臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1143號
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 黃增南
鍾添錦律師
被 上訴人 孫楨芬
訴訟代理人 陳鄭權律師
複 代理人 楊安騏律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
1年8月28日臺灣桃園地方法院101年度訴字第406號第一審判決提
起上訴，本院於102年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債 權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法 院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或 債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起 分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行 法院為前2項起訴之證明，視為撤回其異議之聲明。強制執 行法第39條第1項、第41條第1項前段、第41條第3項前段分 別定有明文。經查，原法院民事執行處100年司執字第23134 號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）於民國101年1月 17日製成分配表，並定101年3月6日分配，上訴人於101年1 月31日具狀聲明異議，不同意該事件分配表次序5被上訴人 所受之分配金額，嗣被上訴人於101年2月17日具狀為反對陳 述，復經原法院民事執行處以101年2月1日桃院永100司執三 字第23134號函通知上訴人表示意見，經本院調閱系爭執行 事件案卷核閱屬實。又上訴人於101年3月12日提起本件分配 表異議之訴，有起訴狀所蓋本院收狀章在卷可稽（見原審卷 第4頁），合於強制執行法第41條第3項所定期間，先予敘明 。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：
(一)被上訴人之父親即訴外人孫榮燦前於民國89年5月26日，邀 同被上訴人之母親即訴外人孫簡牽擔任連帶保證人，向上訴 人借款新台幣（下同）2,700萬元及200萬元，然孫榮燦於89 年12月起，即未依約償還前開借款，迄今尚有1,787萬965元 之本金尚未償還，已取得執行名義，由原法院民事執行處以
100年司執字第23134號清償債務強制執行事件辦理（下稱系 爭強制執行事件），在執行中上訴人聲請就孫簡牽所有坐落 於桃園縣蘆竹鄉○○○○段○○○段000地號土地（下稱系 爭土地）拍賣受償，拍賣價額為502萬4,000元，原法院執行 處已於101年1月17日製成分配表，並定於101年3月6日分配 ，被上訴人亦以孫簡牽對其負有450萬元之債務（下稱系爭 借款），被上訴人並就系爭土地設有抵押權為由（下稱系爭 抵押權），請求參予分配。
(二)被上訴人所稱借款450萬元予孫簡牽，該筆款項係由訴外人 孫麗卿於89年6月12日，由其所有之台灣土地銀行（下稱土 地銀行）苓雅分行帳號000000000000之帳戶，借款270萬元 後，同日轉帳至其所有中國國際商業銀行（下稱中國國際銀 行，現為兆豐銀行）高雄分行之00000000000帳號帳戶內； 另訴外人孫榮吉於同日，由其所有之板信商業銀行（下稱板 信銀行）高雄分行00000000000000帳號帳戶轉帳150萬元至 孫麗卿前揭中國國際銀行帳戶。
(三)被上訴人及孫簡牽則同時於89年5月30日於中國國際銀行開 立00000000000、00000000000帳號帳戶，而當日由孫麗卿前 揭中國商業銀行帳戶，分別匯款270萬元、150萬元至被上訴 人上開中國商業銀行帳戶內，被上訴人則於翌日即89年6月 13日轉帳450萬元至孫簡牽中國國際銀行帳戶內，嗣孫簡牽 分別於89年6月15日、同年月19日、同年月21日、同年月23 日、同年月26日、同年月27日領出50萬元、45萬元、25萬元 、60萬元、100萬元及170萬元，共計450萬元，然對照孫麗 卿於中國國際銀行高雄分行之帳戶，卻於89年6月26日存回 150萬6,128元、96萬3,922元、13萬元、89年6月28日存回8 萬5,000元，另於89年6月28日存回60萬元，合計328萬5,05 0元，顯見孫麗卿於89年6月12日轉帳至被上訴人之450萬元 ，業由被上訴人於89年6月13日轉帳至其母孫簡牽之450萬元 後，再行全部領出，並回流至孫麗卿帳戶至少328萬5,050元 ，佐以被上訴人與孫簡牽竟於同日開立中國國際銀行之新帳 戶等情，足證被上訴人與孫簡牽間，就系爭抵押權之設定， 及該450萬元之抵押債權，係屬通謀虛偽意思表示而為無效 。
(四)依最高法院71年台上字第306號判例意旨及最高法院90年台 上字第1022號判決可知，普通抵押權於設定之時，需有債權 存在，然系爭抵押權係於89年6月9日設定，而斯時被上訴人 與孫簡牽間亦無任何之債權存在，被上訴人係於89年6月13 日才轉帳450萬元予孫簡牽，可證系爭抵押權係屬無效，被 上訴人自不得行使系爭抵押權。爰依強制執行法第41條第1
項提起分配表異議之訴。並聲明：原法院民事執行處100年 司執字第23134號強制執行事件於101年1月17日所製作之分 配表次序5之抵押債權450萬元，應予剔除，不得列入分配。二、被上訴人則以：
(一)被上訴人確實對孫簡牽具有450萬元之抵押債權存在，係因 被上訴人之父親孫榮燦積欠債務急需用錢，孫簡牽本欲以賤 價出售系爭土地，惟被上訴人認為低價出售系爭土地甚為可 惜，被上訴人乃向其二姑姑孫麗卿商議借款，並將借得之款 項再借予母親孫簡牽，避免母親賤賣土地，被上訴人更與孫 麗卿約定，將來待母親孫簡牽將系爭土地出售後取得款項， 將借款返還予被上訴人後，被上訴人再將款項返還予孫麗卿 ，孫麗卿遂同意借款420萬元予被上訴人，並於89年6月12日 分別轉帳270萬元、150萬元至被上訴人於中國國際銀行之帳 戶，再加上被上訴人自有之現金30萬元，合計450萬元，被 上訴人乃於89年6月13日自被上訴人於中國商業銀行0000000 0000帳號帳戶以轉帳之方式，將450萬元轉帳至孫簡牽於中 國國際銀行之00000000000帳號帳戶。(二)孫麗卿借予被上訴人之420萬元，其中有150萬元係孫麗卿另 行向其胞弟孫榮吉所借，至於孫榮吉、孫麗卿以如此方式借 款，係因渠等2人均想幫助胞兄孫榮燦，然因孫榮燦業已負 債累累，且前所積欠之債務尚未清償，故孫麗卿不願直接借 款予孫榮燦及其配偶孫簡牽，乃決定將款項借予被上訴人， 再由被上訴人轉借予孫簡牽，另孫榮吉因其較信任胞姊孫麗 卿，亦不願意直接借款予孫簡牽、孫榮燦，乃私底下將150 萬元借款予孫麗卿，孫麗卿再連同自身之270萬元，合計420 萬元一併轉帳予被上訴人，且被上訴人與孫簡牽於中國國際 商業銀行並無帳戶，為作為資金流項之憑證，孫麗卿乃要求 被上訴人於中國國際銀行開立帳戶，又因被上訴人乃係孫麗 卿之姪女，孫麗卿即未與被上訴人約定利息。
(三)因孫簡牽與他人共有之系爭土地難以出售，在尚未出售前即 遭上訴人聲請扣押查封，被上訴人僅得向孫麗卿表示待法院 將系爭土地拍賣後，取得分配款再返還借款，故被上訴人尚 積欠孫麗卿420萬元。且被上訴人與孫簡牽約定，孫簡牽必 須先將系爭土地設定抵押權予被上訴人，以擔保450萬元之 借款債權，待抵押權辦妥後，被上訴人再將借款交予孫簡牽 ，故系爭抵押權係於89年6月9日辦妥抵押權登記後，被上訴 人再於89年6月13日將450萬元轉帳至孫簡牽帳戶，與一般民 間借款之情節相符並無違誤為由，資為抗辯。
三、本件經原法院判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服原法院判 決，上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)臺灣桃園地方法院
民事執行處100年司執字第23134號強制執行事件於101年1月 17日所製作之分配表次序5之抵押債權450萬元，應予剔除， 不得列入分配。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用 由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人之父親即訴外人孫榮燦前於89年5月26日，邀同被 上訴人之母親即訴外人孫簡牽擔任連帶保證人，向上訴人借 款2,700萬元及200萬元。
(二)被上訴人及孫簡牽於89年5月30日在中國國際商業銀行高雄 分行分別開戶00000000000號帳戶及00000000000號帳戶。(三)孫榮吉於89年6月12日在其所有之板信銀行00000000000000 帳號帳戶存入現金150萬元，並於當日以前開帳戶轉帳150萬 元至孫麗卿所有之中國國際銀行帳號00000000000帳號帳戶 。
(四)孫麗卿於89年6月12日，自其所有土地銀行苓雅芬行0000000 0000帳號之帳戶轉帳270萬元，至其所有之中國國際銀行000 00000000帳號帳戶。
(五)孫麗卿於89年6月12日，由其所有前揭中國國際銀行0000000 0000帳號之帳戶轉帳420萬元至被上訴人所有之中國商業銀 行帳號00000000000之帳戶。
(六)被上訴人於89年6月13日轉帳450萬元至孫簡牽於中國國際銀 行帳號00000000000之帳戶。
(七)孫麗卿於⑴89年6月26日存入1,506,128元。⑵89年6月26日 存入963,922元。⑶89年6月26日存入130,000元。⑷89年6月 28日存入85,000元。⑸89年6月28日存入600,000元，共存入 3,285,050元。
(八)孫榮燦於89年12月起，即未依約償還上訴人之借款，迄今尚 有1,787萬965元之本金尚未償還，而上訴人前向原法院民事 執行處，聲請就孫簡牽所有系爭土地，拍賣價額係502萬4,0 00元，原法院執行處於101年1月17日製作強制執行金額計算 書，並通知101年3月6日進行分配。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)系爭債權確屬存在，並非通謀虛偽意思表示製造之假債權： 上訴人主張被上訴人於89年6月13日，由其帳戶轉帳450萬元 至其母親孫簡牽於中國商業銀行之帳戶，係通謀虛偽意思表 示製造假債權，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，經查 ：
1、被上訴人辯稱伊為免母親賤賣土地，乃向其二姑姑孫麗卿商 議借款，並將借得之款項再借予母親孫簡牽等情。經查核比
對相關帳戶資料，孫榮吉於89年6月12日在其板信銀行00000 000000000帳號帳戶存入現金150萬元，並於當日以前開帳戶 轉帳150萬元至孫麗卿之中國國際銀行00000000000帳號帳戶 ；另孫麗卿於89年6月12日，自其土地銀行苓雅芬行帳號000 00000000之帳戶轉帳270萬元，至其於中國國際銀行0000000 0000帳號帳戶，此有兆豐國際商業銀行港都分行101年5月30 日（101）兆銀港營字第100號函、板信銀行101年6月18日板 信集中字第0000000000號函暨土地銀行苓雅分行101 年6月 27日苓存字第0000000000號函在卷可查（見原審卷第102頁 至第104頁、第109頁至第112頁及第123頁至第127頁）。又 孫麗卿於89年6月12日，自其中國國際銀行00000000000帳號 帳戶轉帳420萬元至被上訴人之中國商業銀行00000000000帳 號帳戶，嗣被上訴人隨即於翌日轉帳450萬元至孫簡牽於中 國國際銀行00000000000帳號之帳戶，此亦有被上訴人及孫 簡牽之中國國際銀行存摺影本、兆豐國際商業銀行港都分行 100年5月8日（101）兆銀港字第85號函在卷為憑（見原審卷 第52頁至第55頁、第73頁至第79頁）。前開資金流程，與被 上訴人之抗辯相符。
另據證人孫榮吉到庭證稱：伊係被上訴人之叔叔，知道被上 訴人於89年6月曾向孫麗卿借款420萬元，連同被上訴人所有 之現金30萬元，共計450萬元，借予孫簡牽之事。係因被上 訴人向孫麗卿借錢，孫麗卿自身款項不足，故向伊借款150 萬元。150萬元是用匯款至孫麗卿於中國國際銀行之帳戶。 孫麗卿借款予被上訴人之270萬元係孫麗卿自身的錢，而伊 所借之150萬元亦係伊自己之款項。孫麗卿應該不可能跟被 上訴人要利息，因孫麗卿與被上訴人曾向伊說，孫簡牽要把 土地便宜賣掉，故被上訴人有向孫麗卿表示，可否把錢借被 上訴人，不要賤賣土地，等土地賣掉後，再把錢還被上訴人 。時間大約5、6個月可以賣掉，結果因為是持分土地，別人 不敢買，沒有多久就被查封，所以到現在都沒有還。伊與孫 麗卿、孫麗卿與被上訴人間之借款，皆未書立任何借據，所 以以匯款方式作為證據，在同一銀行轉帳比較快，也可以省 手續費。孫簡牽向被上訴人借錢之用途，是因孫榮燦向別人 借錢要還錢等語（見原審卷第117頁背面至第119頁）。證人 孫榮吉之前述證詞與孫榮吉、孫麗卿以及被上訴人間之銀行 帳戶資金流向，亦相符合，且於借貸時未書立借據及約定利 息等情，亦與一般親友間借貸之常情無違，是證人孫榮吉之 證詞，應可採信。
再觀之被上訴人及孫簡牽中國國際銀行帳號之取款憑條及存 款憑條，前開被上訴人帳戶於89年6月13日取款450萬元取款
憑條及存款憑條之字跡，與孫簡牽帳戶於89年6月15日、同 年月19日、同年月21日、同年月23日、同年月26日、同年月 27日領出50萬元、45萬元、25萬元、60萬元、100萬元及170 萬元，共計450萬元之取款憑條上之字跡並不相同，有兆豐 銀行港都分行102年2月26日(102) 兆銀港營字第32號函所附 取款憑條及存款憑條在卷可稽（見本院卷第76頁至第84頁） ，足見被上訴人存入系爭債權之450萬元至孫簡牽帳戶後， 非由同一人提領，並無偽作資金流程之情形。
況以系爭抵押權登記以及被上訴人匯款之時間分別在89年6 月9日及同月13日，距被上訴人之父孫榮燦及母孫簡牽對債 務發生支付不能，即未按期支付利息之89年12月26日（見原 法院90年度裁全字第4671號假扣押裁定卷第4頁之陳述及第 11頁之放款內容查詢單）有6個月之久，被上訴人與孫簡牽 於系爭債權成立當時，應無法預知半年後有不能支付銀行利 息之情形，而有先虛偽製造假債權以利將來參與分配之可能 ，故被上訴人與孫簡牽於系爭債權成立時，主觀上應無通謀 虛偽之意思。
從而，被上訴人抗辯其借款予其母孫簡牽450萬元，以及資 金來源為其個人之存款30萬元，以及向二姑孫麗卿、叔叔孫 榮吉所借得之420萬元等情，堪認為真實。
2、上訴人主張孫麗卿於89年6月12日轉帳270萬元後，其帳戶之 餘額係負數，顯見孫麗卿係借款後，再將款項轉帳至其所有 之中國國際銀行帳戶；另對照孫簡牽、孫麗卿於渠等所有之 中國國際商業銀行之帳戶交易往來資料（見原審卷第42頁、 第124頁），可知孫簡牽分別於89年6月15日至27日領出450 萬元；孫麗卿則於89年6月26日至同月28日止存回合計328萬 5,050元，足徵被上訴人轉帳予孫簡牽之450萬元，已全部領 出，並回流至孫麗卿帳戶至少328萬5,050元，另被上訴人與 孫簡牽同日開立中國國際銀行帳戶，亦可佐證被上訴人與孫 簡牽間僅係通謀借款，並無實際之借款關係云云。惟查，被 上訴人與孫簡牽同日開立中國國際銀行帳戶作為匯款之用， 係為以匯款方式作為證據，並在同一銀行轉帳比較快，也可 以節省手續費，此見證人孫榮吉前開證詞即明。又孫麗卿究 係以原有資金或以借款取得270萬元借予被上訴人，屬於孫 麗卿本身之財務規劃，尚與被上訴人借款予孫簡牽是否屬實 無涉。而孫簡牽將土地便宜出售之舉，顯示其急需用錢，故 於被上訴人資金到位後，立即於89年6月15日至89年6月27日 間，即將450萬元全額領出使用，尚與常情無違。另孫麗卿 土地銀行苓雅分行帳戶於89年6月26日至89年6月28日之期間 ，雖有存入328萬5,050元之事實，惟其中89年6月26日存入
之150萬6,128元、96萬3,922元交易摘要為轉活期（即本人 之定期存款到期或定存解約後轉入活期帳戶之意），另孫麗 卿於同行之其他帳戶，於89年6月24日亦確實有150萬元轉帳 銷戶，利息6,128元，以及96萬元轉帳銷戶，利息3,922元之 記載，有前開土地銀行苓雅分行往來明細可查（見原審卷第 125頁背面及第126頁），故上訴人執此主張孫簡牽提款後， 現金有回流至孫麗卿帳戶之情形云云，顯與事證不符，為無 可取。且依前開資金流向可以佐證，孫麗卿知悉有前開150 萬元及96萬元定期存款可供運用，故先向銀行借款270萬元 予被上訴人應急，其後再於定期存款自動轉存或存入達一個 月之後（自89年5月24日至同年6月24日，見前開定存往來明 細），連同利息一併轉入活期還款。至於，前開帳戶89年6 月26日存入之13萬元、89年6月28日存入8萬5,000元，另於 89年6月28日存入60萬元，參酌孫麗卿同一帳戶前後往來之 金額，有時可達數十萬元以上觀之，並無異常情形，不能僅 以前開存入之金額，遽認孫簡牽將借款之450萬元領取後回 存孫麗卿帳戶，而有虛增債權之情形。故上訴人主張被上訴 人與孫簡牽之系爭450元借款係通謀虛偽意思表示製造假債 權云云，為無可採。
(二)系爭抵押權與抵押權之從屬性並無不合，系爭債權為系爭抵 押權效力所及，被上訴人得以系爭債權參與分配，上訴人請 求變更分配表，為無理由：
上訴人主張系爭抵押權於89年6月9日設定，當時被上訴人與 孫簡牽間無債權存在，系爭抵押權係屬無效，被上訴人自不 得行使系爭抵押權云云，為被上訴人否認，茲就此爭點再分 述如下：
1、按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支 配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權 既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用 ，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬 性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清 償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足 ，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權， 亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種 抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權 惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保 債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或 依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性， 此有最高法院91年度台上字第1955號判決可資參照（該判決 就普通抵押權而為論述）。
2、上訴人主張被上訴人與孫簡牽於89年6月9日設定登記系爭抵 押權之時，被上訴人尚未將款項交付予孫簡牽，孫簡牽係於 89年6月13日始取得450萬元等情，固為兩造所不爭執，且有 土地謄本及往來明細可查（見原審卷第32頁、第79頁），而 堪以認定。惟抵押權之從屬性，依前揭說明，只須契約當事 人訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發 生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發 生前亦得有效設立及登記。本件被上訴人與孫簡牽雖於系爭 抵押權設定後始交付借款，惟兩者僅相隔4日，且借貸之款 項與抵押權設定擔保之債權數額又相同，足見系爭債權屬於 系爭抵押權設定擔保之範圍。又衡酌民間一般借貸情形，均 以設定不動產抵押權登記完成後，始交付借款為常態，否則 於借款交付後，如債務人所有之不動產於辦理抵押權登記期 間遭他人查封，則債權人之債權將難以獲得保障，如強令債 權人於抵押權設定前交付借款，反與社會常情不符。故被上 訴人與孫簡牽於設定系爭抵押權之初，既已約明借款數額， 並約定設定抵押權用以擔保系爭債權，復於系爭抵押權登記 後，確實如數交付借款，應認系爭抵押權之設定，與抵押權 之從屬性無違。上訴人援引之最高法院71年台抗字第306號 判例，係揭示法院於審查拍賣抵押物裁定時應注意之要件， 主要意旨係在「抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期 而未受清償，法院即應准許之。」等語，與本件爭執之事實 不同，自不能比附援引，上訴人執此主張系爭抵押權為無效 ，系爭債權非抵押權效力所及云云，為無可取。 3、被上訴人與孫簡牽設定之系爭抵押權既係合法有效，所擔保 之系爭債權又非虛偽，另上訴人復未主張或舉證證明系爭債 權，有清償、消滅之事由，則原法院執行處於101年1月17日 製成之分配表，於次序5列載第1順位抵押權債權原本450萬 元（見原審卷第14頁）即無違誤，上訴人主張該450萬元之 抵押債權應予剔除不得列入分配，為無理由。
六、綜上所述，上訴人主張系爭債權為被上訴人與孫簡牽通謀虛 偽意思表示製造之假債權，以及系爭抵押權與抵押權之從屬 性有違而無效云云，均不足採。從而，上訴人依強制執行法 第41條第1項提起分配表異議之訴，聲明請求臺灣桃園地方 法院民事執行處100年司執字第23134號強制執行事件於101 年1月17日所製作之分配表次序5之抵押債權450萬元，應予 剔除，不得列入分配，為無理由，不應准許。原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘
攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論 述，另上訴人原於101年12月24日聲請訊問被上訴人以及證 人孫簡牽及孫麗卿（見本院卷第55頁），經本院發出通知後 ，上訴人復撤回訊問之聲請（見本院卷第99頁），併此敘明 。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 王本源
法 官 張松鈞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
書記官 陳盈璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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