臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第738號
上 訴 人
即 被 告 徐雙墻
選任辯護人 陳孟彥律師
陳志峯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院101年度訴字第84號，中華民國102年1月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第1801、2991號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐雙墻明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟分別基於販賣第一級 毒品海洛因營利之犯意，以其所申請之行動電話門號000000 0000號（起訴書誤載為0000000000號，業經檢察官於原審準 備程序時陳述更正）作為對外販賣海洛因之聯絡工具，於如 附表各編號所示之時、地，分別販賣如附表各編號所示數量 、金額之海洛因予張芸萍。嗣經警依臺灣新竹地方法院核發 之通訊監察書，對徐雙墻上開所申請之行動電話實施通訊監 察，掌握相關犯罪事證後，於101年2月7日中午12時30分許 ，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在新竹縣 湖口鄉○○村○○路0巷00弄0號，拘提徐雙墻到案，並當場 扣得其所有之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1 枚）。
二、案經新竹縣政府警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之
反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人張芸萍於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判 外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳 聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告徐雙墻及其辯護 人於原審準備程序時，已就上開供述證據能力表示爭執（見 101年度訴字第84號【下稱原審卷】卷一第128頁），是以證 人張芸萍於警詢中之陳述，難認有證據能力。
㈡關於證人張芸萍於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具 結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實 性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經 歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力 干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可 信之情況，而被告復未能提出上開證人於偵查中所述有何其 他顯不可信之情況，故引用上開證人於檢察官面前經具結後 所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定，具有證據能力。
㈢以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯 護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況， 尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承以其所申請之行動電話門號0000000000號作 為聯絡工具，於如附表各編號所示之時間、地點，分別交付 如附表各編號所示數量、金額之海洛因予張芸萍之事實，惟 矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊都沒 有向張芸萍收錢，並無販賣意圖，張芸萍是因毒癮發作，才 向伊索取一些毒品來止癮云云；又辯護人亦為被告辯稱：被 告之行為應屬幫助施用第一級毒品罪云云。惟查： ㈠證人張芸萍於偵查中結證稱：伊與被告間沒有恩怨及債務糾 紛，伊於100年10月18日前3、4天跟被告買1次海洛因，另於 100年10月18日白天也有跟被告再買海洛因1次，監聽譯文中 的「1,000元」是這兩次買海洛因，每次各買500元所欠被告 的錢，之前在警詢時有跟警察解釋，這「1,000元」是這兩
次購買毒品的錢，不知道為何沒有記載在警詢筆錄上，這兩 次都是被告騎機車到伊的住家樓下拿給伊，伊再下樓拿海洛 因，伊確定這兩次是向被告購買海洛因，不是合資等語（見 100年度他字第2518號卷【下稱他卷】第53、54頁）。繼之 證人張芸萍於原審審理時亦結證稱：伊於100年10月18日前3 、4天的那一次，是伊先打電話給被告，因為伊藥癮發作， 打1、2通電話給被告，被告願意拿海洛因來救伊，至於伊打 電話給被告之後，被告隔多久才拿海洛因來給伊，伊已經忘 記了，被告在電話中並沒有跟伊說毒品的來源是誰，被告是 拿1小包夾鏈袋的量給伊，因伊有施用毒品，所以知道價值 約500元，伊並沒有當場拿錢給被告，伊在偵查中提到要匯 給徐雙墻的錢兩次共1,000元，其中500元就是這一次海洛因 的錢，伊與被告有約定或默契，事後伊會給付價金500元給 被告，被告拿毒品來給伊，從來沒有直接收過現金，伊跟被 告的通聯譯文中所提到匯款1,000元給被告的部分，其中500 元是指100年10月18日前3、4天交易毒品的錢，另一次就是 指100年10月18日交易毒品的錢，被告在拿夾鏈袋裝的海洛 因給伊的時侯雖然都沒講重量及價額，但伊大概看看份量就 是500元，伊很確定100年10月18日及100年10月18日前3、4 天兩次都是購買毒品，是因為被告有拿毒品給伊，給的都是 500元的份量，伊後來匯1,000元給被告，被告也沒有任何意 見，伊跟被告拿海洛因是需要付被告錢的，所以100年10月 28日伊確實有透過網友匯給被告1,000元，每次都是拿可以 讓伊止藥癮的量而已，不曾跟被告拿過比500元更大的量， 伊只有跟被告拿過兩次，每次都是500元的量等語（見原審 卷二第35至41頁）。綜此證人張芸萍於偵查及原審中結證所 述，其分別於100年10月18日前3至4日及100年10月18日兩次 ，各向被告購買價格500元之海洛因1包，衡諸證人張芸萍與 被告並無恩怨仇隙（見原審卷第41頁），並無甘冒刑事偽證 罪之訴追處罰而故為構陷被告之動機，苟無其他事證足資推 認證人張芸萍所述不實，則對此業經先後一致之結證，自不 得逕予捨棄而不採。
㈡再者，本件有被告與張芸萍間之通訊監察譯文在卷可稽（見 他卷第47頁），詳細內容如下：
⒈「B（即張芸萍）：喂！戶頭帳號。
A（即被告）：幹嘛！
B：要用到。
A：我怎麼知道，你以為我記在頭腦裡。戶頭帳戶要用到 你不會找別人啊！
B：要轉到那邊再還你錢啦！
A：有多少錢？
B：我不知道。
A：媽的！轉什麼500塊，我不要哦！
B：不會是500塊啦！
A：好啦！等一下我回去再看啦！
B ：好，快一點。」
⒉「A：喂！拿筆。
B：好，拿筆，喂！好。
A：000-0000000000000-0。 B：000-0000000000000-0。 A：對。
B：再見。」
觀此2則通訊監察譯文內容，核與證人張芸萍上開結證情節 相符，且被告亦坦承於上揭時、地先後2次交付毒品海洛因 給張芸萍等情，參以證人張芸萍於原審中結證稱：伊與被告 約一個星期見一次面，有時候聊天、有時候喝酒，但伊僅知 被告的綽號「阿亮」，但不知道本名，也僅知道被告住在萊 爾富附近之土地公廟旁邊，伊未曾去過被告家，被告亦未曾 進入伊的住家，伊均與被告約在伊的住家巷子口或是伊的住 家下面的涼亭見面或拿東西，最多到伊的住家門口，而跟被 告聊天、喝酒都是在涼亭，伊跟被告僅為一般朋友，也不知 道被告做何工作及家裡尚有何人等語（見原審卷二第39頁反 面至第41頁反面），可知張芸萍對被告本名、住處、家境、 工作一無所知，且見面地點都約在張芸萍住處樓下、巷口、 涼亭，故渠等2人關係顯非親近，合於一般購毒者與販毒者 之關係無訛，益徵證人張芸萍前開向被告購買毒品海洛因之 結證內容應非虛捏杜撰。
㈢被告雖另以其2次交付張芸萍毒品海洛因均未收錢，僅將上 開帳戶借給張芸萍使用，張芸萍嗣於100年10月28日所匯入 之1,000元，其並沒有去領，係另外以自己的1,000元買菸酒 給張芸萍云云置辯；又辯護人亦另為被告辯稱：被告乃原價 轉讓毒品海洛因給張芸萍2次云云。然張芸萍向被告購得毒 品海洛因2次，且張芸萍與被告關係並非親近，均已徵之如 前，參以證人張芸萍於原審中復結證稱：因被告家住萊爾富 超商附近，故會請被告幫忙買菸酒，幾乎每天叫被告買1瓶 酒、1包香菸，平常就是有錢會給被告，大約半個月會給被 告1,000元到2,000元，但都沒有記帳等語（見原審卷二第37 頁反面、第38頁），可知被告幫張芸萍購買菸酒等費用，張 芸萍猶會給付款項給被告，則被告交付毒品海洛因給張芸萍 ，豈有反而未收取分文？何況毒品價格昂貴，取得不易，被
告應無甘冒被查緝法辦之危險而平白多次交付毒品予張芸萍 之可能，是以被告及其辯護人此部分所辯，不足逕信。況按 販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒 販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公 定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量 ，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行 情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲 利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情 ，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非 法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價 格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危 險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，是 被告販賣毒品予張芸萍，具有營利之意圖，要屬至明。 ㈣按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論 以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價 有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利 之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代 購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立 施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰 （最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。查被告 既具營利意圖，2次交付毒品與張芸萍，並有收取對價之實 情，已如前述，則其所為乃販賣毒品之所謂販賣行為，至臻 明灼，更顯非轉讓毒品或幫助施用毒品等罪之範疇。 ㈤此外，復有被告所申請行動電話門號0000000000號電話資料 查詢1份、被告上開門號100年10月3日起至100年10月28日雙 向通聯紀錄資料查詢1份、證人張芸萍所使用行動電話門號 0000000000號100年10月3日起至100年10月28日雙向通聯紀 錄資料查詢1份、中華郵政股份有限公司101年4月10日儲字 第0000000000號函所檢附被告帳號00000000000000號帳戶基 本資料暨100年10月1日至100年11月30日客戶歷史交易清單1 份（見原審卷一第54、56至78、79至102、113至115頁）、 被告於101年2月7日立具之自願受搜索同意書、新竹縣政府 警察局刑事警察大隊101年2月7日搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據（受執行人：被告徐雙墻）各1份（ 見偵卷第70至74頁）、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿
液採驗作業管制紀錄（檢體編號「A024」號係被告徐雙墻） 、採尿室毒品人口到場採尿名冊、詮昕科技股份有限公司10 1年2月17日出具之原樣編號「A024」號濫用藥物尿液檢驗報 告各1份（見1801號偵字卷頁304至306）、原審法院100年度 聲監字第283號、100年度聲監續字第351、379號、101年度 聲監續字第23號通訊監察書各1份（門號0000000000號申請 人徐雙墻、使用人徐雙墻，見原審卷一第214至227頁），又 有被告扣案之供作如附表所示對外販賣第一級毒品海洛因之 聯絡工具之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚【 保管字號：101年度院保字第184號，扣押物品清單見原審卷 一第105頁】）可資佐證。
㈥綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採， 本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品。核被告就如附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為前開各次販 賣前持有海洛因之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。又依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」至所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中 歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾 經自白而言。查被告雖坦承於如附表各編號所示之時、地， 分別交付如附表各編號所示數量、金額之海洛因予張芸萍等 情，惟否認張芸萍所匯款之1,000元係其交付毒品之對價， 且一再強調此款項乃張芸萍向其借帳戶使用，事後也以其自 己的1,000元購買菸、酒給張芸萍，可見被告並未就販賣海 洛因給張芸萍2次之行為及因此收取張芸萍所交付之對價1,0 00元等事實為自白，故難認被告符合前開法條規定之自白減 刑事由，應予指明。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，雖應依同條例第17條第1項規定，減輕或免除其 刑，惟被告所供稱之上游劉錦鴻，業於101年2月5日死亡， 有劉錦鴻戶政連結作業系統在卷可憑（見偵卷第271頁）， 而被告係為警於101年2月7日中午12時30分許，持臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在新竹縣湖口鄉○○村 ○○路0巷00弄0號拘提到案，則被告到案前劉錦鴻業已死亡 ，自無可能供出毒品來源因而查獲等情，自無適用毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之情形，併此敘 明。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者
，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕 」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般 人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而 言。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決 意旨參照）。查被告就附表所為販賣第一級毒品海洛因犯行 2次，對象僅1人，數量及金額亦不大，自非一般中、大盤之 毒梟，故自其犯案情節觀之，不無可憫恕之處，本院認為縱 處以毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑之最低刑度，猶 嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪 情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情， 爰就被告於附表所為販賣第一級毒品海洛因犯行，均依刑法 第59條之規定，酌量減輕其刑。
三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒 品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條、 第59條等規定，並審酌被告不思潔身自愛，應知毒品對於身 心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而分別為本案 販賣海洛因毒品犯行，令買受者沉迷於毒癮無法自拔外，輕 則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多 種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅， 惟念被告非毒品大盤商，販賣次數僅2次，且對象係同一人 ，各次販賣毒品之數量、價格均非鉅，兼衡被告雖坦認交付 毒品予張芸萍，惟仍矢口否認販賣之態度，並考量被告係國 中畢業之智識程度及其家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別 量處如附表各編號所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑 15年10月；並敘明扣案之行動電話1支及所含門號000000000 0號、0000000000號SIM卡各1枚，均為被告所有，並將前揭2 枚SIM卡同時插在上開行動電話內使用一節，已據被告徐雙 墻於偵查中陳稱在卷（見101年度偵字第1801號卷【下稱偵
1801卷】第310頁），且上揭門號0000000000號之申辦人亦 為被告，有該門號之臺灣大哥大資料查詢及通聯調閱查詢單 各1份在卷可稽（見原審卷一第54、219頁），足認均係被告 支配所有無誤，而前開行動電話1支暨門號0000000000號SIM 卡，亦均係被告與毒品買受人張芸萍聯絡所用之物，除經被 告供陳在卷（見偵1801卷第310頁）外，復有前述卷附之通 訊監察譯文在卷可憑，是上開物品均應依毒品危害防制條例 第19條第1項宣告沒收；至另扣案行動電話門號0000000000 號SIM卡1枚，既非供被告犯本件販賣毒品所用之物，爰不為 沒收之宣告；又說明被告販賣第一級毒品如附表所示2次所 得合計1,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之等情。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥 適。被告上訴否認犯行，仍執前詞，反覆爭執，並未再有其 他舉證為憑，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林昱志
中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
附表：徐雙墻（持用門號0000000000）販賣毒品予張芸萍┌─┬─────┬─────┬────┬────┬──┬─────────┐
│編│交易對象、│毒品種類、│交易時間│交易地點│方式│主 文 及 刑 度│
│號│使用電話 │數量、金額│（民國）│ │ │ │
│ │ │（新臺幣）│ │ │ │ │
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│1 │張芸萍 │海洛因1小 │100年10 │新竹縣湖│販賣│徐雙墻販賣第一級毒│
│ │0000000000│包，500元 │月18日前│口鄉德興│ │品，處有期徒刑拾伍│
│ │ │ │3、4日某│路519巷2│ │年。扣案之行動電話│
│ │ │ │時 │弄11號張│ │壹支及門號○九八七│
│ │ │ │ │芸萍住處│ │五九八三五三號SIM │
│ │ │ │ │ │ │卡壹枚，均沒收；未│
│ │ │ │ │ │ │扣案之販賣第一級毒│
│ │ │ │ │ │ │品所得財物新臺幣伍│
│ │ │ │ │ │ │佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
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│2 │張芸萍 │海洛因1小 │100年10 │新竹縣湖│販賣│徐雙墻販賣第一級毒│
│ │0000000000│包，500元 │月18日某│口鄉德興│ │品，處有期徒刑拾伍│
│ │ │ │時 │路519巷2│ │年。扣案之行動電話│
│ │ │ │ │弄11號張│ │壹支及門號○九八七│
│ │ │ │ │芸萍住處│ │五九八三五三號SI M│
│ │ │ │ │ │ │卡壹枚，均沒收；未│
│ │ │ │ │ │ │扣案之販賣第一級毒│
│ │ │ │ │ │ │品所得財物新臺幣伍│
│ │ │ │ │ │ │佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。