不義行為之際，加以殺害者，雖因一時憤激而起，因非被激當場起意殺人，仍無該條之適用。原判決事實欄僅認定記載被告懷疑其妻與友人蕭林春澤有染，於案發當日下午（下同）四時許打電話回家無人接聽，認其妻與蕭林春澤正在通姦，遂騎機車返回其家中及至蕭林春澤住處找尋捉姦，惟未發現該二人行蹤，於七時五十分許由其家中離去時，將其所有香蕉刀一把置於機車行李箱中，擬於尋獲蕭林春澤時，即對其不利，因遍尋未著，乃回其任職之喜年來公司繼續上班；八時三十分許，被告再度返回家中，由其小貨車上取出其所有西瓜刀一把，再到中寮鄉內某處工寮尋找二人未果……等情，所謂「擬於尋獲蕭林春澤，即對其不利」云云，究何所指？是否指被告已起殺害蕭林春澤之犯意，或僅有傷害加以教訓之意？與被告嗣後持刀刺蕭林春澤之行為有無關連？均未明瞭，因與上訴人成立之罪名及適用法律有關，原判決未予釐清，而為明確之認定記載，已有可議。況依原判決認定之事實，被告懷疑其妻與蕭林春澤通姦已久，而於案發當日自下午四時許起至九時三十分許，已遍尋數處無著，並數次來回其工作處所，均未放棄報復，苟其攜刀之初，即有殺人之犯意，則於嗣後發現其妻與蕭林春澤在其臥室獨處時，持刀刺殺蕭林春澤，能否謂與當場激於義憤而殺人之要件相符？殊有可疑，尚待釐清。又被告於警局初訊供稱伊騎機車到蕭林春澤住處及伊住處，找蕭林春澤二人抓姦，由中寮住處帶了一把香蕉刀藏置在機車行李箱，準備將蕭林春澤之生殖器割下云云，如果無訛，則被告辯稱伊無殺人之犯意是否全屬虛飾而不足採，亦非無疑。對於前開疑點原審未予究明釐清，遽論處被告當場激於義憤而殺人未遂罪刑，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定為起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其判決當然為違背法令。本件起訴意旨指被告觸犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之罪嫌，第一審判決則變更起訴法條依刑法第二百七十七條第一項論處被告普通傷害罪刑，而原判決變更檢察官起訴法條，適用刑法第二百七十三條第二項、第一項論處被告當場激於義憤而殺人未遂罪刑，惟於原審審判期日訊問被告時僅告知起訴書所記載刑法第二百七十一條第二項、第一項之罪名，而未告知變更之法條（即刑法第二百七十三條第二項、第一項）及罪名，並命其依變更之罪名辯論，即予辯論終結，逕行變更起訴法條，論處被告罪刑，依上開說明，其此部分所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
Ｚ