臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第153號
上 訴 人
即 被 告 呂學士
選任辯護人 龍其祥律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度
侵訴字第63號，中華民國102 年1 月4 日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第120 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
丙○○緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、丙○○於民國99年12月14日將址設新竹縣竹東鎮○○里○○ 路0 段00號房屋2 樓之套房1 間（以下簡稱系爭套房）出租 予代號0000甲0000 號少女（民國84年9 月生，真實姓名年籍 詳卷，下稱乙○），99年12月20日下午1 時33分許，丙○○ 以其所持用之行動電話與乙○聯繫，相約碰面收受系爭套房 之押租金，即前往系爭套房1 樓等候乙○，迨乙○於同日下 午約2 時許自外返回，丙○○即跟隨乙○上樓至系爭套房內 ，見乙○自行躺於系爭套房床上，丙○○主觀上已預見乙○ 為14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於縱使與14歲以上未滿 16歲之女子為性交行為，亦不違背其本意之不確定故意，於 不違反乙○意願之情形下，先以手磨蹭乙○大腿內側、陰道 口旁等部位後，即以其手指插入乙○之陰道內，對乙○為性 交行為1次得逞。嗣因乙○撥打電話予友人林裕翔，林裕翔 趕至現場攔下欲離去之丙○○並報警，經警在上址當場查獲 丙○○並扣得丙○○所有之行動電話1支，始悉上情。二、案經乙○訴由新竹縣政府警察局竹東分局移送臺灣新竹地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、查證人乙○於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述 ，核無刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ，及其他法律 所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告及辯護人復於本院 準備程序及審理時爭執其證據能力（見本院卷第29、46頁） ，依同法第159 條第1 項規定無證據能力。上開證據雖無證 據能力，惟仍得作為「彈劾證據憑信性或證明力」之「彈劾 證據」用（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第 4029號判決參照），本判決下引上開審判外陳述部分，係作 為彈劾證據用，附此敘明。
二、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。而證 人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，同法第186 條 第1 項第1 款亦有明文。查證人乙○於檢察官處作證時，尚 未年滿16歲，依刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款規定，其 作證時無庸具結，自非刑事訴訟法第158 條之3 所指之「依 法應具結而未具結者」。職是，乙○於檢察官之證詞自無刑 事訴訟法第158 條之3 所指不得為證據之情形。三、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述 （含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備 程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論 終結前亦未聲明異議（見本院卷第29至30頁、第45至48頁） 。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其 他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。貳、實體部分
一、訊據被告丙○○固坦承其於事實欄所載時、地，有以手撫摸 14歲以上未滿16歲女子即告訴人乙○之大腿內側、陰道口旁 部位而為猥褻行為等情，然矢口否認有何對於14歲以上未滿 16歲之女子性交犯行，辯稱：伊只有對乙○為猥褻行為，並 沒有以手指進入乙○陰道內云云。辯護人則辯護稱：本案係 告訴人乙○與證人林裕翔所設計之詐財事件，乙○於原審已 坦承受林裕翔等人唆使色誘被告，可見乙○證詞不可採信， 被告實無將手指插入乙○陰道之行為，又被告已於本案審理 中對於所犯對14歲以上未滿16歲為猥褻犯行部分認罪且與家 屬達成和解，請從輕量刑等語。
二、經查：
（一）被告於99年12月14日將系爭套房出租予告訴人乙○，於同 年月20日下午1 時33分許其以電話與告訴人聯絡，並約定 至系爭套房處碰面向告訴人收取押租金，被告即前往系爭 套房1 樓等候，待告訴人由外返回，被告即跟隨告訴人上 樓至系爭套房內，見告訴人自行躺於系爭套房床上後，在 未違反乙○意願之情形下，被告以手磨蹭告訴人大腿內側 、陰道口旁部位等情，業據被告於原審及本院審理時坦承 不諱（見原審卷一第79頁、卷二第51至54頁、本院卷第28 頁反面第29頁、第45、48頁），核與證人即告訴人乙○於 原審審理時證述之情節大致相符（見原審卷二第2 至24頁 ），並有現場照片（告訴人租屋處1 、2 樓及房間內部空 間）18張、警員繪製之現場（含告訴人租屋處1 、2 樓及 房間）平面圖1 份、警員製作之告訴人與被告之通聯紀錄
暨分析簡易一覽表1 紙、告訴人與被告於99年12月14日簽 訂之房屋租賃契約書影本1 份（見偵查卷第23頁、第56至 63頁、第51至53頁，偵查卷第72頁、偵查卷證物袋內）、 中華電信股份有限公司客戶服務處第一客服中心第一作業 中心100年12月8日信克一（一）警密（100）字第523號函 所附之告訴人使用之行動電話門號0919＊＊＊＊＊＊號（ 詳卷）通話明細表、被告持用門號0932＊＊＊＊＊＊號（ 詳卷）通話明細表、「丙○○通聯總表」、「乙○通聯總 表」各1份在卷可稽（見原審卷一第5至6頁、第7至8頁、 第58至66頁、第67至69頁），上開事實堪信屬實。（二）被告雖否認有以手指插入告訴人陰道內云云，然查：此部 分事實業據證人即告訴人乙○於原審審理時明確證稱：「 被告有用手指插入我的生殖器官陰道內，…手指伸進去我 有稍微爬起來，覺得很不舒服，就一直動」（見原審卷二 第7頁背面、第16頁背面、第19頁、第21頁背面、第24 頁 ），核與其於偵查時所述：「（被告）用他的手，我忘記 是左手還是右手，就伸入我的下體，之後用他的一支手指 頭插進我的下體，手指在我的身體裡面動來動去，我不知 道過程多久，只是覺得很不舒服」等語（見他字卷第6 頁 ）相符，均明確指稱被告當日有以手指插入其陰道內，且 本案案發當日，被告以現行犯身分遭轄區警員現場逮捕後 ，經偵查隊警員立即就被告雙手十指，各隻手指甲溝、指 甲上方內緣（未深入指甲內）及指腹部位，以棉棒移轉方 式進行採集可能跡證，於被告左手食指及左手中指均被檢 出被害人DNA 檢體等情，有新竹縣政府警察局竹東分局10 0 年3 月3 日竹縣東警偵字第00000000000 號函、內政部 警政署刑事警察局100 年2 月17日刑醫字第0000000000號 鑑定書、新竹縣政府警察局竹東分局101 年7 月4 日竹縣 東警偵字第0000000000號函各1 份（見偵查卷第48頁、第 49頁，原審卷一第116 頁），而依臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官就：「『相擁』或『牽手』或『被告的手有碰觸 到被害人大腿內側』（未著絲襪之情形）等情況下，被告 手指驗出被害人之DNA 之可能性為何？…有無相關文獻可 參考？」及「或被告需手指有侵入被害人之下體此種情形 ，始較有可能驗出？」等事項函詢內政部警政署刑事警察 局之結果，經該局函覆稱：「一般而言，指甲上之外來DN A ，係因碰觸他人皮膚且施予一定力道（抓、摳、掐等行 為）所致之可能性較高，有關上述假設之情境目前無相關 文獻可供參考。」、「若被告以手指侵入下體，很可能觸 及被害人陰道分泌物（上皮細胞含量豐富），故較易於被
告指甲驗出被害人DNA 。」等語，此有該局100 年4 月8 日刑醫字第0000000000號函文1 份在卷（見偵查卷第78頁 ），前揭證據資料核與告訴人證述被告手指進入其陰道內 等語相符，應認告訴人乙○此部分證述內容與事實相符， 被告空言辯稱其未將手指伸入告訴人陰道內云云，應屬臨 訟卸責之詞，不足採信。
（三）辯護人另辯以：依行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東 榮民醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明單之驗傷解析 圖，告訴人乙○之外陰部、陰道壁、會陰部、處女膜等部 位目前無正在出血或瘀斑之情形，處女膜有陳舊之裂痕， 但無正在出血（新形成之裂痕）也沒有瘀斑在會陰部、無 正在出血之情形，可證明告訴人性器官並未遭外來異物侵 入之狀態云云。查上開竹東榮民醫院受理疑似性侵害事件 驗傷診斷單、病歷紀錄等資料內容，其上固記載「處女膜 有舊裂傷，但無正在出血的裂痕，也無瘀斑在會陰部」等 情（見偵查卷證物袋內），然並非以手指插入陰道，必定 會造成女性處女膜損傷之結果，尚須考量手指之粗細、手 指插入之力道、女性之年紀（兒童之癒合能力較強）等其 他因素，且必須所侵入之異物大小超過處女膜皺摺之口徑 才會形成撕裂傷、而前開口徑大小又因人而異，此情為本 院承審性侵害案件職務上所知悉，而參酌告訴人乙○所陳 被告係以手指插入陰道而非以陰莖插入陰道之詞，及被告 自承撫摸告訴人乙○性器官時間短暫、又未使用暴力等情 以觀，則告訴人乙○陰道經被告以手指進入後未必成傷乙 節，要與常情無違，尚難憑此即遽認乙○之陰道必未遭異 物入侵，而認乙○指述遭被告以手指插入陰道內之情節與 事實不符而不予採信，何況案發後，被告之左手食指及左 手中指確實均檢出被害人DNA檢體等情，已如前述說明， 是辯護人此節所辮，亦不足取。
（四）被告及辯護人更以本案是告訴人乙○與證人林裕翔等人以 仙人跳方式設計被告以詐取財物，乙○既有不良動機，其 上開證言自不可盡信云云為辯。惟按告訴人、證人之陳述 有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採 ，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段 及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證 人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述 ，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院 74年臺上字第1599號判例參照）。查乙○於偵查、原審所 述被告上開犯行之時間、地點、性交方式及其遭被告手指
插入下體時其係半躺在床上等主要基本事實，均相一致， 且查，乙○於原審作證時已證稱是受其男友之朋友慫恿， 給被告摸摸大腿就沒事了，那時也沒想到會發生這種事， 當時有打算跟被告拿錢，他們說拿到錢後最起碼會分一半 給我，從一開始跟被告承租就是計畫一部份等語（見原審 卷二第17、18頁），業已坦承確有欲藉此方式向被告詐取 財物之情，但於原審審理時仍多次堅稱被告確有將手指深 入其陰道內（見原審卷第19、21、24頁），並證稱這部分 （指以手指進入陰道之行為）不是我們計畫的一部份，我 們原本計畫就是讓被告摸我大腿、摸我手，他們就會衝進 來看到，就會救我，後來被告用手扳開大腿時，我沒有很 積極反抗，因為他們說他們快要到了，（你的意思是說被 告行為已經超出原本計畫範圍，但你為讓計畫順行，也沒 有做出太大反抗？）是。當時我很慌，我不知道怎麼辦等 語（見原審卷二第18頁反面、第19、20頁、第21頁反面、 第22頁），復參酌案發時乙○年僅15歲，為國中生，案發 前曾與其男友發生性行為之經驗（見偵查卷第14頁），以 其當時之年紀及常識，當已足分辨陰道及外陰部之差異， 而「陰道」係女性之重要特徵且注重在意之部位，告訴人 乙○既已坦認有為前述設計被告之行為，果非確有遭人以 手指插入之情事，乙○豈會不顧名節、羞恥仍誣指與其年 齡差距將近50歲之被告？從而乙○上開證詞，難認係誣陷 被告之詞。自難以其所陳有前述瑕疵，而謂其證詞均無足 採。
（五）再參酌被告先於警詢時僅坦承有以面對面方式抱告訴人及 以手摸告訴人大腿內側，否認有摸告訴人身體其他部位， 亦否認有把手指伸入告訴人陰道內等語（見偵查卷第7 、 8 頁）；於檢察官初訊時仍供稱：告訴人抱著我不讓我離 開，並拉著我的手摸她的腿（見偵查卷第40頁）；100 年 5 月11日檢察官第二次偵訊時更改稱：被害人半躺在床上 時拉我的手，我沒有摸到被害人大腿，沒有碰到被害人其 他身體部位，沒有用手指深入被害人陰道內（見偵查卷第 84、85、86頁）；可見被告於案發後接受員警、檢察官調 查時，猶心存僥倖，完全撇清自己有對告訴人乙○為撫摸 下體之行為，遲至檢察官依據上開鑑定報告起訴被告後， 被告始於原審時坦承有撫摸告訴人乙○之性器官（見原審 卷一第75頁），亦足證其前開所辯顯係畏罪卸責、避重就 輕之詞，無足採信。
（六）末查，告訴人乙○係84年9 月出生，此有性侵害案件代號 與姓名對照表1 紙在卷（見偵查卷證物封內），於事實欄
所載案發時間，係14歲以上未滿16歲之女子無誤。綜上， 被告上開所辯，均無足採，本案事證明確，被告上揭對於 14歲以上未滿16歲之女子性交之犯行，足可認定，應依法 論科。
三、按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行 為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器 、肛門，或使之接合之行為。」，刑法第10條第5項定有明 文。本件被告以其手指插入A女陰道內之行為，自屬前開法 條第2款所載之以性器以外之其他身體部位進入他人之性器 之性交。核被告上開所為係犯刑法第227 條第3 項之對14歲 以上未滿16歲之女子為性交罪。被告於事實欄所載時、地撫 摸告訴人大腿內側、陰道口旁部位而對14歲以上未滿16歲之 女子為猥褻之低度行為，應為對14歲以上未滿16歲之女子為 性交之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨指被告係犯刑 法第221 條第1 項之強制性交罪，容有未洽（詳後述理由） ，惟其基本社會事實同一，且經原審及本院審理已依刑事訴 訟法第95條之規定，當庭告知被告此部分可能涉犯罪名，俾 使其得行使訴訟上之防禦權（見原審卷二第2 頁反面、第55 頁、本院卷第45頁），本院自得依法變更起訴法條。再刑法 第227 條第3 項之罪，已係針對被害人之年齡即未滿16歲之 人所為規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條第1 項（100 年11月30日修正前為兒童及少年福利法第 70條第1 項）規定加重刑罰，附此敘明。
四、公訴意旨雖指被告於前述時地對乙○所為性交行為，係違反 乙○之意願，以雙手扒開告訴人之大腿，以手指插入告訴人 之性器官而強制性交得逞，係涉犯刑法第221 條第1 項之強 制性交罪嫌等語。然按利用未滿14歲之男女或14歲以上未滿 16歲之女子懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會或經其同意 予以性交，實際上並未實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其 他違反其意願之方法為之者，則祇能視被害人之年齡，分別 成立同法第227 條第1 項或第3 項之罪。又所謂「違反其意 願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須 具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為 之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實 ，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞 或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為 ，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強 制性交罪之危險，自非立法之本意（最高法院97年台上字第 4589號判決意旨參照）。證人即告訴人乙○於原審及偵查中
雖均證稱被告係違反其意願將手指強行插入其陰道內云云， 惟查：
（一）告訴人於偵訊及原審審理時，原本一再證稱其於案發當日 酒醉，被告才扶伊上樓，因酒醉不能詳細記得全部情節、 於被告以手磨蹭其大腿時亦無力反抗等語，然告訴人於原 審審理時，已坦白證稱：「我有喝一、兩瓶啤酒，但我沒 有醉，從林裕翔送我回租屋處，到我回房間的過程，我都 是清醒的」等語（見原審卷二第18頁），告訴人是否確有 酒醉、意識不清等情形，其前後所述並不一致，則關於其 先前證稱其係因酒醉而無力反抗被告云云，顯有瑕疵可指 。
（二）又告訴人與被告係於99年12月14日簽約租賃系爭套房，至 案發日期已經歷約1 星期之久，然依警員於案發當日所拍 攝之現場照片（見偵查卷第23頁、第60至63頁），系爭套 房內除一床棉被、一套盥洗用具外，空無一物，於衣櫃及 其他肉眼可及處所，均無告訴人私人衣物、用品，告訴人 當時尚屬未成年因離家出走遭家屬通報失蹤之人口，此有 失蹤人口系統—個別查詢資料報表1 份可稽（見原審卷一 第52頁），何以未實際居住於特意承租之系爭套房內，非 無可疑？又若有其他住處，何以須向被告另承租系爭套房 ？亦屬令人不解。何況告訴人於原審時業已證稱是受其男 友之朋友慫恿，給被告摸摸大腿就沒事了，那時也沒想到 會發生這種事，當時有打算跟被告拿錢，他們說拿到錢後 最起碼會分一半給我，從一開始跟被告承租就是計畫一部 份等語（見原審卷二第17、18頁），足見告訴人乙○確有 欲藉此方式向被告詐取財物。再衡以乙○當時為年滿15歲 之少女，非懵懂無知之孩童，先前亦曾有過性行為之經驗 ，對孤男寡女共處一室，並在床上互為肢體接觸，當有進 一步發生「性行為」之可能，自有相當認識，且其為遂行 前述向被告詐財之目的，猶躺於床上任由被告撫摸其大腿 內側等身體私密部位，縱令其初始不知被告會將手指進入 其陰道內之行為，惟在被告扳開其大腿、脫去其內褲時， 亦應知之，但乙○為使計畫順利進行，且得知證人林裕翔 等人即將出現解救，因而並無積極反抗被告乙情，亦經證 人乙○證述如前，而被告依上開諸端，認乙○同意與其為 性行為，尚符常情。再參以告訴人乙○於案發後至行政院 國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院驗傷結果，經醫 師診斷後於診斷證明書除記載告訴人處女膜已有部分裂痕 （陳舊裂痕）外，另加註記載「目前無正在出血或瘀斑之 情形」，除此之外，其餘身體部位並無受傷之情形，此有
受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（告訴人乙○）、行政院 國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院100 年3 月28日 竹醫醫字第0000000000號函所附醫師書面說明各1 份（見 偵查卷證物封、偵查卷第74頁），是依前揭驗傷結果，告 訴人於案發後身體並未檢出新傷勢，則告訴人指訴被告係 違反其意願將手指強行插入其陰道內，顯與驗傷診斷書所 載未符，其所陳是否可信，已非無疑，自難僅憑告訴人上 開有明顯瑕疵可指之指訴、證述，遽為不利於被告之事實 認定。
（三）又證人張瀞尹於偵訊時證稱：我在受理被害人（即告訴人 ，下均同）筆錄製作時，在我做完第1 份筆錄之後，做第 2 次筆錄之前的空檔，我跟被害人說要她一定要說實話， 因為她說的話會被人質疑是仙人跳，被害人說沒有關係， 她一定會說實話，後來製作第2 次我還是依照她的陳述紀 錄，但是做完第2 次筆錄之後我就問被害人說：『依照筆 錄記載看起來，妳是說實話嗎？』，被害人說『是阿』， 後來過了10幾分鐘，被害人就跟我說『好吧，我就跟你說 實話』，被害人說她跟她男友廖義晨（音譯）本來是要設 計房東（指被告），只是沒想到房東動作太快，就發生了 這件事，被害人說此事只有她和廖義晨知道，林裕翔不知 道，我就說：『這樣要怎麼設計呢？』被害人就頓了一下 ，就說『反正我就是真的被性侵，有發生這件事』，我就 說那我們就再做第3 次筆錄來釐清這件事情，被害人就又 翻供說剛才她說的不是真的，我沒有想到她會突然跟我說 這些事情所以我當時沒有錄音，我要做第3 次筆錄時，被 害人又一直矢口否認，說照她之前筆錄說的記就可以了， 所以後來我就沒有做第3 次筆錄。（問：當時被害人做完 第2 份筆錄，在跟你閒聊時說的這段話，你認為被害人是 在跟你開玩笑，還是無意中脫口而出？）我認為他是無意 中脫口而出，並不是開玩笑。」等語（見偵查卷第88頁） ，而告訴人於原審審理時亦不否認曾於警詢中向證人張瀞 尹陳述前情（見原審卷二第20頁），是被告及其辯護人所 辯稱告訴人有與他人設計被告詐財之嫌，告訴人所言不可 盡信等語，難認係屬憑空杜撰之辯詞。
（四）另證人林裕翔於原審審理時固證述：伊於案發當日將告訴 人送返系爭套房後，即前往朋友家聊天，離開後不到10分 鐘，就在99年12月20日14時19分02秒接到告訴人的電話， 告訴人一直哭，說「我被房東欺負」，伊又過去系爭套房 處，在樓下剛好看到被告騎機車要走，伊就抓住被告（見 原審卷一第132 至140 頁）；復於警詢、偵訊中證稱：伊
於案發當日將告訴人送返系爭套房後，就由竹東中興路四 段往明星路行駛上東西向快速道路往新竹市方向，在經國 路匝道下快速道路之後，伊就到經國路天下車行（經國路 一段196 號）打電話叫朋友「阿賢」來載伊，大約5 分鐘 後「阿賢」就開一台銀色TOYOTA轎車來，車內共3 人，其 中1 人開伊的車離開，伊就坐「阿賢」的車由經國路往公 道五方向，途經慈雲路左轉光復路進入竹東鎮中興路四段 ，行經中興路四段與柯湖路口時伊接到告訴人電話，伊就 趕到告訴人租屋處前，剛好看到被告騎機車要離開，伊及 朋友就攔住房東等語（見偵查卷第16至18頁、第98至100 頁、原審卷一第36至38頁）。惟證人林裕翔所使用0983＊ ＊＊＊＊＊行動電話（詳卷）於99年12月20日中午12時至 下午2 時間所顯示之基地台位置均在「新竹縣竹東鎮中興 路四段」，無位移至新竹市區某處，此有「林裕翔通聯總 表」1 份在卷（見原審卷一第70頁）；又負責承辦本案之 偵查佐王新崴依證人林裕翔警詢中所述前揭路線，實際勘 查行走里程及所需時間結果為：「系爭套房至天下車行路 程11公里，時間：10分鐘；天下車行至新竹縣竹東鎮中興 路四段與柯湖路一段路口（即接到告訴人電話處）路程： 7 公里，時間：17分鐘；新竹縣竹東鎮中興路四段與柯湖 路一段路口（即接到告訴人電話處）至系爭套房處路程2. 6 公里，時間：3 分鐘」，此有「證人林裕翔自告訴人乙 ○租屋處往返路程及時間概況」及偵查佐王新崴於100 年 12月21日出具之偵查報告各1 紙在卷（見偵查卷第50頁， 原審卷一第49頁），依前揭警員勘查結果，若證人林裕翔 搭載告訴人返回系爭租屋處後，確有前往警詢中所述地點 ，則至少需要17分鐘之時間才能返回新竹縣竹東鎮中興路 附近，然證人林裕翔於原審審理時竟證稱伊於離開系爭套 房後，不到10分鐘即接到告訴人求援電話，再比對其所使 用之行動電話之基地台位置，已難認其所言為真；再證人 林裕翔於原審審理證稱告訴人曾於電話中告知被房東欺負 等語，亦與證人即告訴人乙○於原審審理證稱：「（問： 妳打電話給林裕翔時，被告有無發現妳打電話？）好像沒 有。（問：所以電話中妳都沒有說話嗎？）沒有。…是要 讓他們聽聲音，要他們趕快來。」之語（見原審卷二第24 頁正背面）互異，告訴人既稱其撥打電話通知證人林裕翔 時並未說話，則證人林裕翔何以知悉需趕回系爭套房處救 援告訴人？另證人林裕翔於警詢中證稱其接到告訴人求援 電話之地點，距離系爭套房處尚有2.6 公里之距離，業如 前述，而被告由系爭套房至被證人林裕翔攔截處之距離，
經警員勘查現場，結果為：系爭套房距離2 樓樓梯口約1. 9 公尺，樓梯共23階，自1 樓樓梯口至機車停放處約12.1 公尺（7.6+4. 5＝12.1），由機車停放處至遭攔截處約4. 3 公尺，此有警員繪製之平面圖可參（見偵查卷第51頁） ，倘非事前有所安排，證人林裕翔又如何在被告離開系爭 套房1 樓前，得以即時攔截被告？另參酌證人林裕翔與告 訴人於本案案發前中午12時08分57秒通話20秒、12時57分 06秒通話11秒、下午1 時09分55秒通話2 秒、下午1 時18 分19秒通話20秒、下午1 時25分54秒通話5 秒等5 次密集 通話，此有「乙○通聯總表」、「林裕翔通聯總表」各1 份在卷（見原審卷一第67至69頁、第70頁），堪認證人乙 ○於原審所證稱本案是與證人林裕翔等人共同設局向被告 詐財等語尚非虛妄，是證人林裕翔上開證述顯非實情，自 難執為不利被告之認定，附此敘明。
（五）綜上，告訴人及證人林裕翔於偵訊及原審所為證述，既屬 有瑕疵之證言，而告訴人所證稱被告違反其意願對其為性 交之行為等語，亦無其他客觀證據資料足以為佐，是依全 卷證據，本件尚難認被告有以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術 或其他違反其意願之方法，對A 女為性交行為，故被告所 為僅該當對於14歲以上未滿16歲之女子，在未違反其意願 下，對其為性交行為，公訴人認被告所犯為刑法第221 條 第1 項強制性交罪，難認有理由，附此敘明。
五、原審以被告所為事證明確，適用刑法第227 條第3 項之規定 ，併審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前 案紀錄表1 份在卷可稽，本案被告犯罪所使用之手段非屬暴 力、犯罪之時間短暫、告訴人曾自稱本案之發生係經「設計 」等情節，再參酌被告於原審審理已坦承部分犯行，復於10 1 年3 月16日與告訴人、告訴人之法定代理人以新臺幣（下 同）18萬元達成和解，並已全部給付完畢等情，有原審101 年3 月16日和解筆錄、原審101 年6 月12日上午10時25分公 務電話紀錄表各1 份在卷（見原審卷一第101 頁、第106 頁 ），犯後態度非屬惡劣等一切情狀，量處有期徒刑6 月。復 說明扣案手機1 支，雖為被告所有之物，然非屬本案犯罪所 用、犯罪所得之物，亦非屬違禁物，自毋宣告沒收之依據等 情。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意 旨，仍執陳詞否認有為性交行為，並請求從輕量刑，俱為無 理由，應予駁回。
六、末查，被告為滿足己身情慾，竟對身心尚在發展中之少女為 性交行為，造成告訴人乙○身心受創，固堪非議，惟告訴人 乙○為獲取不法利益，竟配合證人林裕翔等人共同設局誘騙
被告，欲以俗稱「仙人跳」之方式向被告索取財物，亦值非 難，本院審酌被告因一時失慮，而為本次犯行，現已與告訴 人及其法定代理人達成和解，並賠償新臺幣18萬元，此有和 解書、原審法院公務電話紀錄（見原審卷一第101 、106 頁 ）足按，已弭補告訴人所受之損害，亦顯現被告悛悔之誠意 ，而被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，亦有本 院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可憑（見本院卷第21、22頁 ），素行尚可，本院認被告經此偵審程序及罪刑之宣告後， 應知警惕，而無再犯之虞，且被告年近七旬，年邁體衰，因 認其所受宣告刑以暫不執行為當，爰併宣告緩刑三年，以啟 自新。又按犯刑法第91條之1 所列之罪，而受緩刑之宣告者 ，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1 項第1 款定有 明文，被告所犯刑法第227 條第3 項之罪部分，為同法第91 條之1 第1 項所列之罪，既經宣告緩刑，應依刑法第93條第 1 項第1 款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾由執 行機關能予適當督促，並由觀護人給予適當之協助及指導， 以觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第93條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日