臺灣高等法院民事判決 100年度勞上字第122號
上 訴 人 李光永（原名李志明）
被上訴人 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 黃仕仰
鄭雅玲
黃訓章律師
上列當事人間請求返還業務報酬事件，上訴人對於中華民國100
年10月17日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第383號第一審判決
提起上訴，本院於102年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人給付被上訴人新臺幣壹佰伍拾捌萬壹仟貳佰玖拾叄元之民國99年7月9日按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔千分之一；餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人自民國86年6月21日起至92年11月21 日止任職於伊之力興通訊處，負責招攬保險契約。兩造間所 訂展業代表聘約書第5條及業務人員管理規定第5條：「不論 任何理由，倘公司取消任何保險契約並退還已繳保費，展業 代表應同時退還其自該保件已領取之要保津貼或服務費予公 司」已明定權利義務。嗣伊於92年間接獲保戶黃振盛等9人 投訴，謂上訴人招攬之保險契約，要保書並非被保險人簽名 且上訴人招攬不實而要求撤銷保險契約，經伊查證屬實，涉 案保險契約計118件，其中10件為上訴人招攬（大順壽險8件 、全寶壽險、千禧金寶各1件），其餘為其所屬組員招攬（ 此部分業績計入上訴人之總業績，合計換算上訴人得領取之 每月報酬及業績報酬），各該保戶已撤銷保險契約，伊亦退 還各該保戶已繳之保險費。故上訴人依上開約定應將其因招 攬黃振盛等9人保單而受領之報酬計新臺幣（下同）1,581,2 93元（含佣金報酬421,353元、每月業績報酬1,159,940元） 。倘認伊請求返還報酬無理由時，則因前述保險契約業經撤 銷，上訴人受領報酬原有之法律上原因，嗣後已不存在，伊 亦依不當得利之規定，請求上訴人返還上開金額。爰依系爭 業務人員管理規定第5條及民法第179條之規定請求，並聲明 ：㈠上訴人應給付伊1,581,293元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，
請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊自86年起擔任區經理一職，負責保險業務之 推展，並於91年為興北駐區業務第1名，因於91、92年間推 廣臺北市政府員工保險遭其他業務同仁及業務單位眼紅，致 生公司內部人事鬥爭。嗣其中一名保戶無故向伊要求領回全 部保費遭拒，即訴諸媒體為不實報導，擅自指稱伊招攬不實 ，要保書非經被保險人親簽云云，然被上訴人未經查證，即 無條件退保，並將退保之風險轉嫁予伊，顯失公平，上開約 款應屬無效。又伊係基於兩造間之展業代表聘約受領報酬， 被上訴人解除之系爭12份保險契約則係存於各要保人與被上 訴人間，縱被上訴人與要保人間之保險關係消滅，亦不影響 伊受領酬金之法律上原因。另被上訴人不當解聘伊，且未依 勞動基準法（下稱勞基法）第17條規定，給付資遣費，故如 認伊有返還報酬之義務，伊以對被上訴人之資遣費債權為抵 銷。伊係自86年6月21日起至92年11月21日止，在被上訴人 處任職，工作期間計6年5月，得請求6又5/12個月平均工資 之資遣費，伊之平均薪資為131,838元，是伊得以846,400元 為抵銷等語，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，即諭知上訴人應給付被上訴 人1,581,293元，及自99年7月9日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，並諭知被上訴人以527,000元預供擔保後，得 為假執行。
上訴人全部聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人原任職於被上訴人之力興通訊處，工作期間自86年6 月21日起至92年11月21日止（上訴人之人事登錄查詢細項作 業見原審卷㈠12頁）。
㈡要保人王恩祥、許舒雯、郭玄琳、劉牧民、林耀崑、黃振盛 、林鴻儀、許再周及何紹慈共9人計10件保單係於上訴人任 職期間所招攬（要保書、業務員報告書、人壽保險投保人須 知見原審卷㈡6至9頁、78至81頁、150至153頁、166至167 頁、296至303頁、412至415頁）。 ㈢對兩造間展業代表契約為真正不爭執。
㈣被上訴人業將上訴人所招攬之系爭保單撤銷，且已退還各該 保戶所繳交之保險費。
五、兩造爭執事項：
㈠系爭業務人員管理規定第5條之約定，是否為兩造契約之一 部分？上開約定是否顯失公平而違反民法第247條之1之規定
應無效？
㈡被上訴人依業務人員管理規定第5條：「不論任何理由，倘 公司取消任何保險契約並退還已繳保費，展業代表應同時退 還其自該保件已領取之要保津貼或服務費予公司」之約定， 請求上訴人返還1,581,293元本息，有無理由？ ㈢如被上訴人依系爭業務人員管理規定第5條請求返還為無理 由時，則被上訴人依民法第179條規定請求，是否有據？ ㈣如被上訴人之請求有理由時，則上訴人以資遣費846,400元 為抵銷抗辯，有無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠系爭業務人員管理規定第5條之約定乃兩造契約內容之一部 分，並未違反民法第247條之1之規定：
1.按所謂定型化契約，係指依照當事人之一方為與不特定多數 相對人訂立同類契約之用而預先擬定之交易條款所訂定之契 約。查兩造所訂展業代表聘約書，係被上訴人為與其所屬保 險業務員就保險招攬相關權利義務事項所為約定，其中第5 條約定：「本聘約依據後附之業務人員管理規定執行。」（ 見原審卷㈠13至17頁）；系爭業務人員管理規定第5條則約 定：「不論任何理由，倘公司取消任何保險契約並退還已繳 保費，展業代表應同時退還其自該保件已領取之要保津貼或 服務費予公司。」（見原審卷㈠18頁），是系爭業務人員管 理規定第5條之約定屬於兩造間契約內容之一部分，且係被 上訴人為與其所屬多數保險業務員締約，而預先擬定之契約 條款，核屬定型化契約條款。
2.次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當 事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利或有 其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該 部分約定無效，民法第247條之1第1款至第4款固有明文。其 立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者 所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大 眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平 ，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規 定，明定附合契約之意義，及各款約定按其情形顯失公平時 ，其約定為無效，即適用衡平原則之法理，以排除不公平之 單方利益條款。故定型化契約並非無效之契約，而係在契約 有顯失公平之情形時，法律定有調整契約當事人間關係、彌 補締約地位弱勢之一方，以達衡平之機制，或於該當法律規 定之要件時，該部分約定無效；定型化契約條款非即必對當 事人一方明顯不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查
。而上開法條所稱「按其情形顯失公平者」，係指依契約本 質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失 公平之情形而言；故是否有該條各款規定情形，而應認該定 型化契約條款無效，尚應綜合判斷，衡酌有無顯失公平之情 事而定。
3.觀之兩造所訂展業代表聘約書第1條：「公司（指被上訴人 ）授權展業代表（指上訴人）於公司獲准營業地區範圍內經 辦人身保險及年金，並負責將該業績之要保書及其經收之保 險費提交公司」、第2條：「公司同意按照本聘約書所附之 『展業代表各種壽險第一年度業務津貼』及『服務費支給標 準』規定給付展業代表要保津貼及獎金。展業代表亦同意收 受該項要保津貼及獎金作為其於本聘約書下服務所應得之全 部報酬」（見原審卷㈠14頁）約定及所附之展業代表津貼及 獎金表、新營業制展業代表各種壽險第一年度業務津貼表、 各種壽險服務費支給標準表（見原審卷㈠15至17頁）之記載 ，可知被上訴人係由各保戶所繳交之保險費，按不同保險契 約類別及不同年度之發放比率，而計算各展業代表可獲得之 獎金、津貼、服務費（合稱服務報酬）。是被上訴人將所屬 保險契約業務交由各展業代表（含上訴人）招攬，倘招攬成 功，被上訴人得與各該保戶締結保險契約，各展業代表所應 得之服務報酬，依各該保戶每年繳交之保費計算而來。反之 ，倘各展業代表所招攬之保險契約有經撤銷或解除之情形， 原由各展業代表經手而洽定之保險契約，已自始不存在，而 無承攬工作完成之情形，各展業代表自無由再據以獲取報酬 。故兩造約定保險契約經撤銷或解除契約，且被上訴人已退 還各該保戶繳交之保險費時，展業代表應將依該保單所領取 之報酬返還之，經核並不違反承攬契約之性質，亦無使上訴 人拋棄權利、或限制其行使權利、或對上訴人有重大不利益 致顯失公平之情形。且被上訴人於各保戶撤銷或解除契約時 ，已將收取之保險費退還各保戶而未得利，故亦無免除或減 輕被上訴人責任，僅加重上訴人一方責任，致對上訴人有重 大不利益而顯失公平之情事。是上訴人執此辯稱系爭業務人 員管理規定第5條之約定，顯失公平，應依民法第247條之1 規定為無效云云，即無可採。
㈡被上訴人主張其於92年間接獲保戶黃振盛等9人投訴，謂上 訴人招攬之保險契約要保書並非被保險人簽名，因上訴人招 攬不實而要求撤銷保險契約，經其清查後，涉案保險契約計 118件，其中10件為上訴人招攬（大順壽險8件、全寶壽險、 千禧金寶各1件），其餘為其所屬組員招攬（此部分業績計 入上訴人之總業績，合計換算上訴人得領取之每月報酬及業
績報酬），嗣各該保戶撤銷保險契約，其亦退還各該保戶所 繳保險費。總計上訴人因前述涉案保險契約而受領佣金報酬 421,353元、每月業績報酬1,159,940元，二者合計1,581,29 3元（421,353＋1,159,940＝1,581,293）等情，業據其提出 各該保戶支票退費明細表、台新國際商業銀行100年4月29日 台新作文字第00000000號函、報酬收回明細總表、佣金報酬 發放明細表及紀錄資料、二階制展主以上薪津發放辦法、每 月報酬及業績報酬收回計算表、簽呈及簽辦單為證（見本院 卷155至178頁、224至226頁），堪予採信。此外，證人王恩 祥（時任大安分局羅斯福路派出所副所長職務）到庭證述： 上訴人宣稱該保單（指大順壽險）有18％利息，其購買保單 後，曾向被上訴人公司另一位保險業務員查證，發現被上訴 人並無銷售所謂利息高達18％之保單，遂請上訴人到派出所 內說明，對之錄音後偕同派出所內另一名同事向被上訴人投 訴。事後被上訴人召開協調會，協調不願意繼續購買保險者 退保，並退還所繳交之保險費等語甚詳（見本院卷121頁正 反面），另證人黃澎起及其餘保戶即證人黃振盛、許舒雯、 何紹慈、郭玄琳、林耀崑、許再周均到庭證述：曾購買保險 ，但事後均退保且被上訴人已退還繳交之保險費（證人黃澎 起以妻何紹慈名義購買保單）等語甚詳（見本院卷101至102 頁、120頁反面、122頁正反面、196頁反面至199頁、214頁 反面）。是被上訴人確係因上訴人所招攬上開保戶之投訴， 始召開協調會協調不願意繼續投保之各該保戶退保，且退還 各該保戶所繳交之保險費，至臻明確。故被上訴人依系爭業 務人員管理規定第5條之約定，請求上訴人返還已受領之佣 金報酬421,353元、每月業績報酬1,159,940元，合計1,581, 293元，於法有據。
㈢上訴人抗辯其對各該保戶退保無過失，被上訴人不應該要求 其退還受領之佣金及業績報酬，並提出保戶陳錦寬、韋曉瑛 、張櫻瓊出具之聲明書為證（見本院卷250至252頁）。惟查 ，本件確實係肇因保戶認為上訴人所述保單之獲利與實際狀 況不符合，有招攬不實之情形而向被上訴人投訴，始致被上 訴人為平息紛爭，不得不召開協調會，辦理退保及退還各該 保戶繳交之保險費等情，業如前述，上訴人抗辯其無過失云 云，已非可採。且系爭業務人員管理規定第5條係約定：「 不論任何理由，倘公司取消任何保險契約並退還已繳保費， 展業代表應同時退還其自該保件已領取之要保津貼或服務費 予公司。」（見原審卷㈠18頁），故只要保險契約失效，被 上訴人退還各該保戶已繳之保險費後，展業代表即應返還自 該保件已領取之要保津貼或服務費等，至於展業代表是否具
有過失一節，則在所不問。故上訴人此項辯解，亦非可採。 ㈣上訴人再辯稱如被上訴人之請求為有理由時，其以資遣費84 6,400元為抵銷云云，經查：
1.按僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本 身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱 主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目 的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並 無指揮監督之權，自無從屬性。又自勞基法第2條第1款、第 2款、第6款及同法施行細則第7條觀之，勞工與雇主間具從 屬性，乃勞動契約之特色。而一般學理上認勞動契約當事人 之勞工，應具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主 企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。 2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人 並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的 而勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合 作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院81年度 台上字第347號判決參照）。
2.本件上訴人自承其自86年6月21日起至92年11月21日止，於 被上訴人之力興通訊處擔任展業代表，負責為被上訴人招攬 保險契約，此有上訴人之人事資料及兩造簽訂之展業代表聘 約書（見原審卷㈠12至14頁）可憑。而依卷附之聘約書第2 條第3項約定：「展業區經理應對於其本人或直屬展業襄理 、展業主任及展業代表或展業襄理、展業主任所屬展業代表 所招攬而簽發之公司保單持有人提供服務…。」；第3條約 定：「展業區經理因其對公司及客戶所做之服務而享有之報 酬，依本聘約附表壹之展業區經理津貼及獎金表給付之。」 ，可見上訴人係以自行或由所轄展業人員為被上訴人招攬保 險客戶方式，促成保險契約之締結，進而收取保費後，始有 按其實收保費支領報酬之權利，被上訴人方有給付報酬義務 。倘上訴人雖招攬保險，惟未締約或客戶未繳保險費，上訴 人均未能領取報酬，亦即，上訴人向被上訴人收取之報酬係 按其所招攬且簽訂保險契約，並以繳交之保險費計算之，而 非以招攬保險之勞務次數計算。縱然上訴人招攬保險之次數 超過因此簽訂之保險契約份數及依約繳納保險費之人數，被 上訴人就逾越之部分仍無須計算報酬給付上訴人，故上訴人 因招攬保險所獲得報酬與勞基法所稱工資係勞務之對價顯然 不同。上訴人既無底薪、亦無差勤，不需按時至被上訴人公 司打卡上班，復為兩造所不爭執，堪認上訴人無須在被上訴 人指定之時間內工作，上訴人可自行決定招攬保險之對象、 時間、地點，並依保戶之需求於不固定之時間、場所與保戶
洽談保險事宜。是此與一般勞僱關係，受僱人須在僱用人指 定之時間、地點內工作，並受僱用人之指揮監督並不同。再 依展業代表聘約書約定之內容及所附之津貼及獎金表（見原 審卷㈠15至17頁）所示，上訴人須達到該附表所要求之業績 時，被上訴人始給付上訴人佣金、津貼及獎金，準此以觀， 上訴人之收入並無固定薪資，完全依照其招攬保險契約之多 寡而決定其報酬之數額，此與一般勞雇關係之勞工因提供勞 務即可獲得經常性之勞務對價給與，亦有不同。尚難認兩造 所簽訂之展業代表聘約書係僱傭契約或具備前開勞動契約之 性質，即無勞基法之適用。
3.上訴人再提出其個人投保單位異動資料為證（見本院卷262 頁），認被上訴人以自己為投保單位名義，為其申報參加勞 工保險，依行政院勞工委員會83年8月5日臺83勞保2字第509 19號函所示，兩造間為僱傭關係云云（見本院卷261頁）， 然退步言之，縱使上訴人與被上訴人間所簽訂之展業代表聘 約書認為屬於僱傭契約性質，惟依勞基法第12條第1項第4款 ：違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告 終止契約，且雇主無須發給勞工資遣費（勞基法第18條第1 款規定參照）。本件因上訴人對保戶招攬保險契約時，使用 不恰當言語招攬（誇大保單之獲利），經保戶王恩祥、黃澎 起發覺有異樣後，始對被上訴人投訴，致被上訴人不得不與 各該保戶協調、辦理退保及退還保險費，以平息紛爭，挽救 公司形象等情，業據證人王恩祥、黃澎起證述明確在卷（見 本院卷121頁正反面、198頁反面），被上訴人因而與上訴人 終止契約，亦有被上訴人提出之公司簽呈、簽辦單可證（見 本院卷224頁、225頁），其中與上訴人及其所屬組員有關之 退保案件達97件之多，退還保戶保險費之金額高達600餘萬 元，上訴人違約之情節，核屬重大。故被上訴人據此而終止 兩造間之展業代表聘約書，縱使認定兩造間為僱傭契約之性 質，依勞基法上開規定，上訴人仍不得請求被上訴人給付資 遺費。
4.從而，上訴人抗辯其係遭被上訴人不當解聘，其對於被上訴 人有資遣費債權存在云云，並非可採，上訴人以此不存在之 資遣費債權846,400元提出抵銷抗辯云云，殊非可取。七、綜上所述，被上訴人依系爭契約及系爭業務人員管理規定第 5條之約定，請求上訴人返還已受領之佣金報酬421,353元、 每月業績報酬1,159,940元，合計1,581,293元，及自99年7 月10日起（支付命令於99年7月9日送達予上訴人，送達回執 見臺灣士林地方法院99年度訴字第1132號卷24頁）至清償日 止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就
上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並諭知供擔保後 得為假執行，核無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求 為廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。至於原審 判決就利息起算日係自99年7月9日起算，而命上訴人給付1, 581,293元之99年7月9日按年息5％計算之利息（亦即多計算 1日之利息），則於法未合，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述；另本院認為被上訴人依系爭契約及系爭業務人員管理規 定第5條之約定請求給付為有理由，則就備位主張依民法第 179條返還不當得利規定之部分，即無論究之必要，均併予 敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
勞工法庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 黃書苑
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
書記官 明祖全
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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