臺灣高等法院刑事裁定 102年度聲字第1934號
聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
受 刑 人 魯振榮
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑，本院裁定如下：
主 文
魯振榮因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。 理 由
受刑人魯振榮因侵占等3罪，經本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。而按⑴裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，應定執行刑時，應依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。本件受刑人所犯如附表所示3罪，其中附表編號2、3之罪，均係在95年7月1日刑法施行前所犯，其餘附表編號1之罪則係在施行後所犯，而經各原確定判決分別依刑法施行前、後之規定處斷，揆諸前揭說明，本件定應執行刑案件，應有新舊法比較適用之問題。次按刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者」，其中修正前該條第5款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後該條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，茲比較結果，以修正前刑法51條第5款之規定，較有利於受刑人。⑵易科罰金制度將原屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金刑之執行，旨在防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性。而刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意。惟對各得易科罰金之數罪，由於併合處罰定其應執行刑之結果逾6個月，而不得易科罰金時，將使原有得易科罰金之機會喪失，非受自由刑之執行不可，無異係對已定罪之行為，更為不利之評價，已逾越數罪併罰制度之本意。且數罪併罰定應執行刑逾有期徒刑6個月，縱使准予易科罰金，並不當然導致鼓勵犯罪之結果，如一律不許易科罰金，實屬對人民身體自由之過度限制。是94年2月2日修正公布之刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用
同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日即98年6月19日起失其效力（司法院大法官會議釋字第662號解釋參照）。是以依司法院大法官會議釋字第366號、第662號等解釋意旨，對各得易科罰金之數罪併合處罰之結果，如就各該宣告刑所定之執行刑逾6個月之情形，仍得為易科罰金。且98年12月30日公布施行之刑法第41條第8項復業依司法院解釋意旨修正之。則本件裁定時，無論依90年1月4日修正後之刑法41條第2項、司法院大法官會議釋字第336號（按83年9月30日作成解釋）、第662號解釋意旨、98年12月30日公布施行之刑法第41條第8項，在數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，仍得為易科罰金。⑶90年1月10日修正前刑法第41條規定：「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」；90年1月10日修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，並依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條就其原定數額提高為1百倍折算1日，亦即最高以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日；94年2月2日修正後之刑法第41條第1項前段又規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」。而定執行之裁定，視同判決，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益，是得定執行刑之數罪，原易科罰金折算標準固有不同，至定執行刑如仍得易科罰金之情形，亦應依刑法第2條第1項及但書之意旨，擇有利於受刑人之折算標準適用之（最高法院84年度台非字第452號判決意旨參照）。故經比較前開新舊法之結果，以90年1月10日修正後刑法所定易科罰金要件及折算標準對受刑人較為有利，應適用90年1月10日修正後刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。基上，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項前段、第53條、第51條第5款（修正前）、第41條第1項前段、第2項（90年1月10日修正後），廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，裁定如主文。至於其中附表編號1所示罪、刑已執行完畢，乃將來執行折抵問題，不影響本件聲請，併此敘明。中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 陳明珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 強梅芳
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日