最高法院刑事判決 九十年度台上字第五二三六號
上 訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年二月十四日第二
審更審判決 (八十九年度重上更㈢字第四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
八十三年度投偵字第六七○號、偵字第九七八○號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○係南投縣警察局埔里分局刑事組小隊長，負責一般刑事案件及流氓業務，為依據法令從事公務之人員。上訴人丙○○係南投縣埔里鎮○○路「你會紅」ＫＴＶ之股東，與乙○○為相識多年之朋友。緣已判刑確定之詹元福於民國八十一年七月初，徵得陳信火同意，提供其南投縣埔里鎮○○路一段一五一號房屋供為賭博場所，並由上訴人甲○○購買樸克牌為賭具，及僱用何守倉負責把風，再由詹元福或他人作莊，聚集不特定人賭博財物。八十一年七月十一日晚上十一時十分許，適施代明在場作莊與賭客對賭時，為警查獲，因詹元福為埔里鎮北安里里長，恐涉及意圖營利聚眾賭博罪，可能被提報流氓，愧對里民並影響名譽，乃教唆甲○○頂替為賭場之主持人，甲○○經不起拜託，予以同意（甲○○被訴頂替犯人部分業經判決無罪確定），致埔里分局以陳信火、施代明、甲○○、何守倉等四人涉嫌意圖營利聚眾賭博罪報請偵辦，經檢察官提起公訴後，由台灣台中地方法院於八十一年十二月二十一日分別判處有期徒刑二月、四月、五月、三月確定。惟乙○○於查獲賭博案後，以施代明、甲○○共同經營職業賭場抽頭營利，將之提報為流氓，經台灣省警務處於八十一年十一月十六日複審認定為流氓，由南投縣警察局於八十一年十二月四日製作告誡書，分別送達於施代明、甲○○。施代明、甲○○收受告誡書後，恐日後有被裁定移送感訓處分之虞，而十分惶恐，事為綽號「阿草」之丙○○知悉。丙○○得知施代明當時僅在場作莊對賭，並非賭場之主持人，竟被移送意圖營利聚眾賭博罪，似有冤枉，乃從中協助，願介紹施代明、甲○○與乙○○見面，並使乙○○教導施代明、甲○○如何規避治安法庭裁定交付感訓之方法，並囑甲○○事先準備金錢以為酬謝。謀議既定，丙○○乃於八十一年十二月二十三日晚間，以電話通知施代明，以新台幣（下同）三萬元擺平流氓及賭博二案，復於翌日中午十二時許，再以電話通知施代明只要二萬元即可，同時囑咐施代明於八十一年十二月二十四日下午二時許，前往甲○○之住處商議。施代明提前於同日下午一時許，抵達甲○○之住處後，甲○○即携帶十萬元現金及紅包袋，與施代明於同日下午二時許，依丙○○之指示前往「你會紅」ＫＴＶ會面。是時丙○○、乙○○已在包廂內等候，四人坐定後便談論有關提報流氓之事，乙○○表示收下告誡書就好了，不會抓人。施代明仍不放心，詢問是否收了告誡書就要送管訓？乙○○明知依規定只要被告誡人於收受告誡書三年內，無檢肅流氓條例第二條各款所列流氓情形，即不致於被移送感訓，乃答稱「不會啦！『阿草』有來跟我說了」。此時施代明以其雖有作莊對賭，但未觸犯意圖營利聚眾賭博罪，而質問乙○○何以被移送偵辦？乙○○雖知該案有冤情，但已提起公訴，無從更正，只好
向施代明表示告誡書較重要，囑施代明不要在意起訴之罪名，並告知施代明、甲○○規避取締流氓的方法，將戶籍遷至他縣市，一年以內不要再經營賭場就沒事了，如上級要抓人，伊會通知「阿草」，轉知渠等「快閃」（逃逸之意），就不會被逮捕。丙○○、乙○○也相互搭腔，表示這樣處理就沒事。丙○○見事情已談妥，乃以右手出示二指，向施代明、甲○○暗示要各給二萬元賄賂，施代明因未準備現金及紅包袋，乃由甲○○代墊，將現金置於二個紅包袋內，各二萬元，交給丙○○。丙○○乃偕同乙○○至包廂外之廁所，將賄賂轉交給乙○○，乙○○於收受後即未再進入該包廂，而坐於外場。嗣施代明、甲○○、丙○○亦從包廂移至外場，丙○○並在施代明、甲○○面前，數次向乙○○表示該兩份是施代明、甲○○的意思，請多照顧，並說明這筆錢本來是要詹元福付的。數日後，施代明擬將甲○○代墊之二萬元返還，但甲○○表示該二萬元要從詹元福所有之一百萬元賭場抽頭基金中扣抵，無須返還。而乙○○於收受賄賂後，即未再對施代明、甲○○之生活狀況進行調查。惟施代明對於被訴意圖營利聚眾賭博罪，因在乙○○之聳恿下未提起上訴，致告確定，並遭提報流氓，久久不能釋懷，乃於八十一年十二月三十日與其配偶徐秀桃向法務部調查局新竹市調查站提出檢舉並自首而接受裁判（施代明行賄部分業經判決免刑確定），甲○○並於調查人員調查時自白犯罪等情。因而撤銷第一審諭知乙○○、丙○○無罪；及甲○○被訴行賄部分無罪之判決，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；丙○○、甲○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決以施代明於八十一年十二月二十四日在「你會紅」ＫＴＶ會面時之錄音內容，丙○○說：「這個分成兩包（每包二萬元），這是他們（指甲○○及施代明）私人拿出來的，……這是他們兩人的意思，望你（指乙○○）以後多多照顧」，採為證據，認定乙○○已經收受丙○○所轉交之賄賂（見原判決第八面第十一至十三行）。惟上訴人等始終抗辯錄音內容有中斷現象，係經過剪接變造，且與事實不符，不能採證。本院前三次發回意旨，均已指明應將原錄音母帶送請鑑定，以查明真相，嗣該錄音母帶經原審送請鑑定結果「錄音帶Ａ面，分別於計數位置約 431、 627及 636轉處（分如譯文左上角編號 068、 072頁打勾處及 072頁譯文結束處）出現載入之原始聲音信號中斷之情形，經波形、聲譜圖及能量分析結果，前揭各處之左右兩端，均分別出現再錄音（Rerecord）＼停止錄音（ Stop record）之現象。上述各處經聆聽結果，約於 431及 636轉處，其再錄音與停止錄音間所持續之時間雖甚短，惟其間仍消去少量原始對話內容；另約於 627轉處，其再錄音與停止錄音之間約持續秒，且其間載入一段取代原始對話內容之新對話」，有內政部警政署刑事警察局八十九年十二月十一日刑鑑字第一九四六八二號鑑驗通知書在卷可憑（見原審更㈢卷第九十八頁背面）。而前揭鑑驗通知書所指「 072頁打勾處及 072頁譯文結束處出現載入之原始聲音信號中斷之情形，經波形、聲譜圖及能量分析結果，前揭各處之左右兩端，均分別出現再錄音＼停止錄音之現象。……其再錄音與停止錄音之間約持續秒，且其間載入一段取代原始對話內容之新對話」部分，即係原判決採為證據之關鍵部分，丙○○說：「這個分成兩包，這是他們私人拿出來的，……這是他們兩人的意思，望你以後多多照顧」（見投偵字第六七○號卷第七十二頁）。前
揭關鍵性對話，既有「原始聲音信號中斷」情形，其中斷處，經波形、聲譜圖及能量分析結果，其左右兩端，均分別出現再錄音＼停止錄音之現象，且再錄音與停止錄音之間，另「載入一段取代原始對話內容之新對話」，則上訴人等所辯，該錄音帶係經過剪接變造，且與事實不符，是否屬實？原審未予究明，亦未說明其取捨之理由，即逕採為判決之基礎，自嫌速斷。㈡本件係丙○○知悉施代明、甲○○收受流氓之告誡書後，主動找施代明、甲○○表示願協助解決，並囑渠等準備金錢，業據丙○○、施代明、甲○○供明在卷，原判決亦為相同之認定。嗣施代明、甲○○雖已將四萬元交給丙○○，但乙○○、丙○○離開包廂後，丙○○有無於廁所內將該四萬元轉交給乙○○，施代明、甲○○始終供稱並未親眼目睹，不知有無轉交（見投偵字第六七○號卷第一四七頁，原審上訴卷第四十八頁、更㈠卷第三十八頁、更㈡卷第三十四頁背面、第九十九頁正面、背面）。原判決亦認定，丙○○已於翌日（即八十一年十二月二十五日）將該四萬元返還甲○○（見原判決第十四面第十五至十七行）。況施代明、甲○○且懷疑，丙○○可能從中舞弊，中飽私囊（見投偵字第六七○號卷第四十頁施代明與甲○○間之電話錄音譯文、第一審卷第四十頁筆錄、原審更㈡卷第三十四頁背面筆錄）。原判決依據施代明、甲○○之供述，採為證據，認為丙○○已將四萬元轉交給乙○○（見原判決第七面第十三至十五行），已與卷內證據資料，不相適合。又丙○○始終否認在廁所將四萬元轉交乙○○之事實，並辯稱伊等在包廂內表示欲行賄時，乙○○不願接受且立即離席，待伊護送乙○○離去再返回包廂後，施代明因擔心其流氓案件未擺平，而一直追問四萬元之下落，伊為安撫施代明始以「『我有這樣跟他講』這個分成兩包，這是他們私人拿出來的，……這是他們兩人的意思，望你以後多多照顧」等語，敷衍施代明，說此話時乙○○早已離開，事實上並未轉交賄款，該四萬元且於翌日返還甲○○（見投偵字第六七○號卷第九至十頁、第七十九頁正面、背面、第一二三頁背面、第一二四頁、第一四八頁、第二○八頁正面、背面；第一審卷第七十五頁背面、第七十六頁；原審上訴卷第八十五頁背面；原審更㈠卷第三十六頁背面、第五十三頁）。乙○○亦辯稱於錄音譯文第七十一頁處時，伊已離開，錄第七十二頁之內容時，伊不在場（見原審上訴卷第八十五頁背面、第一一二頁背面；原審更㈠卷第七十一頁）。而該錄音帶，經第一審法院勘驗結果，於該句關鍵語之前，確實尚有「我有這樣跟他講」一語（見第一審卷第七十六頁）。嗣原審法院將該錄音帶，送請法務部調查局鑑定結果：「譯文第七十二頁第五行記載『這個分成兩包』之前，漏載『我有這樣跟他講』一句」（見原審上訴卷第七十六頁）。如就完整語句「我有這樣跟他（指乙○○）講，這個分成兩包，這是他們私人拿出來的，……」觀之，則丙○○說此話時，乙○○是否在場，即有研求餘地。原審未審究該錄音譯文，何以在關鍵性語句之前，漏載上開足以影響判斷結果之字句，況該關鍵性之語句係以中斷原始聲音信號，載入另一段新對話取代原始對話之方式為之，已見前述。究竟實情如何，尚未明瞭，原審未予查明，即逕認為丙○○說此話時，乙○○在場，及乙○○「何以不當場反駁」（見原判決第十一面第五至九行），資為判斷乙○○已經收賄之基礎，亦有未合。㈢原判決事實記載，丙○○在包廂外之廁所，將賄款交給乙○○後，乙○○即未再進入包廂，而坐於外場，嗣施代明、甲○○、丙○○亦從包廂移至外場，丙○○並在施代明、甲○○面前，數次向乙○○表示該兩份賄款是施代明、甲○○的意思，請多照顧（見原判決第五面第四至七行）。乃理由引用施代明之證言，係
謂「案發當天我於上開ＫＴＶ之時間雖有二小時有餘，但僅在包廂內之時間有錄音，在包廂外之時間就沒有錄音了，錄音帶內容均係在包廂內講話之內容」（見原判決第十面第五至七行）。依其認定之事實，丙○○在廁所行賄後，乙○○既未再進入包廂；而施代明又僅在包廂內錄音，未在包廂外錄音，則施代明如何錄得上開丙○○在包廂外之關鍵性對話，顯然自相矛盾，本院前次發回意旨亦已指摘及此，乃原審仍未查明，即逕採為論罪科刑之基礎，亦難昭折服。㈣乙○○始終否認收受賄賂，原判決理由亦記載「該四萬元已於八十一年十二月二十五日（即會面之翌日）返還」（見原判決第十四面第十六行）。其時間順序，係在八十一年十二月三十日施代明向法務部調查局新竹市調查站檢舉之前（見原判決第五面末行、第六面首行），並非被檢舉後，始受迫返還。從而該四萬元，究竟係收受賄賂後，改變主意而退還；抑或自始即拒收賄賂而退還？此與乙○○有無收受賄賂之犯意有關，本院第一次及前次發回意旨亦均指出，尚不明瞭，乃更審判決仍未予敘明，其違誤之情形，依然存在。㈤行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。丙○○行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，其中第十一條第二項、第一項（即修正前第十條第二項、第一項）之行賄罪，其法定刑，已從一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金；修正為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。原判決既認定，丙○○未在偵查或審判中自白，即不發生依該法條第三項規定，免除其刑之問題（此與甲○○在偵查中自白，因新法規定得免除其刑，致裁判時法有利於甲○○之情形不同），則丙○○部分自以裁判前之法律有利於行為人。仍原判決關於丙○○部分，竟適用裁判時之法律論處罪刑，亦有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。另原判決之論結欄，漏未引用貪污治罪條例第二條前段、第十一條（修正前第十條）第二項，亦有疏漏，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十八 日