最高法院刑事判決 九十年度台上字第五二五八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴人 即
被 告 乙○○
被 告 甲○○
右 一 人
選任辯護人 林復華律師
吳文豐律師
右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十年二月二十七日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第八五號，起訴案號
：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一五三七三號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○明知化學合成麻醉藥品安非他命危害人體健康甚鉅，竟為牟取暴利，於民國八十四年七月上旬，與其弟陳長正、陳長日及友人陸水來、高戰平（以上四人均經判處罪刑確定），共同謀議尋覓山區之偏遠處所以製造安非他命之犯意聯絡，由陳長正擔任指揮、乙○○出資新台幣（下同）一百萬元供購買製造之器材及原料、陳長日擔任製造之助手、高戰平負責製造場所把風及雜務，陸水來負責車輛及製造器材之運送，而自同年八月三日起，在屏東縣牡丹鄉四林村蓮花農場對面山頂之空屋製造安非他命。嗣於同年八月六日下午五時許，陳長正、陳長日、陸水來、高戰平在上址為警查獲，並扣得附表一所示製造之器材等物；同日下午十一時許，在高雄縣橋頭鄉○○村○路○路六四號陳長日租住處，扣得附表（二）所示供製造安非他命販賣所用之物；翌（七）日上午，在高雄市○○區○○路一○六五巷三之三號住處逮獲乙○○，並在其住處扣得附表（三）所示製造之安非他命成品及原料等情。係以：前開事實，業據乙○○於警訊時供稱：「（警方於八十四年八月七日）在我住處樓下停車處之廢棄冰箱內起獲安非他命一包、鹽酸麻黃素等違禁物，全都是我弟弟陳長正拿來給我保管的」、「陳長正告訴我說他要製造安非他命販賣圖利，要我投資，怕我不相信，所以拿來給我看」、「（陳長正）約於八十四年七月初告訴我（要製造安非他命）」、「約八十四年七月十日許，我交給陳長正一百萬元」等語（見警訊卷第十三至十四頁），已供承出資一百萬元與其弟陳長正一起製造安非他命，核與共同被告陳長正於警訊時所供稱：「我是於八十四年七月初某日，在我的住宅高雄市○○區○○街二五八巷二五號開始計劃製造安非他命」、「由合夥人陸水來提供二輛四輪傳動車，由高戰平及與陳長日各開一輛車，將生產器具、原料運到前開屏東縣牡丹鄉查獲地，我與陳長日、高戰平即開始動工設廠，到八月二日完畢，於隔日開始生產製造」、「我胞弟陳長日在該工廠當的助手徒弟，高戰平負責把風，陸水來提供交通工具」、「因為我剛出獄不久，經濟狀況不好，要乙○○拿給我一百萬元作為製造安非他命基金」、「於八十四年七月十日凌晨三時許，乙○○在其住處交付我一百萬元」等語（以上見警訊卷第三頁、八十四年偵字第一五三七三號卷第六一頁），共
同被告陳長日於警訊時所供稱：「均由陳長正負責生產過程，而我和高戰平是受其指揮幫助拿東西、看時間等雜事」（見警訊卷第六頁），共同被告陸水來於警訊時所供稱：「大家都聽陳長正指揮行事」等語，均相符合。而警方於前開時地、查獲附表（一）、（二）、（三）所示製造安非他命之器材、原料及成品、半成品、經扣案可佐。其中附表（一）編號二、三、五、六號所示之物，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，或有安非他命成分，或含有製造安非他命之鹽酸麻黃素（如附表一所示）、有該局八十四年八月三十日刑鑑字第四二五八七號鑑驗通知書附卷可稽（偵查卷第八三頁）。另附表（三）編號一所示之物，經檢驗結果，含有安非他命成分、此有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十四年八月二十二日第Ｐ0000000號檢驗報告單在卷足憑（偵查卷第八二頁）。附表（一）編號二、六所示之物，雖係液體，但均為安非他命成品，經法務部調查局鑑定無訛，有該局八十五年一月三十一日（八十五）陸字第八五○○一九九九號檢驗通知書附卷可按（一審卷第二二七頁）。此外，並有現場照片六十一張在卷可資佐證。事證明確，犯行洵堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○否認有前開犯行，辯稱：「我並未出資參與製造安非他命，附表（三）所示之物，係在我住處外面廢棄之冰箱起出，並非我所有，警訊筆錄係遭刑求才承認參與製造安非他命」、「其或共同被告等在警訊受刑求筆錄不實」云云，如何係事後卸責之詞，均無足採，於理由內詳予指駁及說明。復敍明同案被告陳長正於第一次警訊時固供稱：「生產製造出之安非他命，所賣得之利潤，我胞弟（指陳長日）可分到我全部的半數錢，另外要分給現場把風之高戰平二十萬元，要分給陸水來利潤三十萬元，剩餘的利潤則和胞弟（指陳長日）平分」等語，但警方於製造安非他命現場，僅查獲陳長正、陳長日、陸水來、高戰平，故陳長正僅供其四人參與之分工，所供利潤之分配，未提及乙○○，應屬掩護乙○○之詞，尚難以此採為乙○○有利之證據等理由甚詳。又說明安非他命經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告列為麻醉藥品管理條例第二條第四款之「化學合成麻醉藥品」管理，並禁止非法輸入、製造、運輸、販賣。乙○○違反規定，非法製造安非他命之行為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪，其與陳長正、陳長日、陸水來、高戰平等人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等製造後持有安非他命之行為，為製造行為所吸收，不另論罪。又乙○○等行為後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布施行，該條例將安非他命列為第二級毒品管制，製造第二級毒品者，依該條例第四條第二項規定處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金（而麻醉藥品管理條例於八十八年六月二日修正公布，更名為管制藥品管理條例，依該條例第三十七條規定，製造第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰），故依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法，以行為時之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之製造化學合成麻醉藥品罪之法定刑較輕，自應適用較有利於乙○○之麻醉藥品管理條例處斷。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，並審酌乙○○犯罪一切情狀，及依其犯罪性質，認有褫奪公權之必要，而量處有期徒刑九年六月，褫奪公權六年，附表（一）編號六及附表（三）編號一所示之安非他命，均係違禁物，其餘扣案之
物品（附表一編號二、三物品，因具有揮發、溢出、腐蝕之危險性，已依法予以毀棄除外），係供製造安非他命販賣所用之物，分別依法宣告沒收，經核於法尚無違誤。乙○○上訴意旨略稱：伊於警訊時，就犯罪事實之自白與事實不符，依共同被告陳長正於警訊第一次、第二次之供詞，證人洪文治於第一審之證詞，及同案被告高戰平、陳長日在警訊之供述，伊不知陳長正等製造安非他命之事，且陳長正等製造安非他命之資金，有其來源，無伊出資一百萬元之理，原判決僅以伊之警訊自白及共同被告陳長正第二次警訊筆錄作為論罪科刑之證據，對於有利之證據不予採納，亦未說明不予採納之理由，自有違法。又原判決對伊主張遭警刑求之抗辯，所為證據之取捨，有違論理法則、經驗法則等語。惟查證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院職權之行使。原判決綜合乙○○於警訊之自白、共同被告陳長正、陳長日、陸水來等人之供述，及在乙○○住處查獲經檢驗結果，含安非他命、鹽酸麻黃素等成分之粉末各一包諸證據，認定乙○○確有出資一百萬元參與製造安非他命之事實，既已詳敍其所憑之證據及認定之理由，且對於乙○○否認出資參與製造安非他命之犯行，及所為遭刑求之抗辯，如何不足採，亦於理由內詳予指駁說明，自無理由不備之情形，而其採證認事，尚無違論理法則及經驗法則。乙○○上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事之職權行使，任意指摘有理由不備及採證認事違法等情，難認有理由，應予駁回。又原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於前述乙○○、陳長正、陳長日、陸水來、高戰平在屏東縣牡丹鄉四林村蓮花農場對面山頂之空屋製造安非他命過程中，基於犯意之聯絡，由甲○○負責製造場所之選定及車輛提供與人員之聯絡事宜，亦應負麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法製造化學合成麻醉藥品罪嫌云云。惟訊據甲○○矢口否認有本件犯行，辯稱：我胞兄陸水來雖有向我借車之事實，並且認識高戰平，然完全不知有製造安非他命之事等語。經查：㈠共同被告乙○○於八十四年八月七日警訊筆錄固供稱：「（陳長正）約於八十四年七月初告訴我（要製造安非他命）」、「陳長正有告訴我要和甲○○一起製造安非他命」等語（見警訊卷第十四頁），惟此係傳聞之詞，且與共同被告陳長正於同日警訊筆錄所供述：「甲○○是莊內人，我認識但沒有深交」、「（甲○○有沒有出資和你合夥經營該工廠﹖有沒有去過﹖）沒有」等語（見警訊卷第四頁），顯不相符，況乙○○嗣後始終否認上開警訊筆錄係出於自由意思，自難以此遽認定甲○○有參與製造安非他命之證據。㈡又共同被告高戰平於警、偵訊中雖供稱「係被告甲○○叫我上山幫忙」，然其係供稱上山幫忙修水管之事，並非參與製造安非他命之事，亦未指述甲○○有提及製造安非他命之事而叫其去幫忙，佐證以本件主謀之共同被告陳長正於偵查中供述：「（問：高戰平做何事﹖）他原是要做水電，後來我問他我要做安非他命，他說可以幫忙，他算是把風工作……」等語觀之，可見高戰平原本上山之目的是要從事修水管等水電之工作，乃事後才應陳長正之邀請而加入擔任把風之工作，且陳長正於一審詳細供稱：「甲○○沒有參與製造安非他命，我不知他為何被捉」、「我七月底準備完後，八月二日作一次把製造工具載上那房子，……八月三日我再與高戰平、陳長日三人一起上山把東西佈置好，以便製造安非他命，……我是把東西都佈置好後，再告訴他（指陳長日），我也是在八月三日告訴高戰平，在對陳長日說後再告訴高戰平，說我要製造安非他命請他為我把風，他也有同意」（一審卷第二十七頁、第六十一頁），故高戰平原先上山修水電，並不知有製造安非他命一事，縱甲○○有應其胞兄陸水來之詢問而介紹高戰平到
山上去修水管之事，亦不能證明甲○○知情該處有製造安非他命之情，而叫高戰平去幫忙。況陳長正於警訊時所供述，係指陸水來提供車號ＹＡ八二五五及ＸＲ五五九六中華牌客貨兩用四輪傳動箱型車（見、８、調查筆錄，警卷第四頁），另陸水來亦供稱：「我當時是在開建設公司」、「我是向下包商借的，那天那段期間是雨季，我沒有四輪傳動的車子，所以我向下包商吳勝興與黃坤水借的」（原法院更一卷第二九二頁及、、訊問筆錄）；而該兩輪車之所有權人吳勝興、黃坤水於原法院前審結證稱不認識甲○○（更一卷第二二○頁）；至於甲○○於八十四年八月七日偵查中所謂向他人借車予其胞兄陸水來，乃係指於八十四年八月六日向施楊淑真借用ＸＡ九八六八號小轎車予陸水來，此經施楊淑真於原法院前審證稱：「被告是向伊借一部轎車，車號ＸＡ九八六八，（即並非箱型車），當天未還，隔天（、８、７）警局通知我去領回來」等語在卷等情互相以觀，應無發回意旨所謂甲○○何以要提供四輪傳動車輛予陸水來之情事，退一步而言，縱甲○○提供四輪傳動車予陸水來，依前述陳長正供述，其既不知情，則其提供車輛，亦無參與製造安非他命之犯意。㈢至起訴書所稱甲○○與乙○○自八十四年七月初起至同年八月初止，於電話通話紀錄中，即迭次論及如何與陳長正製造安非他命，有監聽紀錄及錄音帶可證云云，惟甲○○始終否認有該通聯對話之存在，且經一審及原法院調閱扣押之錄音帶，並無上開監聽譯文之錄音帶，質之證人即製作該監聽譯文之高雄市政府警察局刑警大隊小隊長簡清柱於原法院前審到庭證稱：監聽譯文之錄音帶現在找不到等語（見原法院上更一卷第一○一頁背面），原法院訊據製作譯文之警員蔡英宏則證稱：「錄音帶只有我聽到，沒有別人聽過」、「我做完譯文後，沒有給（小組長）簡清柱看」、「錄音帶是我送到檢察官辦公室，承辦檢察官是蔡國禎」，可見該譯文是蔡英宏製作後，未經主管人員審核，而承辦檢察官並未保存有該錄音帶，此經台灣高雄地方法院檢察署查明函覆其詳，有該署函一紙附原審案卷可稽，則譯文是否與錄音帶相符，無從考據，況且是否有上開監聽譯文之通聯對話存在，亦值商榷，自難以此為甲○○不利之認定。㈣況警方於八十四年八月七日六時二十分許，持搜索票至甲○○之高雄市○○區○○街一八七巷三七號住處搜索時，並未查獲任何相關製造安非他命之事證，有執行搜索報告附卷可證。㈤綜上所述，本件並無證據證明甲○○有共同製造安非他命之共同犯意聯絡或行為分擔，亦不能證明其有出於幫助之意思而幫助製造安非他命之事實。因而撤銷第一審對甲○○論罪科刑之判決，改判諭知甲○○無罪，已詳述其採證認事及犯罪不能證明之理由，經核於法亦無違誤。檢察官就原判決此部分之上訴意旨略稱：乙○○在警局供稱：「陳長正有告訴我要和甲○○一起製造安非他命」，與陳長正在警局供稱：「我告訴乙○○說要和甲○○一起製造安非他命」等語相符合，故乙○○所供並非傳聞證據。參諸共同被告高戰平在警局供稱：「……在高雄市○○區○○路亞洲新城公園內，甲○○、陸水來、陳長日、陳長正等四人在公園內商談事情後叫我幫忙的」，而高戰平因參與陳長正等人製造安非他命案已判刑確定，是甲○○有參與製造安非他命甚為明顯，原判決採證有違論理法則。依起訴書所載甲○○與乙○○於電話中迭次談及如何與陳長正等共同製造安非他命販賣等情，有監聽紀錄及錄音帶可查考云云，此項監聽紀錄及錄音帶可作為甲○○犯罪之佐證。原審雖有函台灣高雄地方法院檢察署，查詢承辦檢察官蔡國禎有無收受保管警方交付之錄音帶，據該署函覆：「……本署經查已無八十四年度偵字第一五三七三號錄音帶」，前開函文如此含糊，原審未
依職權詢問原承辦之檢察官或書記官，追查該錄音帶之下落，顯有違刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。乙○○雖於警訊供稱：「陳長正有告訴我要和甲○○一起製造安非他命」等語，但此語既係聞之於陳長正，而非由甲○○親自告訴，自屬傳聞之詞無誤，且與陳長正於警訊所供：「甲○○是莊內人，我認識但沒有深交」、「（甲○○有沒有出資和你合夥經營該工廠﹖有沒有去過﹖）沒有」等語，顯不相符，則陳長正縱於警訊另供稱：「我告訴乙○○說要和甲○○一起製造安非他命」之語，先後供詞，已屬矛盾，況陳長正此項供詞，仍不足據以證明甲○○確已和陳長正有一起製造安非他命之事實。而高戰平在警局所供：「甲○○、陸水來、陳長日、陳長正等四人在公園內商談事情後叫我幫忙的」等語，並未具體指明甲○○等四人所商談之事情為何，且高戰平所稱「甲○○叫我上山幫忙」，係指幫忙修水管之事，並非參與製造安非他命，高戰平乃事後才應陳長正之邀請而加入擔任把風之工作等情，原判決已說明甚詳，自不能以高戰平因參與製造安非他命案已判決確定，推定甲○○有參與謀議製造安非他命之事實，原判決所採證據並無違背論理法則。再高雄市政府警察局刑警大隊聲請搜索票時雖附有監聽0000000號與0000000號電話錄音之譯文，但該錄音帶之下落，既經警方人員到庭證稱「找不到」，復據台灣高雄地方法院檢察署函覆未保存，則事隔多年，無仍由承辦檢察官或書記官私自保管之理，況依該譯文內容簡短，語意不明（見八十四年度聲字第一七九七號卷內資料），亦無從據以認定甲○○確有參與同謀製造安非他命之事實。是原審雖未再詢問承辦本案之檢察官或書記官，追查該錄音帶之下落，仍難認有違刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定。檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於甲○○部分之判決違法，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日
Ｋ
附表一
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│編號│名 稱│數 量 │備 註 │
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│ １ │白色粉末 │一包（毛重二十一公斤，│經檢驗結果，並未含安非他命│
│ │ │淨重十九點五公斤） │或鹽酸麻黃素成分 │
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│ ２ │安非他命液│三小桶（毛重四十一公斤│經檢驗結果，含安非他命成分│
│ │體 │，淨重三十六點五公斤）│(平均純度約為百分之二點二)│
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│ ３ │黑水液體 │六大桶（毛重五百二十五│經檢驗結果，含鹽酸麻黃素成│
│ │ │公斤，淨重四百八十一公│分 │
│ │ │斤） │ │
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┌──┬─────┬───────────┬─────────────┐
│ ４ │土黃色粉末│一包（毛重九公斤，淨重│經檢驗結果，並未含安非他命│
│ │ │八點五公斤） │或鹽酸麻黃素成分 │
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│ ５ │白色粉末 │一大包（內有九小包，毛│經檢驗結果，含鹽酸麻黃素成│
│ │ │重二十公斤，淨重十九公│分 │
│ │ │斤） │ │
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│ ６ │安非他命液│三大盒（毛重三十一公斤│經檢驗結果，含安非他命成分│
│ │體 │，淨重二十五公斤） │（平均純度約為百分之一點三│
│ │ │ │） │
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│ ７ │攪拌機 │一台 │ │
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│ ８ │丙 酮 │十一瓶 │ │
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│ ９ │硫酸貝 │十二瓶 │ │
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│ │鈀 金 │十一瓶 │ │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ │鹽 酸 │二瓶 │ │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ │硝 酸 │四瓶 │ │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ │醡 酸 │十二瓶 │ │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ │活性炭素 │三包 │ │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ │蘇 打 │二筒 │ │
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┌──┬─────┬───────────┬─────────────┐
│ │精 鹽 │四包 │ │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ │濾紙 │三盒 │ │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ │氯 │三筒 │ │
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│ │氫氣含鋼瓶│八瓶 │ │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ │瓦斯含鋼瓶│五瓶 │ │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ │過濾漏斗 │二個 │ │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ │量 杯 │二個 │ │
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┌──┬─────┬───────────┬─────────────┐
│ │快速爐 │二台 │ │
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│ │馬達 │四台 │ │
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│ │脫水機 │一台 │ │
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│ │四角塑膠箱│八個 │ │
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│ │冰 箱 │三台 │ │
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│ │磅 秤 │一台 │ │
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│ │黑色圓型塑│二台 │ │
│ │膠大水桶 │ │ │
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│ │圓型塑膠水│五個 │ │
│ │桶 │ │ │
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│ │電風扇 │一台 │ │
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附表二：
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│編號│名 稱│數 量│編號│名 稱│數 量 │
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│ １ │攪拌機 │ 一台 │７ │濾 紙 │二 盒 │
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│ ２ │安非他命 │ 一本 │８ │磅 秤 │一台 │
│ │製造流程 │ │ │ │ │
│ │簿冊 │ │ │ │ │
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│ ３ │丙酮 │ 四瓶 │９ │塑膠漏斗│二個 │
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│ ４ │蘇 打 │十一公斤│ │磁漏斗 │二個 │
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│ ５ │甲 醇 │十瓶 │ │乙 醚 │一大筒 │
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│ ６ │量 杯 │ 四個 │ │過濾漏斗│一個 │
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附表三：
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│編號│名 稱│數 量 │備 註 │
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│ １ │粉 末 │一包（驗後毛重二點六○│經檢驗結果，含安非他命成分│
│ │ │公克） │ │
├──┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ ２ │粉 末 │一包（驗後毛重三點三五│經檢驗結果，含鹽酸麻黃素成│
│ │ │公克） │分 │