臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第837號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊永守
選任辯護人 法律扶助李長彥律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法
院101年度訴字第239號，中華民國102年2月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第8811號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊永守前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法 院以98年度簡字第4494號判決處有期徒刑2月，於民國98年 10月19日確定；又因犯偽造文書案件，經臺灣新北地方法院 以98年度簡字第4331號判決處有期徒刑3月確定；又因傷害 、竊盜等案件，分別經法院判處拘役55日、罰金5000元確定 ，上揭諸罪刑，經接續執行，於99年6月21日執行完畢出監( 構成累犯)。
二、楊永守明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，茲予更 正）係我國主管機關列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於：(一)100年12月19日18時57分許（起訴書誤載為28日，業經檢察 官當庭更正），楊永守之同居女友高靖惠（不知情）以門號 0000000000之行動電話，撥打洪郁青持用之門號0000000000 號行動電話，欲向洪郁青商借新臺幣（下同）2000元，洪郁 青乃於同日20時12分許到達楊永守位於新北市○○區○○街 00巷00○0號3樓之住處內，將2000元交付與楊永守，楊永守 旋即將數量不詳之甲基安非他命交予洪郁青以抵償上揭2000 元之債務，以此方式販賣甲基安非他命與洪郁青以營利。(二)101年2月8日8時20分許，楊永守所持用之門號0000000000號 行動電話接獲姚東延自門號0000000000號行動電話所發送之 簡訊，因而獲悉姚東延欲購買甲基安非他命後，即於同日稍 晚，在姚東延位於臺北市○○區○○路000巷000號5樓之租 住處，交付毛重約0.5公克之甲基安非他命與姚東延，並收 取2000元之價金，而販賣甲基安非他命與姚東延以營利。(三)嗣因警向法院聲請就楊永守持用之門號0000000000號等行動 電話實施通訊監察，始循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159條之1第2規定：「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其 得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢 察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中 為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可 信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上 開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰 於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事 訴訟法第159條之1立法理由）。至於同法第248條第1項前段 所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被 告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得 親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人 、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書 復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不 在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在 場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰 問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具 結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事 訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據(最高法 院100年度台上字第2949號判決意旨足供參照)。查證人姚東 延與洪郁青於檢察官訊問時所為之陳述（見101偵8811卷第 191至195頁），業經依法具結，且證人姚東延、洪郁青於原 審審理時亦已到庭具結為證，經檢察官、被告及辯護人對之 交互詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對 質詰問之瑕疵，此外，辯護人雖爭執其證據能力，惟並未主 張或舉證上開陳述係檢察官於顯不可信之情況下為之，應認 證人姚東延、洪郁青於偵查中所為之證述，具有證據能力。二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。依 其立法理由，係酌採英美之傳聞法則，用以保障被告之反對
詰問權。亦即傳聞證據原則上不具證據能力（證據資格）， 法院不得逕行調查其證明力，以落實被告於審判中對不利於 己之供述證據，有行使反對詰問權之機會，僅於例外情形， 為兼顧發現真實之目的，傳聞證據始得作為證據。而刑事訴 訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞 證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定 陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項 是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據 之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加 以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就 證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之 證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判 斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能， 迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆 錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題 ，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具 有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據 。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事 項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記 載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有 利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述 人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述 人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具 結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真 實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證 據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實 ，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係 所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「 為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相 關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳 述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之 相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之 情形而言(最高法院102年度台上字第1297號判決意旨可資參 照)。被告之辯護人爭執證人姚東延警詢陳述之證據能力云 云。經核證人姚東延於警詢中，就其向被告購買毒品之交易 時間及地點，與其於原審審理時以證人身分傳喚到庭進行交 互詰問所證述之內容不符，此有證人姚東延警詢筆錄及原審
審判筆錄在卷可稽（見101偵8811卷第58頁反面至59頁；原 審卷第174頁反面至第176頁反面）。再酌諸證人姚東延警詢 時，對於警員提示之通訊監察內容所指之毒品交易，何者有 成交，何者未成交，均可清楚表達，且其於上開警詢時已陳 明當時精神狀況可接受警員詢問，及該筆錄係基於自由意識 下所為之陳述等語（見101偵8811卷第57頁反面、59頁反面) ，嗣於同日檢察官偵訊時，亦為相同之陳述，且未向檢察官 表示警詢供述有不實在或有非基於自由意識陳述之情形或遭 員警強暴、利誘或脅迫之情形。且證人於警詢當日係經拘提 到案，較無餘裕時間思考其證詞對他人之利弊與後果，所言 較可能純出於記憶與經歷，故其上開警詢陳述應有值得信賴 合法之外觀，可信證人姚東延係真誠如實陳述，客觀上已具 有較可信為真實之基礎，又其警詢之陳述雖與檢察官偵訊時 供述相同，但二者繁簡有別，仍具有證明犯罪事實存否所必 要，是應例外認為有證據能力。至於證人洪郁青警詢時所為 之供述，與其於原審具結後經交互詰問時證述內容大致相同 ，且被告之辯護人復爭執其警詢陳述之證據能力，矧除上開 警詢之審判外陳述外，尚有其他相同之供述內容足以代替， 應認不具有刑事訴訟法第159條之2所定之「必要性」要件， 而無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及 本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為 證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證 據資料均有證據能力。
四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告楊永守矢口否認有上開販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，辯稱：伊沒有販賣，100年12月19日那天伊才第1 次跟洪郁青見面，不可能賣毒品給洪郁青，伊於2月8日在工 地工作，沒有前往姚東延住處販毒云云。被告之辯護人為被 告辯護稱：證人洪郁青的證詞前後不符，警詢中說是先前欠 的錢，後來改稱當天拿2000元給高靖惠；又改稱拿2000元給 被告，且其通聯對象是高靖惠，並非被告，不能作為補強證 據等語。至於證人姚東延於原審審理中所證述，無法確認販 賣時間，且101年2月8日與被告之通訊監察譯文，亦無毒品 價金、數量等內容，且被告亦未作任何回覆，此外當天也沒 有其他對話紀錄，難作為補強證據云云。經查：(一)被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人洪郁青部分： 1.門號0000000000號行動電話於100年12月至101年3月間，為 證人洪郁青所使用；門號0000000000號行動電話，為證人高 靖惠所申辦使用等情，業據證人洪郁青、高靖惠證述無訛（ 詳原審卷第126、128頁）。而證人洪郁青所持用之上揭行動 電話，於下列時間有與證人高靖惠所持用之行動電話有如下 對話（A為高靖惠，B為洪郁青，見101偵8811號卷第76頁反 面）：
①100年12月19日18分57分10秒： A：你要給我錢了嗎
B：我不知道你們昨天怎麼用的你知道嗎
A：本來就要拿錢啊
B：好啦
A：我看不懂我老公怎麼了啦
B：怎樣，他生氣喔
A：你現在要拿一罐還是怎樣，還是要拿錢借我 B：我沒有很有錢
A：你借我3000啊
B：要我的命喔
A：你們才要我的命喔，他說以後要交正常的人，我說他 是做木工的，他就說他是賣藥的啦
B：你們有吵架喔
A：你來啊，拿錢來啊
B：500塊
A：那我跟你借，之前我都沒跟你算，我說要跟你借耶， 會還你耶，沒有要坳你耶，2000好嗎
B：好吧
②100年12月19日20時12分51秒
A：到了嗎
B：到了
A：上來吃飯
B：吃飽了啦
A：我剛煮而已
B：好啦
關於上揭對話之背景事實，證人洪郁青於原審審理時結證 稱：高靖惠主動打電話給伊，要跟伊借錢等語（詳原審卷 第127頁反面），繼又就被告交付甲基安非他命之過程詳 細證稱：伊於100年12月19日20時12分許，到被告家樓下 ，打電話給高靖惠，叫高靖惠幫伊開門，高靖惠叫伊上去 吃飯，當時被告也在，被告叫伊去房間，伊跟被告一起吸 食安非他命，伊當天有拿2000元借給被告，伊吸食時，旁 邊還有剩下一些安非他命，被告就順便讓伊帶回家，剛好 就當作抵那2000元，伊當初2000元本來是要借給高靖惠， 但後來錢交給被告，安非他命伊帶走等語（詳原審卷第12 6頁正反面、第127頁反面），審以證人洪郁青上揭證述， 與上揭譯文情節相合，所言非虛，且證人洪郁青甚至證稱 ：伊當時不覺得這樣是購買等語（詳原審卷第126頁反面) ，言語間，對於被告頗多維護，足見證人並無設詞誣陷被 告之情，證人洪郁青上揭證詞，應堪信屬實。
2.證人洪郁青雖於警詢及偵查中證稱高靖惠欠其2000元，並稱 將2000元交給高靖惠等語（證人洪郁青警詢陳述，雖因被告 之辯護人爭執審判外陳述而認無證據能力，但仍具有彈劾證 據之性質，見101偵8811卷第74頁反面、第192頁），就其出 借金錢的細節陳述，與其於原審審理時所證述情節略有出入 ，然被告與高靖惠本係同居之男女朋友，此為被告所不否認 ，且據證人高靖惠於原審承認無誤（詳原審卷第128頁）， 其二人關係至為密切，對於外人而言，高靖惠雖係開口借錢 之人，然金錢究係交給被告或高靖惠本人，自無差別，金錢 究係被告或係高靖惠所借，旁人無從分辨，故證人洪郁青於 警詢及偵查中所言，應係用語謹嚴度之誤差，非屬證述情節 有瑕疵，核與其證述之主要情節不生影響。從而證人洪郁青 確有將2000元交予被告，被告則以收受借款後，另交付甲基 安非他命予證人洪郁青抵償該2000元借款債務，已堪認定。 3.又證人洪郁青確有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，業 據證人洪郁青於偵查中供述：伊有施用毒品等語無訛（見10 1偵8811卷第192頁），且證人洪郁青於101年3月21日為警查 獲時所採集之尿液，經送鑑定，結果呈現安非他命與甲基安 非他命之陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司101年4月13
日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參（見原審卷第85頁），益 徵證人洪郁青確有向被告拿取甲基安非他命抵債之動機。 4.至於證人高靖惠雖於原審審理時證稱：伊打電話向洪郁青借 錢，後來洪郁青就來伊家，伊就去煮飯，洪郁青就把錢拿來 給伊，好像兩、三千元等語（詳原審卷第129頁反面)，然提 示上揭通訊監察譯文詰問證人高靖惠，證人高靖惠均以「沒 印象」、「不知道」、「看不懂」等語相應（見原審卷第12 8頁反面至129頁反面），其回答內容顯然避重就輕，另有隱 情，審酌證人高靖惠與被告曾為男女朋友關係，自有維護被 告之動機，且依證人洪郁青證述，其與被告之毒品交易係於 被告與證人高靖惠之住處進行，證人高靖惠為避免自身遭受 牽連，亦有虛偽掩飾之動機，從而，證人高靖惠所為前開證 述，尚不足採，無法據為有利於被告之證據。
5.綜上，被告於犯罪事實欄二、(一)所載之時、地，將數量不 詳之第二級毒品甲基安非他命給予證人洪郁青，以抵償對證 人洪郁青2000元借款債務之事實，業據證人洪郁青證述明確 ，且有上揭通訊監察譯文、證人洪郁青之尿液檢驗報告可資 佐證，堪認證人洪郁青上開證詞真實無偽。又被告雖係以抵 償借款債務之名義，將甲基安非他命給予證人洪郁青，然仍 係以甲基安非他命換取財產上之利益，實與販賣毒品甲基安 非他命之行為並無二致，乃屬當然。
(二)被告販賣第二級毒品甲基安非他命與姚東延部分： 1.門號0000000000號行動電話於案發期間係被告持用，而門號 0000000000號行動電話於101年1、2月間之使用人為姚東延 等情，業據被告及證人姚東延分別供述及證述在卷（見101 偵8811卷第33頁反面、第57頁反面、原審卷第174頁反面） ，此部分事實並無疑義，先予敘明。
2.關於證人姚東延於犯罪事實欄二、(二)所載之時、地，向被 告購入甲基安非他命等情，經證人姚東延於警詢時證稱：「 (警方提示門號0000000000號行動電話與門號0000000000號 行動電話，於101年2月7日晚上8時37分許、同年月8日上午8 時20分許之通訊監察譯文內容是何意？）這次是被告找伊共 同出資購買毒品，向被告之上游進貨，沒有成功，但伊有向 被告購買毛重約0.5公克，價格2000元之毒品等語（見101偵 8811卷第58頁反面）；證人姚東延於偵查中亦結證：101年2 月7日、同年月8日之通訊監察譯文是向被告購買2000元之毒 品，而非與被告合資購買毒品，交易地點係在伊萬大路住處 等語（見101偵8811卷第192頁），是證人姚東延於警詢及偵 訊中所證述關於毒品交易之時間、對象、地點及方式均互核 一致。惟證人姚東延於原審審理時就交易對象先翻異前詞，
翻稱被告並非販賣毒品與伊之人，稱警詢所言有誤，是綽號 阿狗之人販賣毒品與伊云云（詳原審卷第175頁），嗣經檢察 官請求提示其警詢、偵訊筆錄及證人結文，命其確認先前所 為陳述是否屬實，證人姚東延始證稱：「屬實」等語，並繼 而證述：「（檢察官問：為何剛剛又說是跟阿狗買的？）我 以為檢察官是問我說合資那次，合資那次失敗了。（檢察官 問：所以你之前在警局、檢察署講的都是謊話？）有一次跟 被告買，但哪一次我不知道。警察是問我有沒有跟被告買， 我說有，警察問我是不是他，我說是。（檢察官問：2月8日 譯文內，「我要叫貨」是指什麼？）貨是指安非他命。我只 記得有跟被告買，但不記得哪一天，好像是買2000元0.5公 克，但現在記不清楚」等語（見原審卷第174頁反面至175頁 ），復參以證人姚東延就交易地點亦改異前詞，於原審審理 中陳稱：到伊住處的是綽號阿狗之人，伊現在覺得與被告之 交易地點應該是被告家云云（見原審卷第175頁反面)，然證 人姚東延無法說明為何其審理中之記憶反較偵查中清楚，而 可以陳述「向阿狗買」、「在被告家購買毒品」等等偵查中 從未出現之新證詞，顯見證人姚東延有意迴護被告，刻意模 糊於原審審理時之證言，杜撰其於警詢、偵查中從未提及之 綽號阿狗之人，而為有利於被告之證詞。審酌證人姚東延於 原審審理時所為之證述前後矛盾不一，難以憑採，而證人姚 東延於警詢、偵查中證述之時間在101年3月21日，距與被告 交易購買毒品之時間101年2月8日，相隔未達2月，記憶當較 為清晰，其警詢、偵查所為證述又情節一致，反觀其於原審 所證稱之情節，則反覆不一致，縱如此，其亦再證稱警詢及 偵查所述為真，足見證人證人姚東延於警詢、偵訊中所為之 證述之憑信性較高。
3.又證人姚東延使用之門號0000000000號行動電話與被告使用 之門號0000000000號行動電話，於下列時間有如下之對話（ A為被告，B為證人姚東延，見101偵8811卷第60頁反面至61 頁）：
①101年2月7日20時37分26秒
A：你要投資多少啦，我現在身上有1萬6啦
B：禮拜五才有辦法啦
A：我不知道能不能活到禮拜五
B：你女朋友說沒辦法幫我
A：我帶他過去啦，那個要當面講啦，禮拜五靠你了 B：好
②101年2月8日8時20分29秒許
B發簡訊予A：我要叫貨，有嗎？
③101年2月15日19時7分8秒許
A：要不要留給你啦，不要講那麼多啦
B：你又要騙我錢了
A：我都找你賺錢，找你合夥一人5000又不要 B：新竹那邊找我一半啦
A：我已經拿了，等你啦
B：好啦，東西呢
A：在我手上啦
B：明天看怎樣
A：你要留5000給我，還是要3000，啊5000好了，一人一 半
B：你說清楚啦
A：我說一人一半5000，不要做大買賣
B：一個人多少
A：5000啊，車錢你要加進去
B：你又來了，你很計較
A：1.7 等你，你探聽一下，外面1.7 好的5000哪裡找， 我已經嗆了，不要給我摻有的沒有的，你試看看再說 啦
B：好啦，明天
觀諸上揭通訊監察譯文，與證人姚東延上開警詢及偵訊中 之證述情節大致吻合。而觀諸101年2月8日之簡訊內容， 雖未就毒品之價格、數量為具體表明，亦未見被告回覆， 惟參以前揭101年2月7日20時37分許之通話內容，其中被 告提及「那個要當面講啦」之內容，衡情應可徵被告為躲 避查緝，儘減少電話交談或聯繫內容，並就交易之細節、 數量部分以當面商談方式為之，是被告辯護人上開辯護意 旨，要非可採。
4.再證人姚東延自100年12月中旬某日起迄101年3月17日間確 有施用甲基安非他命之惡習等情，業據證人姚東延於警詢中 坦承：第1次吸食甲基安非他命之時間約在100年12月中，最 後1次吸食則於101年3月17日晚上8時許，皆在家中吸食，方 式係將毒品放置自製吸食器內，用火燒烤底部，吸食產生煙 霧等節明確（見101偵8811卷第57頁反面至58頁），參酌員 警於101年3月21日上午6時50分許持搜索票至證人姚東延位 於臺北市○○區○○路000巷000號5樓住處執行搜索，確扣 得甲基安非他命吸食器1組、毛重0.6公克之甲基安非他命乙 情，此有新北市政府警察局刑事警察大隊101年7月27日新北 警刑二字第0000000000號函檢附之新北市政府警察局刑事警 察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷足憑（詳原審
卷第74至78頁），且證人姚東延於同日為警查獲所採集之尿 液，經鑑定結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節 相符，此有新北刑警大隊函文檢附之詮昕科技股份有限公司 濫用藥物尿液檢驗報告附卷可憑（見原審卷第74頁、第85頁 ），更足佐證證人姚東延確有向被告購買甲基安非他命之動 機。
5.被告之辯護人為被告辯護稱：證人姚東延與被告合資購買， 價格應較低廉，實無必要以價格較高之方式向被告購買云云 ，然查，施用毒品者迫於毒癮，往往願出高價僅為換得些許 毒品，以解提藥之苦，而被告與證人姚東延合資購買毒品未 能成功，已如前述，是故證人姚東延為解藥癮，轉而向被告 購買毒品，實與常情不違。且矧之合資購買毒品不成，轉而 向被告購買少量毒品供已吸用，正是證人姚東延對上開毒品 交易印象深刻之原因，是辯護人前開所辯，尚無可採。 6.至被告辯稱：伊於101年2月8日上午8時至下午5時皆於工作 現場，自無離開工作崗位從事販毒之可能云云，被告並聲請 調閱101年2月8日新北市○○區○○街00巷00號、臺北市○ ○區○○路000巷000號附近之監視錄影畫面及其所持用門號 0000000000號行動電話於101年2月8日之通聯紀錄以證明被 告未於當日至姚東延住處販賣毒品乙節。然經原審向警察單 位函調上開監視器畫面之結果，據函復上開處所周邊未設置 監視器，而無法提供等情，有新北市政府警察局中和第一分 局101年11月28日新北警中一刑字第0000000000號函、臺北 市政府警察局萬華分局101年11月21日北市警萬分刑字第000 00000000號函在卷可參（詳原審卷第148至153頁），且上開 期日之通聯紀錄亦因超出查詢期限而查無資料，此有原審之 通聯紀錄查詢單1份在卷可稽（詳原審卷第155頁），均難據 為有利被告之證據，況縱使被告確實提出其上班紀錄，亦僅 能說明被告於特定某日之工作出勤狀況，無從證明被告未曾 離開該工作地點，是以，被告上開置辯，亦不足取。 7.綜上，被告於犯罪事實欄二、(二)所載之時、地，以2000元 之價格，販賣毛重約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命予 證人姚東延等情，業據證人姚東延於警詢及偵查中供述綦詳 ，且有該次交易前之通訊監察譯文、簡訊內容可佐，堪信其 所述毒品交易為真，並有足以證明姚東延確曾施用甲基安非 他命之新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣 押物品目錄表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報 告可參，足佐證人姚東延確有購買毒品之動機，是被告販賣 甲基安非他命與姚東延之犯行已堪認定。
(三)本件雖因被告否認販毒而無從自被告供述查知渠交付毒品予
洪郁青、姚東延之利得若干，然非法販賣毒品係政府嚴予查 緝之違法行為，非可公然為之，且不論以何形式包裝，均可 任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係 之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機 動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到 明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓或未收 取價金，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平。且政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬 貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，而甲基安非他命屬 第二級毒品，價格非低，取得不易，凡為販賣犯行者，苟無 利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為 該買賣之工作，是依證人洪郁青與姚東延證述上開各節，與 上述通訊監察譯文內容相互參照觀之，被告以前述價格將甲 基安非他命作價與證人洪郁青抵償債務，及將甲基安非他命 售與證人姚東延時，主觀上均應有從中賺取買賣價差牟利之 意圖至明。
(四)末按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表 二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理 局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為 白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者似多為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安 非他命與甲基安非他命係毒性不同之第二級毒品。施用安非 他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲 基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非 他命成分，而目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品 ，其成分多為甲基安非他命等情，為本院職務上已知之事實 ，且有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第 0000000000號函可憑。參以本件證人洪郁青、姚東延雖稱其 購買之毒品係安非他命，然證人洪郁青、姚東延經查獲時所 採集之尿液檢驗結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應 ，業如上述，足認證人洪郁青、姚東延向被告所購買、施用 之毒品應屬甲基安非他命無訛，起訴書就被告販賣之毒品記 載為安非他命，應屬誤載，應予更正。
(五)綜上所述，被告之辯解均不足採，本件事證明確，被告於犯 罪事實欄二、(一)及(二)所載之時、地，分別以2000元之價 格抵債方式販賣甲基安非他命與洪郁青、及販賣甲基安非他 命與姚東延，以營利之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，均係違反毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有 毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告於犯罪事實欄二、(一)與(二)所載之時、地，分別販賣 第二級毒品甲基安非他命與證人洪郁青、姚東延，其兩次販 賣行為之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(二)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院 （原臺灣板橋地方法院）以98年度簡字第4494號判決處有期 徒刑2月確定；又因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以 98年度簡字第4331號判決處有期徒刑3月確定；又因傷害、 竊盜等案件，分別經法院論處拘役55日、罰金5000元確定， 上揭諸罪刑，經接續執行，於99年6月21日執行完畢出監等 情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，是被告受徒刑之執行 完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之兩罪，均為累 犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。(三)被告雖於本院審理中供稱：「監聽譯文裡沒有我，只有她《 指洪郁青》與高靖惠，高靖惠利用我家販毒，從高雄寄大量 毒品到我家，我都在上班所以我不知道，上線是她哥哥，下 線是她朋友、同學，我只是她男朋友。」、「他《指王勝豐 》是高靖惠的哥哥，他是高雄人，我見過一次，他的話我沒 有意見。」等語(見本院卷第72頁反面、第73頁)，然王勝豐 所持用之0000000000、高靖惠所持用之0000000000、及被告 所持用之0000000000等電話，早經司法警察同步依法執行通 訊監察，並截獲其等通話紀錄，此有臺灣臺北地方法院通訊 監察書、電話附表、通訊監察譯文等在卷可查(見101偵8811 卷第3至20、25至32、37至45、49至52、53至55、56、129至 166、173至175、215至223頁)，並經警先於101年3月20日22 時40分，在高雄市○○區○○路00巷0號王勝豐住處執行搜 索，嗣於翌(21)日7時許，在新北市○○區○○路00號4樓、 同市○○區○○街00巷00號3樓等處執行搜索，被告當時在 法務部矯正署臺北監獄分監執行《自101年2月24日入監，至 102年1月23日執行完畢出監》，此有王勝豐、高靖惠及被告 之警詢筆錄及被告租住處之搜索扣押筆錄等在卷可查(見101 偵8811卷第21、46、33、104至112頁)，且王勝豐於警詢時 已供認「我是介紹該兩人《指被告、高靖惠》向我的上游購 買安非他命毒品販賣」等語(見101偵8811卷第47頁)，顯見 被告、高靖惠與王勝豐係經警同步進行蒐證、監聽及搜索等 偵查作為，並經檢察官各別提起公訴，此有高靖惠、王勝豐
之本院被告前科紀錄表及檢察官起訴書、判決書在卷可稽。 是本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒 品來源之減刑適用。又被告於101年3月26日經司法警察詢問 時否認有販賣毒品甲基安非他命予洪郁青、姚東延，且於原 審及本院審理中均否認有上開販賣甲基安非他命之犯行，是 其雖未經檢察官偵訊給予自白犯罪之機會，然此對是否適用 毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，並不生影 響，併此敘明。
參、維持原判決並駁回上訴之理由暨沒收
一、原審以被告有其事實欄二、(一)及(二)販賣第二級毒品甲基 安非他命犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項 、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第 5款規定予以論罪科刑，並審酌被告販賣第二級毒品，戕害 他人身心健康，助長毒品氾濫之勢，對社會有高度危害，犯 後復否認犯行，未見悔意，犯罪後態度不佳，惟念其販賣毒 品之數量相對輕微，次數僅2次，對象為2人，販毒所獲抵償 債務利益2000元、販毒所得財物2000元均非多，兼衡被告為 專科畢業，從事木工裝潢，日收入3000元，尚需扶養家屬4 人等一切情狀，並構成累犯，應依法加重，各量處有期徒刑 7年6月，應執行刑有期徒刑9年，並諭知沒收(詳後述)。經