臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第950號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐嘉呈
選任辯護人 劉大新律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院101 年度訴字第340 號、102 年度訴字第64號，中華民國102
年2 月26日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢
察署100 年度毒偵字第170 號，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢
察官於民國102 年1 月24日以言詞追加起訴），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐嘉呈無罪。
理 由
壹、程序部分：
一、審判權部分：
按「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴 審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送 該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判 。」軍事審判法第五條第一項定有明文。被告徐嘉呈於民國 100 年7 月7 日任職服役前之100 年6 月20日、28日涉犯本 案2 罪，而於任職服役中發覺，故由臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官函請國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官偵查， 經軍事法院檢察署檢察官起訴後，國防部北部地方軍事法院 審理中，被告於101 年6 月24日退伍離役，依前開規定，自 應由管轄之普通法院審理，合先敘明。
二、本案審理之範圍：
㈠次按「檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯 法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及 被告防禦權之行使，法院自應經由『訊問』或『闡明』之方 式，使之明確，此觀刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款規定 ，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通 知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程式，為『起訴效 力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形』之 處理，及該法條第1 項第1 款立法理由之說明『依本法第26 4 條第1 項（應係第2 項之誤植）第2 款規定，檢察官之起 訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確 或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應 於準備程式中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首
先於第1 款定之。』甚明。苟法院就起訴書所記載關於被告 犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由『訊問』 或『闡明』之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已 更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程式進行審判 ，即不能指為違法。」最高法院著有97年度臺非字第108 號 判決可資參照。本案軍事檢察官起訴時，對於犯罪時地之記 載容非精確，嗣軍事法院移送原審法院審理後，經到庭公訴 人依據調查證據之結果，於辯論前補充、更正原起訴之事實 （見原審101 年度訴字第340 號卷㈢第23、35頁），自屬公 訴範圍，原審法院亦已當庭依刑事訴訟法第95條規定告知被 告俾渠防禦。固然原審到庭公訴人對於原軍事檢察官起訴內 容有多次更正、補充，然其更正前後之基本犯罪事實均為「 被告與張議聰合謀，由被告將第三級毒品愷他命從甲地送至 乙地交付他人」，且引用之證據亦同為後述監聽內容併譯文 、證人即共犯張議聰、證人即承辦警員林建甫、莊存洋證詞 、被告素行之品行證據。該等證據均經原審依據檢察官之聲 請調查後，告知被告、辯護人，由當事人間進行充分交互詰 問、論辯攻防。檢察官對原起訴犯罪事實之更、補無非進一 步確定追訴內容，且係透過正當法律程序為之，難認有嚴重 侵害被告防禦情事，經本院權衡對被告防禦權之侵害程度、 對真實發現之促進程度、訴訟經濟之考量、司法資源、當事 人勞費之節省等一切情事，應認其更正、補充為合法，併此 敘明。
㈡又按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本 罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為 之。」為刑事訴訟法第265 條所明定。原審檢察官為前段所 述之補充、更正原起訴犯罪事實後，據調查證據之結果，認 被告另犯100 年6 月20日與張議聰共同販賣第三級毒品愷他 命之罪行，且與原起訴部分有刑事訴訟法第7 條第1 款1人 犯數罪之相牽連案件關係，而當庭追加起訴，於法並無不合 ，本院應予審理。
三、被告雖辯稱：其於警詢所言係遭員警誘導，故不實在云云， 然被告之警詢筆錄係採一問一答之方式，所載內容均係被告 所自述，此經證人即製作該筆錄之員警鄭忠凱於偵查中證述 無訛（見國防部北部地方軍事法院檢察署100 年度毒偵字第 170 號卷第139 頁），並經原審勘驗被告之警詢錄音光碟， 製有勘驗筆錄可憑（見原審101 年度訴字第340 號卷一第26 頁背面至32頁），被告此部分所辯，尚無足取。貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告徐嘉呈（民國100 年7 月7 日入伍，10
1 年6 月24日退伍）明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣、運輸。竟 與張議聰共同基於販賣、運輸第三級毒品之犯意聯絡，而為 下列犯行：
㈠於100 年6 月20日零時35分38秒許，某真實姓名年籍不詳之 成年女子以0000000000號行動電話（下稱不明Ａ女），撥打 張議聰使用之0000000000（譯文表中曾誤載為「000000000 、0000000000」，下稱張議聰電話），向當時人在張議聰電 話門號提供業者設置於臺北市○○區○○○路0 段000 號10 樓基地台收發訊範圍內之張議聰購買兩份重量、純度不明之 第三級毒品愷他命。嗣不明Ａ女又於同日、時37分35秒許， 以前開電話向張議聰（仍在同一位置）加購3 份重量、純度 不明之第三級毒品愷他命，張議聰接續本段前揭犯意應允之 。張議聰（仍在同一位置）旋於同日、時38分14秒以前述電 話撥打被告徐嘉呈使用之0000000000、0000000000號行動電 話（下稱徐嘉呈電話），告知被告徐嘉呈不明Ａ女要購買5 份第三級毒品愷他命，而要求徐嘉呈要儘速坐車送達，並收 取新臺幣（下同）1 萬5 千元之價金。徐嘉呈即基於前開犯 意聯絡，分擔實施販賣第三級毒品構成要件內之交付毒品、 收取價金行為。然不明Ａ女僅交付1 萬3 千5 百元價金。 ㈡於100 年6 月28日下午3 時14分2 秒許，某真實姓名年籍不 詳之成年女子（下稱不明Ｂ女），以其使用之0000000000號 行動電話傳送「農安送嗎」簡訊至張議聰電話，向當時人在 張議聰電話門號提供業者設置於臺北市○○區○○○路0段 00○0 號10樓屋頂基地台收發訊範圍內之張議聰，要求提供 數量、純度不明之第三級毒品愷他命。張議聰先於同日、時 17分9 秒許回傳「好」簡訊與不明Ｂ女，再以不詳方式通知 被告徐嘉呈，請被告徐嘉呈將該等第三級毒品愷他命交付不 明Ｂ女。被告徐嘉呈即基於前開犯意聯絡，於同日、時21 分後之某時分許，將該第三級毒品運輸至不明Ｂ女所在處。 因認被告徐嘉呈所為涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣及運輸第三級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能 證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。而刑事 訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被
告之認定，此有最高法院76年臺上字第4986號判例足資參照 。
三、公訴人認被告徐嘉呈涉犯之毒品危害防制條例第4 條第3 項 之販賣及運輸第三級毒品罪嫌，無非係以被告徐嘉呈之供述 、證人張議聰、林建甫、莊存洋、吳季祐之證述、張議聰與 不明Ａ女、Ｂ女及張議聰與被告徐嘉呈間之通訊監察譯文等 為其主要論據。訊據上訴人即被告徐嘉呈堅決否認有何非法 販賣及運輸第三級毒品愷他命犯行，辯稱：張議聰是伊在酒 店任職時之前輩，伊不是檢察官所謂「張議聰的小弟」，更 沒有和張議聰或幫張議聰販毒、運毒。檢察官僅憑監聽譯文 內容，無法直接證明被告有販賣、運送毒品的事實，如認為 被告涉有重嫌，應即根據電話查問是何人跟張議聰聯絡，找 出該等人與被告對質，才可能確認被告是否有此犯行等語。 經查：
㈠被告涉犯販賣第三級毒品罪部分：
⒈被告固不否認門號0000000000號行動電話為伊使用（見國防 部北部地方軍事法院檢察官100 年度毒偵字第137 號影卷第 12頁背面），證人張議聰也自承門號0000000000號行動電話 係其使用（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第2381 5 號卷第17頁）。而證人張議聰所使用之上開行動電話於10 0 年6 月20日零時35分38秒、同日時37分35秒與使用門號00 00 000000 號行動電話之不明Ａ女間雖有如下之通話內容（ 見原審101 年度訴字第340 號卷二第234 頁背面）： ①時間：100年6月20日上午零時35分38秒起 Ａ：不明Ａ女。Ｂ：張議聰。
Ａ：我告訴你「八豆邀」（閩南語發音）啦，而且我要「2 份」。
Ｂ：好我知道。
Ａ：我要2份，我肚子很餓。
Ｂ：好好。
Ａ：速速。
Ｂ：妳平常都是買1份嘛。
Ａ：對啊。
Ｂ：掰掰。
②時間：100年6月20日上午零時37分35秒起 Ａ：不明Ａ女。Ｂ：張議聰。
Ａ：你還沒出門對不對。
Ｂ：對啊。
Ａ：我告訴你我們家又多了3個人，我總共要
「5份」。
Ｂ：5份就對了。
Ａ：對5份。
Ｂ：好好掰掰。
Ａ：你要1盒、1盒給我放好，你不要給我攪一攪一鍋。 Ｂ：我知道。
Ａ：5份掰。
另張議聰使用之上開行動電話於100 年6 月20日零時38分14 秒與使用0000000000號行動電話之被告間及於同日零時43分 53秒、1 時7 分7 秒與被告使用之0000000000號行動電話間 則有如下之通話內容（見原審101 年度訴字第340 號卷二第 234 頁背面、235 頁）：
①時間：100年6月20日上午零時38分14秒起 Ａ：張議聰。Ｂ：被告。
Ａ：我跟你講，他們5個人。
Ｂ：5個人。
Ａ：1個人要9。
Ｂ：1個人要9。
Ａ：9是3千塊。懂我意思嘛？
Ｂ：嗯。
Ａ：總共要「5個人」。
Ｂ：嗯。
Ａ：總共要收1萬5回來。
Ｂ：總共是9瓶酒就對了。
Ａ：「5瓶酒」。
Ｂ：5瓶酒就對了。
Ａ：5瓶，每瓶9。
Ｂ：嗯。
Ａ：趕快，速度。11樓。
Ｂ：每1瓶酒2塊？
Ａ：我說每1瓶是9。
Ｂ：嗯。
Ａ：1瓶是9，裝5瓶。
Ｂ：嗯。
Ａ：然後11樓。速度，坐車去。
Ｂ：好掰掰。
②時間：100年6月20日上午零時43分53秒 Ａ：張議聰。Ｂ：被告。
簡訊內容：「快」
③時間：100年6月20日上午1時7分7秒起 Ａ：張議聰。Ｂ：被告。
Ｂ：他只有給我135耶。他說他要再跟你喬。 Ａ：先給你135就對了。
Ｂ：對啊。
Ａ：好沒關係我再跟他算就好了。
Ｂ：好。
由上開通訊監察譯文雖可證明不明Ａ女先打電話給證人張議 聰，稱要買「2 份」，後又追加「3 份」，總共為「5 份」 ，張議聰得知該訊息後，即打電話給使用0000000000號行動 電話之男子，叫該男子送貨收款，被告於本院訊問時雖否認 上開0000 000000 號行動電話為其使用（見本院卷第90頁背 面），然張議聰於100 年6 月20日零時38分14秒與該使用 0000000000號行動電話之男子通話後，隨即於同日、時43分 53秒傳送「快」之簡訊至被告使用之0000000000號行動電話 ，被告並於同日1 時7分7秒以0000000000號行動電話向張議 聰回報稱「他只有給我135 耶。他說他要再跟你喬」等語， 是可證明上開0000000000 號 行動電話亦係被告所使用無訛 。惟依上開通訊監察譯文內容，只能證明被告有為張議聰送 貨給不明Ａ女並收款1 萬3500元之情事，至於所送貨物內容 為何，則無法單憑該譯文證明之。
⒉被告於警詢時雖供稱：警方提示之通訊監察譯文表第182 、 184、201 、202 頁之內容都是我的通話內容沒錯，都是與 張議聰之交談紀錄，都是張議聰要我幫他送毒品K 他命的內 容。譯文中我與張議聰談話時提及之「賓士」、「全副武裝 」就是在說毒品K 他命等語（見臺灣臺北地方法院檢察署10 0 年度偵字第23815 號卷第4 、6 至9 頁）。被告另於偵查 中供稱：100 年7 月2 日凌晨1 時的譯文是張議聰有東西放 在德惠街朋友家，我那時在那邊，剛好要離開，就接到他電 話，他說要我把他的K 他命拿去給他，「全副武裝」只是一 個代號。100 年6 月27日下午4 時50分的譯文，是張議聰叫 我拿他的Nokia 充電器和K 他命（代號賓士），過去給他， 拿到哪裡我忘記了，不是幫他送給人家等語（見同上偵查卷 第31頁），惟依上開通訊監譯文表所示被告與張議聰通訊之 日期，分別為100 年6 月27日16時50分9 秒、100 年7 月2 日零時35分59秒、100 年7 月2 日1 時26分44秒、100 年9 月26日3 時32分10秒，均與本案公訴人所指被告於100 年6 月20日所犯無涉。縱被告於上開時間有為張議聰運輸毒品K 他命情事，亦難依此佐證被告於100 年6 月20日交給不明Ａ 女者亦係毒品K 他命。
⒊另證人林建甫於原審證稱：根據本案監聽內容，被告與張議 聰關係匪淺，張議聰稱呼被告綽號為「小龜」，並稱小龜是
其小弟。被告數度為張議聰運送第三級毒品愷他命，被告與 張議聰對談時多用暗語，「褲子」、「下面」、「Ｋ」、「 香煙」都是指第三級毒品愷他命。被告之前遭警查獲時，也 是張議聰為被告選任律師等語（見原審101 年度訴字第340 號卷三第3 至5 頁）。證人莊存洋則於原審證稱：根據本案 監聽，被告曾為張議聰運送毒品，而褲子，是指第三級毒品 愷他命等語（見上開原審卷三第5 頁背面至7 頁）。證人即 被告服役時之輔導長吳季祐亦證稱，被告稱張議聰為其「哥 哥」，哥哥就是江湖上的名稱，因為都不會用幫派，都說類 似公司，所以不會叫大哥等語（見上開原審卷三第7 頁背面 ）。然證人林建甫、莊存洋均係警員身分，並非實際參與本 件毒品交易之人，其所證已難為被告有無為本件販賣毒品犯 行之證據，況依渠等2 人所證，被告與張議聰稱呼第三級毒 品愷他命之代號為「褲子」、「下面」、「Ｋ」、「香煙」 等，與本件被告與張議聰間之對話所稱之「酒」亦不相符， 無法依此佐證被告上開與張議聰間對話所稱之「酒」即是愷 他命無訛。至於張議聰是否於另案為被告選任辯護人及被告 稱張議聰為「哥哥」等情，亦不足作為被告有為本件販賣第 三級毒品之佐證。
⒋證人張議聰於警詢、偵查中及原審審理時，均稱：未與被告 共同販賣第三級毒品愷他命等語（見100 年度偵字第23815 號卷第17、18頁、國防部北部地方軍事法院檢察署100 年度 毒偵字第170 號卷第74至76頁、原審101 年度訴字第340 號 卷二第86至89頁、卷三第24至29頁），是依證人張議聰所證 ，亦無法佐證被告有與張議聰共同販賣第三級毒品愷他命之 犯行。
⒌此外，本案公訴人所指與張議聰及被告交易毒品之Ａ女並未 到案，亦無從查證Ａ女與張議聰上開通訊監察譯文所言是否 確係為交易第三級毒品，是尚難單憑上開通訊監察譯文，遽 認被告有為張議聰交付第三級毒品予不明Ａ女之犯行。 ㈡被告涉犯運輸第三級毒品罪部分：
⒈張議聰使用之0000000000號行動電話於100 年6 月28日15時 14分2 秒、15時17分9 秒、15時18分24秒、15時21分34秒、 15時46分32秒與不明之Ｂ女使用之0000000000號行動電話間 有如下之通話內容，有通訊監察譯文可憑（見原審101 年度 訴字第340號卷二第238頁背面、239頁） ①時間：100年6月28日15時14分2秒 Ａ：不明Ｂ女。Ｂ：張議聰。
簡訊內容：「農安送嗎」
②時間：100年6月28日15時17分9秒
Ａ：張議聰。Ｂ：不明Ｂ女。
簡訊內容：「好」
③時間：100年6月28日15時18分24秒 Ａ：不明Ｂ女。Ｂ：張議聰。
簡訊內容：「我要3000 多久到，順便幫我買兩包七星」 ④時間：100年6月28日15時21分34秒 Ａ：不明Ｂ女。Ｂ：張議聰。
簡訊內容：「一ㄍ給我多一點我要ㄉ」
⑤時間：100 年6月28日15時46分32秒起 Ａ：不明Ｂ女。Ｂ：張議聰。
Ａ：出門了沒？
Ｂ：正要出去。5分鐘，你現在直接下來啦。
Ａ：是誰？
Ｂ：「小龜」啦掰掰。
⒉依上開通訊監察譯文內容觀之，並無法判斷不明Ｂ女所言「 農安送嗎」之物品為何，已難認張議聰與之洽談之內容即係 有關第三級毒品愷他命，而張議聰於電話中所稱「小龜」雖 係被告之綽號，此為被告所自承（見100 年度偵字第23815 號卷第3 頁背面），然除上開通訊監察譯文中張議聰所述外 ，別無其他證據證明被告於上開時間，確有為張議聰交付何 等物品予不明之Ｂ女，公訴人認被告於100 年6 月28日有與 張議聰共犯運輸第三級毒品罪，亦嫌無據。
四、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，無從使本院形成被告有 前揭販賣及運輸第三級毒品犯行之確信，且本院復查無其他 積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指犯行，即難遽為被 告有罪之認定。其犯罪尚屬不能證明，依法應為無罪判決之 諭知。
五、原審誤為被告有罪之判決，尚有未當。檢察官上訴意旨以原 判決僅認定被告構成轉讓第三級毒品罪，未構成運輸第三級 毒品罪為不當，雖無理由，然被告上訴意旨否認犯罪，指摘 原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，為 被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 江翠萍
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日