最高法院刑事判決 九十年度台上字第五二二八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年五月二十九日第二
審判決（九十年度上訴字第四○六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年
度偵字第三二六六、五四一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○之自白，證人即台灣省合作金庫（下稱合作金庫）苓雅支庫副理蔡繁一、襄理黃正三、謝雅珠、辦事員黃世保及合作金庫營業部職員鄭碧雲所證述，並有上訴人之0000000000000號帳戶存摺一本、0000000000000號帳戶存摺一本及取款憑條三紙、合作金庫營業部大額交易人登載資料二紙附卷可稽。共同被告方承義亦供承上訴人確有委託其前往合作金庫營業部提領現款屬實。而櫃枱之電腦，須以主管卡開機，始能更改帳戶資料等情，經第一審法院至合作金庫苓雅支庫勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷足憑。而上訴人詐領款項後，購買手錶贈與黃敏華，亦據證人黃敏華證實，並有購買女用鑽錶售後服務保證書及該女用鑽錶扣案可資佐證。上訴人之自白，核與事實相符等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物犯行，因而撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人罪刑，已於理由內詳細敍述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯伊祇是合作金庫之約僱人員，並非公務人員，所為僅係合作金庫之存款傳票、記帳之工作，純屬私經濟行為，並非執行公權力，不該當貪污治罪條例所規定之犯罪云云，不足採信。公訴意旨以上訴人所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之盜取公有財物罪，惟上訴人係意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會，以不正方法將虛偽資料輸入電腦，製作財產權之紀錄，而取得他人之財產，核與刑法第三百三十九條之三第一項所規定之行為態樣相當，僅上訴人係依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會而犯之。刑法第三百三十九條之三既屬詐欺罪章之罪，足見刑事立法政策上就此改寫電磁紀錄謀財行為規範為詐欺罪論處，故上訴人之行為，應構成依據法令從事公務之人員，利用職務上機會詐取財物罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。已依據卷內資料詳予指駁、說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查合作金庫既為公營事業機構，服務於公營事業機構之人員，亦為依據法令從事公務之人員，上訴人為合作金庫之人員，利用職務上之機會，詐取財物，即應負依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪。其因公務員職務上所掌之公文書，如有明知為不實之事項，仍虛偽登載，且足以生損害於公眾或他人，即應構成刑法第二百十三條之不實登載公文書罪。至於合作金庫與客戶之間消費寄託契約，雖屬私經濟行為，但與上訴人在合作金庫內部，為依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，係屬二事。尚不能謂合作金庫與客戶之間為私經濟行為，即變更上訴人與合作金庫間之關係。原判決適用法律並無違誤。上
訴意旨執此指摘原判決適用法則不當，要難謂為適法之第三審上訴理由。次查刑法上之連續犯，指行為人基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名而言。原判決已就上訴人先後二次利用職務上機會詐取財物，及多次行使登載不實公文書罪行，均時間緊接，分別觸犯同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定，論以一罪，並分別加重其刑。於理由內敍述甚詳。上訴意旨對原判決論以連續犯，所持法律見解，究有如何違背法令之處，並未具體表明，徒以其行為係接續為之，不應論以連續犯云云，漫指原判決用法可議，亦非第三審上訴之適法理由。又原判決理由已就共同被告方承義在上訴人到案之前，業經法務部調查局高雄市調查處移送偵辦，非由上訴人提供線索查得共犯。且上訴人雖於偵查中自白，但其犯罪所得並未自動繳交，自不能依貪污治罪條例第八條第二項前段規定減輕其刑。詳予載明，並無違背法令之處。上訴意旨仍任意指摘原判決有不適用法則之違法，尚非適法之第三審上訴理由。再原判決就上訴人不應依刑法第五十九條酌減其刑之理由，已敍述甚詳，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，殊不能以未依刑法第五十九條酌減其刑，而執為第三審上訴之理由。揆之首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十九 日