臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1447號
上 訴 人 劉品媛
劉昱翰
陳惠純
上列三人共同
訴訟代理人 程萬全律師
被上訴人 劉素真
訴訟代理人 曾柏凱
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國
101年10月30日臺灣新北地方法院101年度重訴字第359號第一審
判決提起上訴，本院於102年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，確認被上訴人就如附表所示不動產，以新北市樹林地政事務所93年樹資字第027030號收件而登記之本金最高限額抵押權，所擔保之債權超過新臺幣貳佰萬元部分不存在。其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，確認被上訴人就如附表所示不動產，以新北 市樹林地政事務所樹資字第027030號收件，於民國（下同 ）93年2月6日登記之抵押權（設定義務人為被繼承人劉財 利）所擔保債權金額於新台幣（下同）300萬元之抵押債 權不存在。
㈢被上訴人應將如附表所示不動產，以新北市樹林地政事務 所樹資字第027030號收件，於93年2月6日登記之抵押權人 劉素真所設定（設定義務人為被繼承人劉財利），本金最 高限額600 萬元之抵押權予以塗銷。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人主張：被上訴人為伊等之被繼承人劉財利與前配偶劉 蘇金蘭所生之女，上訴人陳惠純與劉財利於民國（下同）81 年6月2日結婚，另育有上訴人劉品媛、劉昱翰（於本院審理 時均已成年，以下與上訴人陳惠純合稱上訴人，分別時則各
稱其名）2名子女，如附表所示不動產（下稱系爭不動產） 為劉財利所有，劉財利於96年12月6日（上訴人誤為同年月 27日）死亡後，由兩造與訴外人劉炳郁（即劉財利之另名子 女）共同繼承而公同共有。劉財利將系爭不動產，於93年間 設定本金最高限額600萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予 被上訴人，存續期間自93年2月4日至123年2月3日。惟被上 訴人與劉財利間並無借款之事實，被上訴人所提出之本票， 其上簽名並非真正，且本票為文義證券及無因證券，無從證 明借貸關係之存在，被上訴人之抵押權之登記，對伊等土地 所有權亦有妨害，爰依民法第767條之規定，求為：確認系 爭抵押權所擔保債權金額600萬元之債權不存在；被上訴人 應將系爭抵押權登記予以塗銷（按原審判決確認系爭抵押權 所擔保之債權，於金額超過300萬元部分不存在，並駁回上 訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分（即金額300萬元部分 ）提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服）。被 上訴人則以：劉財利與陳惠純再婚時，年事已高且無工作能 力，再婚後又育有劉品媛、劉昱翰2名子女，經濟更顯拮据 ，生活費均由伊與配偶曾進發不定時資助。詎陳惠純婚後無 故離家，劉財利多次因無力負擔子女撫養費用，向伊借款， 劉財利及其子女之生活費用均由伊及曾進發給付，劉財利為 確保伊及曾進發之權益，乃設定系爭抵押權予伊，劉財利迄 曾進發死亡前，約向伊及曾進發借款約300多萬元，曾進發 過世後，劉財利仍繼續向伊借款。劉財利死亡迄今多年，陳 惠純於辦理系爭不動產繼承登記時，即已知悉系爭抵押權登 記之存在，均未提出異議，今日係因遭債權銀行催討債務， 始始提起本訴否認債務，所為請求確屬無據等語，資為抗辯 。
三、兩造於本院102年1月28日準備程序期日協議不爭執之事實為 ：
㈠劉財利係20年3月17日出生，與陳惠純於81年6月2日結婚 ，育有劉品媛、劉昱翰2名子女。劉財利於96年12月27日 （按應為同年月6日之誤載）死亡，兩造與劉品媛、劉昱 翰、劉炳郁為其繼承人。
㈡劉財利將原屬其所有系爭不動產以樹資字第027230收件， 設定本金最高限額600萬元之抵押權予被上訴人，存續期 間自93年2月4日至123年2月3日。
四、本院之判斷：
上訴人主張劉財利與被上訴人間就系爭抵押權，並無任何借 款之債權債務關係存在乙節，為被上訴人所否認，並以前揭 情詞置辯，經查：
㈠被上訴人與劉財利為父女關係，劉財利係20年3月17日出 生，於81年6月2日與陳惠純結婚時，已年屆61歲，劉品媛 、劉昱翰係81年3月2日、82年4月26日出生，有戶口名簿 、戶籍謄本可按（見原法院補字卷第24頁、重訴卷第22、 57、59頁）。而劉財利自30餘歲起無工作，依賴至道場幫 忙或出賣祖產之所得維生，收入並不固定乙節，業據證人 即劉財利之外甥劉子渭證述：「他（按即劉財利）30 幾 歲就沒有工作，他會去道場幫忙，每次可以拿2、3千元， 我們有祖產，出賣時可以分一些錢，他會向被告（按即被 上訴人）先生借錢，是因為祖產沒有賣所以沒有錢可以分 。」等語（見原審重訴卷第120頁反面）、證人即劉財利 之養子劉炳郁證述：「（受命法官問：劉財利當時資力狀 況如何？）當時沒有在賺錢，就是賭博跟喝酒。」等詞（ 見本院卷第27頁）可稽，足見除所繼承之財產外，劉財利 並無積蓄，亦無穩定之收入。
㈡又陳惠純嗣因故未與劉財利同財共居，劉品媛、劉昱翰均 由劉財利獨自扶養一節，亦據證人劉子渭證述：「因為原 告陳惠純賭博倒會，後來跑路，劉財利大約已經70歲，沒 有能力賺錢，‧‧」等語（見原審重訴卷第120頁）、證 人即劉財利之弟媳簡周時證述：「因為原告陳惠純好賭， 只有劉財利生病的時候才會回來。」、「因劉財利和我住 在一起，原告陳惠純跑路之後，劉財利的生活都是我在照 顧，我煮飯給他吃，幫他洗衣服，他會和我說。」等詞（ 見原審重訴卷第120頁正、反面）、證人劉炳郁證述：「 ‧‧我是過繼給我舅舅劉財利當兒子，我一直都在外面很 少回去，回到家鄉的時候有聽到原告陳惠純他們在家鄉有 倒會，原告陳惠純曾離家出走，原告劉品媛和原告劉昱翰 是劉財利和陳惠純的孩子，都是由劉財利和小舅媽協助照 顧及負擔生活費‧‧」、「（受命法官問：劉財利當時資 力狀況如何？）當時沒有在賺錢，就是賭博跟喝酒。據我 所知他還要幫人陳惠純處理賭債跟會錢，因為陳惠純倒會 人跑掉了，‧‧，但我回去三峽就看到二個小孩都是劉財 利在撫養。」等語（見原審重訴卷第119頁、本院卷第27 頁）、證人王宏睿證述：「（受命法官問：陳惠純是否有 因為欠錢離開家的情形？）有，我只知道他有離開幾個月 ，但是他們後來有聯絡上。」等詞（見本院卷第36頁反面 ）可據。又依勞動基準法第54條：「勞工非有下列情形之 一，雇主不得強制其退休：一、年滿六十五歲者。二、心 神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。前項第一款所規定之 年齡，對於擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作者
，得由事業單位報請中央主管機關予以調整。但不得少於 五十五歲。」之規定，劉財利於86年間已屆強制退休之年 齡，則被上訴人抗辯：劉財利自86年間起已無以工作所得 扶養劉品媛、劉昱翰之能力等語，即非不能採信。 ㈢又劉財利自86年起，因無力扶養劉品媛、劉昱翰幼年子女 ，並維持家庭生活花費，陸續向被上訴人及其配偶曾進發 借款，每月固定2-3萬元一節，業據證人劉子渭證述：86 年間，劉財利當時‧‧，沒有能力賺錢，每個月固定向被 上訴人及其夫借款2至3萬元，直到93年間被上訴人之夫生 病為止等語（見原審重訴卷第120頁正、反面）、證人簡 周時證述：陳惠純離家後，劉財利與伊共同居住生活，由 伊照顧煮飯及洗衣，劉財利曾告知向被上訴人借款，同意 證人劉子渭之陳述等詞（見原審重訴卷第120頁正、反面 ）及證人劉炳郁陳述：「‧‧劉財利缺錢時，都向被告及 被告的先生拿錢來照顧孩子‧‧」、「（受命法官問：是 否知道系爭抵押權設定之緣由？）我知道有借錢的事情， 我前後有跟劉財利開口借過二次錢，第一次是要借30 萬 元，他就說他沒有錢可以借我，第二次我再開口跟他借錢 ，他說他沒有錢，我就問他可不可以向他女婿就是被上訴 人的先生借錢，劉財利就跟我說，他已經欠他很多錢了， 他不敢再開口了，他沒有說到底欠多少錢。」、「（受命 法官問：為何房子設定抵押？）我只知道他們有金錢往來 ，也知道設定抵押，詳細情形不清楚。」等語可憑（見原 審重訴卷第119頁正、反面，本院卷第26頁反面、第27 頁 ），互核大致相符。參以劉財利自30餘歲僅擔任道士，並 無固定工作，復無積蓄，自86年間起獨立扶養2名幼齡子 女，因生活所需，向被上訴人借貸維生，符於常情，被上 訴人抗辯：劉財利自86年間起確有向其借款之事實，堪以 採取。
㈣上訴人雖舉證人王宏睿證述：「（受命法官問：陳惠純離 開家期間劉財利生活費用誰在負擔？）我不知道，本來是 我帶他出去賺錢，有廟會或是迎神賽會都會帶他去，他是 作後場打樂器的，我自己是作法會，劉財利這樣一場收入 大約五、六千元。」、「（受命法官問：據你所知，劉財 利一個月大概作幾場？四、五場，或五、六場都有，除了 我以外他也跟別人作。這個錢夠不夠與小孩生活我就不知 道。如果他不夠用的他應該會跟我講，但是他沒有說過。 」等語（見本院卷第36頁反面、第37頁），以證明劉財利 於陳惠純離家後，仍有工作收入，得以維持自己及子女之 生活云云，惟證人王宏睿上開證述，核與上開證人劉子渭
證述：劉財利30幾歲就沒有工作，他會去道場幫忙，每次 可以拿2、3千元，當時沒有能力賺錢等語、證人劉炳郁證 述：劉財利當時沒有在賺錢，就是賭博跟喝酒等詞不合， 且其證述：劉炳郁、劉子渭二人是兄弟，同為簡周時之子 ，亦與劉炳郁、劉子渭係劉月梅之子（有劉炳郁戶籍謄本 、劉子渭身分證可稽，見原審卷第58頁、本院卷第48頁） 之事實不符，其證詞非無瑕疵，尚難憑信。
㈤上訴人雖另主張：劉財利於78年間有領取勞保老年給付51 萬6,845元，嗣於89年3月間有再領取勞保殘廢給付46萬 0,878元，足供生活家用，無須向被上訴人借款云云，固 據提出勞工保險局已領老年給付證明、勞工保險現金給付 收據為證（見本院卷第32-33頁）。惟劉財利領取勞年給 付51萬6,845元之時間，係在其與陳惠純結婚前之78年間 ，距本件借款發生相隔8年，尚無從資為劉財利於86年間 之資力證明。又劉財利於89年3月間固有領取勞保殘廢給 付46萬0,878元，惟依證人劉炳郁證述：「（受命法官問 ：劉財利當時資力狀況如何？）當時沒有在賺錢，就是賭 博跟喝酒。據我所知他還要幫人陳惠純處理賭債跟會錢， 因為陳惠純倒會人跑掉了，‧‧」、王宏睿證述：「（受 命法官陳惠純是否有因為欠錢離開家的情形？）有，我只 知道他有離開幾個月，但是他們後來有聯絡上。我知道劉 財利有標一個會給陳惠純用，還不夠，還向我借款十萬元 。」、「以前向我借十萬，也是分次攤還，沒有一次還‧ ‧」、「（受命法官問：是否知道他有跟劉素真借錢？） 他沒有說借，但是他是說他女兒三不五時會拿些錢給他用 。」等語（見本院卷第36頁反面、第37頁），即劉財利尚 需幫陳惠純處理債務，並因而向王宏睿借款10萬元，因無 力一次清償，乃分期還清，並被上訴人確經常交付金錢予 劉財利，足見劉財利之經濟能力並不充裕確屬拮据，並經 常自被上訴人處受領金錢，亦無從執上開勞保殘廢給付， 即認劉財利富有經濟能力，無需向被上訴人借款。 ㈥又查，劉財利為被上訴人之父，有如前述，則被上訴人就 劉財利之借貸未逐筆紀錄，或以匯款方式留證，與情理並 無不合。爰斟酌證人劉子渭證述：劉財利從86年開始，即 劉品媛4、5歲左右，每個月向被上訴人或曾進發借款大約 2 、3萬元，經劉財利告知迄93年底即已至少逾200萬元等 語，有如前述，並倘以證人劉子渭所證述每月借款最低金 額2萬元計算，自86年起至93年底止共8年，借款金額計為 192萬元（12X8=96，20,000 X 96= 1,920,000），認劉財 利自86年起至93年底止共8年，向被上訴人及曾進發之借
款金額應為200萬元。被上訴人雖另主張其後劉財利亦繼 續向其借款迄劉財利於96年12月6日死亡止，每月5,000 元至1萬元云云，惟並未提出任何證據以為證明，且其於 本院亦明白陳述劉財利之借款期間為86年至93年（見本院 卷第22頁），此部分主張即難信為真實。
㈦又劉財利向曾進發借款部分，曾進發於系爭抵押權設定之 際，即已將其債權讓予被上訴人乙節，業據被上訴人陳明 （見本院卷第22頁），核與系爭抵押權僅以被上訴人為抵 押權人之情相符，亦堪採信。而系爭抵押權設定契約書於 「利息」部分，係記載「無」（見原審重訴卷第19頁）， 則系爭抵押權所擔保之債權，應尚有200萬元存在。又系 爭抵押權所擔保之債權，既尚有200萬元債權存在，則上 訴人依民法第767條之規定，請求塗銷系爭抵押權，亦屬 無據，不應准許。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權為200萬元，從而，上 訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第 767條之規定請求被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷， 除確認系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，於超過上開 200萬元範圍，洵屬有據，應予准許外，逾此部分之請求， 即屬無據，不應准許。原審（除確認系爭抵押權所擔保之債 權於金額300萬元不存在部分已確定外）就上開應准許部分 ，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。 至於上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核 於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經審酌後 ，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要 ，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決 如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 陳麗玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 林淑貞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。