最高法院刑事判決 九十年度台上字第五二九四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年
五月三十日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第六十號，起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署八十八年度偵字第二二○一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人甲○○以連續販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑捌年，扣案之海洛因貳包（合計淨重壹‧貳玖公克），均沒收銷燬之，海洛因包裝袋貳個、自製塑膠鏟子壹支、空夾鏈袋柒拾個、電子磅秤壹個、帳冊壹本、ＡＬＰＨＡＣＡＬＬ牌呼叫器壹個，均沒收；又連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑柒年陸月，扣案之安非他命參包（合計驗前毛重陸‧伍陸公克，驗後毛重陸‧伍壹公克），均沒收銷燬之，安非他命包裝袋叁個及同前開自製塑膠鏟子壹支、空夾鏈袋柒拾個、電子磅秤壹個、帳冊壹本、ＡＬＰＨＡＣＡＬＬ牌呼叫器壹個，均沒收，販賣毒品所得新台幣（下同）壹萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並定其主刑應執行有期徒刑拾肆年。係依憑上訴人於警訊時之供詞，並參酌扣案之海洛因、安非他命、行動電話、呼叫器各一個、夾鏈袋七十只、小鏟子一個、電子磅秤一個、帳冊一本等販賣工具及法務部調查局鑑定通知書及高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單各一紙等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人事後否認有販賣海洛因及安非他命之犯行，並辯稱：伊係替朋友購買，賬冊所載係伊向他人借錢之記錄，扣案之毒品及用具係供伊自己吸食毒品所用云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明證人劉家豪所證，恰與證人溫智強、陳孟池所證相反，而溫智強、陳孟池綽號為何，係屬證人片面說詞，另證人許峰奇經傳未到案，亦無再予傳訊必要之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則、理由矛盾或不適用法則之違法情形存在。查毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之……」，本件原判決認上訴人犯該條例第四條第一項、第二項之罪，於事實欄敘明上訴人販賣毒品之方式為：於有朋友電話聯繫請代取得毒品時，即由上訴人本人基於販賣意圖，先行墊款出面向綽號「天心」之女子接洽販入，嗣約託購者在高雄市市○○路立德棒球場旁或其他高雄市區內不特定地點交貨，並可記帳，日後再行向託購者收取貨款；並載明於該期間內，上訴人已販售第一級毒品、第二級毒品完成者之對象、次數及金額，且分別註明該販賣之款項是否已收取甚詳，在判決理由中亦詳細說明帳單中刪除之金額應為上訴人已收款入帳之犯罪所得之金額，即販賣安非他命所得之一萬五千五百元，其餘販賣後尚未收取之價款僅屬債權
，尚非具體所得等論旨，則原判決據以依法宣告沒收已收取所得之一萬五千五百元，其判決主文、事實、理由並無矛盾之處，上訴意旨所指原判決理由二、所述「又被告販賣第一級毒品海洛因次數僅四次……所獲取利益僅一萬四千元……」等詞語，係原判決於量處上訴人販賣第一級毒品刑度時，斟酌其所獲取之利益比例，並非謂上訴人就該項利得已有實際收取入帳而為已實現之所得金額，上訴意旨指摘原判決理由前後矛盾及未就該一萬四千元宣告沒收有不適用法則之違法，即有誤認。另上訴意旨指稱上訴人之警訊筆錄與實情不符，其行為應僅構成轉讓毒品罪，「阿港」之人係警方要上訴人捏造之人，警方係以「陷害教唆」之方式，化裝他人向上訴人表示毒癮犯了，要上訴人給伊毒品，以供暫時解癮，警訊筆錄乃不肖員警要上訴人如此供述云云，然查上訴人自始均未以「陷害教唆」置辯，且其於第一審法院否認販賣毒品，供稱係與朋友出錢向劉家豪拿過毒品及安非他命時，並稱：「（問：你是和何朋友一起出錢買？）綽號『阿港』之人」等語（第一審卷第四十三頁），足證確有「阿港」之人，否則上訴人既否認販賣毒品，何以仍稱曾與「阿港」之人合買？又上訴人係於警方執行三合一專案勤務時，在高雄市新興區○○○路二一○號宇城遊藝場前，因見上訴人行跡可疑，乃趨前盤查，在其身上查獲毒品而獲案者，有高雄縣警察局鳳山分局執行逕行搜索結果報告書（附於警卷第八頁）可徵，上訴人亦稱：係臨檢時被查獲（更㈠審卷第九十一頁）不諱，且上訴人於警訊時亦未稱當時至查獲地點係應「阿港」之請轉交毒品等情，上訴人被警查獲時，既無所謂接獲購買毒品要約而前往交貨之情形，即無所謂「陷害教唆」可能，上訴人辯護人以此為辯，顯與卷存資料不符，原審未予調查及說明，尚無違誤。上訴人之辯護人雖又以無人指證有向上訴人購買毒品之情形，應只構成轉讓毒品罪云云，惟原審已於判決理由一、㈢、詳述上訴人有營利意圖之心證理由及依憑之證據，前揭上訴意旨無視原判決所為明白論斷，專憑其個人己見，漫事爭執，難認係依卷內資料具體指摘原判決違背法令之適法之第三審上訴理由。又上訴人自稱「受託購買，僅從中抽取少許吸用」，則其縱以原價轉手，亦已自抽取些許毒品吸用中獲利，難謂無圖利情事，原判決理由亦已敘明，上訴意旨徒以上訴人所供向「天心」購買毒品十次，每次代價三千元至五千元之不詳數額，推論上訴人支出三萬元至五萬元之成本額與販賣毒品金額之四萬三千七百元相較，上訴人應無利可圖云云，亦顯有誤會。又原判決已於判決理由詳述扣案帳單所載為毒品交易債，而認自稱綽號為「無名」之證人溫智強之證詞，難認足以推翻上訴人偵訊中所為供詞之效力，上訴意旨指摘原判決未為調查亦未說明不予採納之理由，亦有誤認。末按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又判決理由是否完備，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。本件原判決已敘明審酌上訴人貪圖非法利得，多次連續販賣海洛因及安非他命與他人施用，嚴重戕害他人之身心健康，且犯後猶飾詞卸責，供詞反覆，顯見並無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，在法定刑範圍內量處上訴人罪刑，從形式上觀察，並無濫用量刑權限或判決理由不備之違法情形存在。上訴意旨指稱原判決未依刑法第五十七條審酌，與卷內資料不符。上訴意旨所指摘，係就原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由內已有說明之事項，專執己見，再加爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日