臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第547號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許文亭
選任辯護人 陳世杰律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 謝賜興
選任辯護人 何乃隆律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）101 年度訴字第
2097號，中華民國101 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署《現已更名為臺灣新北地方法院檢察署》10
1 年度偵字第20557 號、101 年度毒偵字第5094號、第5095號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許文亭附表一編號21所示之施用第二級毒品部分暨定執行刑部分，均撤銷。
許文亭犯如附表一編號21「罪名」欄所示之罪，累犯，處如附表一編號21「宣告刑」欄所示之刑。
其餘上訴駁回。
許文亭上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑玖年。 事 實
一、許文亭於民國93年間，因初犯施用毒品案件，經臺灣板橋地 方法院（下稱原審法院）以93年度毒聲字第1879號裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年1 月26日釋放 出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字 第5012 號為不起訴處分確定；又於98 年間，因2 犯施用毒 品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第2702號判決判 處有期徒刑3 月確定；另於97年間，因詐欺案件，經臺灣臺 北地方法院以97年度簡上字第152 號判決判處有期徒刑3 月 確定，於100 年3 月28日以徒刑易服社會勞動執行完畢。二、謝賜興於92年間，因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒 聲字第2145號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向 ，於92年10月1 日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署 檢察官以92年度毒偵字第1708號為不起訴處分確定。又因施 用毒品案件，經原審法院以93年度簡字第5516號判決判處有 期徒刑4 月確定，於94年7 月2 日因徒刑執行完畢出監。再 因詐欺案件，經原審法院以97年度簡字第119 號判決判處有 期徒刑4 月確定，於98年1 月4 日因徒刑執行完畢出監。復 均因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第5989號、第
7144 號 分別判決判處有期徒刑5 月、5 月確定，及經臺灣 臺北地方法院以3297號判決判處有期徒刑5 月確定，上開3 罪經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第3147號裁定應執行有 期徒刑1 年確定。另因施用毒品案件，經原審法院以100 年 度易字第767 號判決判處有期徒刑6 月確定，並與上開應執 行刑有期徒刑1 年接續執行，於101 年3 月19日縮短刑期假 釋出監，於101 年4 月26日保護管束期滿假釋未經撤銷視為 執行完畢。
三、許文亭、謝賜興均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣 ，許文亭竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，自101 年（ 原判決誤載為100 年）3 月26日起，使用門號0000000000、 0000 000000 、0000000000號之行動電話為聯絡工具，其中 如附表三編號10、13、14、16所示之4 次，係由有共同販賣 第二級毒品以營利犯意聯絡之謝賜興負責持甲基安非他命前 往交付購毒者，謝賜興並使用門號0000000000號行動電話與 許文亭聯絡販毒事宜之情形，渠等即以附表三各編號所示之 交易方式，由許文亭自行或與謝賜興共同販賣第二級毒品甲 基安非他命予楊吉文、蔡宏翔、張晉維、施珮琳、謝鎰聲、 謝賜興（關於販賣者、販賣對象、交易時間、交易地點、毒 品數量、價金、交易方式均詳如附表三），渠等並因此抽取 所販入及賣出間差額之甲基安非他命得供自己施用以營利。四、許文亭明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓、持有，且甲基安 非他命係經行政院衛生署公告禁止使用而屬於藥事法所規範 之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意， 於101 年6 月6 日上午2 時15分許後之某時，在施珮琳位於 臺北市○○區○○街000 號之住處，無償轉讓數量不詳之甲 基安非他命供施珮琳施用。
五、許文亭基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年 8月4日下午3時許，在謝賜興位於新北市○○區○○街00巷0 0○0號之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
六、嗣經警對許文亭所使用之上開門號行動電話執行通訊監察， 並於101 年8 月6 日上午8 時30分許，對謝賜興上開住處為 搜索結果，扣得甲基安非他命5 包（共計淨重38.16 公克、 純質淨重38.1218 公克、驗餘淨重37.8386 公克）、分裝袋 1 批、吸食器2 組、分裝杓2 支、玻璃棒6 支、電子秤1 台 、門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話各 1 支（各含SIM 卡1 張），復經警採集許文亭之尿液送請檢
驗結果，呈安非他命類陽性反應，始查悉上情。七、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴審理範圍：
本件檢察官係就被告許文亭、謝賜興經原審判決認定犯販賣 第二級毒品罪部分（即附表一編號1至19、附表二編號1至4 ）提起上訴，而上訴人即被告許文亭係就原審判決認定犯如 附表一編號1 至21所示之販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪及 施用第二級毒品罪各罪均提起上訴，另上訴人即被告謝賜興 雖原係就原審判決認定犯如附表二編號1 至5 所示之販賣第 二級毒品罪、施用第二級毒品罪提起上訴，然嗣於本院102 年3 月13日準備程序訊問時，當庭撤回對上開施用第二級毒 品罪名之上訴，有撤回上訴聲請書1 紙附卷可按（見本院卷 第107 頁）。是本件上訴審理範圍係就被告許文亭所附表一 編號1 至21、被告謝賜興附表二編號1 至4 所示各罪予以審 理，核先敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第 159 條之5 第1 項規定甚明。經查，本件被告許文亭、謝賜 興及渠等之辯護人、檢察官於本院準備、審理程序時，對於 本判決以下所引證據之證據能力均表示不爭執（本院卷第10 3-106 、127-130 、179 頁），復未於言詞辯論終結前，對 前開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作成之情 況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據自均有 證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業分據被告許文亭、謝賜興於原審、本院準 備及審理程序訊問時坦白承認，核與證人楊吉文、蔡宏翔、 張晉維、施珮琳、謝鎰聲及證人即同案被告謝賜興（就被告 許文亭所犯附表三編號17至19販賣第二級毒品犯行部分）分 別於警詢及偵查中之證述相符（偵字第20557 號卷一第50-5 2 頁、第68-73 頁、第84-88 頁、第93-98 頁、第104-108 頁、第121 頁，第124-128 頁、第132-140 頁、第15 3-156
頁、第162-165 頁、第170-174 頁）相符，並有內政部警政 署刑事警察局偵二隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份（ 偵字第20557 號卷一第40-43 頁）、扣案物品照片3 張（偵 字第20557 號卷一第45頁）、被告許文亭所使用之門號0000 000000、0000000000、0000000000號之通訊監察譯文各1 份 （偵字第20557 號卷一第190-265 頁、第283-288 頁）、原 審法院101 年度聲監字第00250 、000399號、100 年度聲監 續字第000584、000890號通訊監察書各1 份（原審卷第109- 117 頁）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第1014 149Q、0000000 號毒品鑑定書各1 紙（偵字第20557 號卷二 第10 、11 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司10 1年8 月22 日編號UL/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告1 紙（毒偵字 第5095號卷第69頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液 檢體委驗單1 紙（毒偵字第5095號卷第71頁）附卷可參，應 認被告許文亭、謝賜興之上開任意性自白，核與事實相符， 應堪採信。
㈡又就被告許文亭、謝賜興所犯販賣第二級毒品罪犯行部分， 確均有營利之主觀犯意及客觀行為等情，業據被告許文亭於 原審審理中自承：「（問：購買毒品的進價為何？）... 平 均價格在7 萬至6 萬間，每次給我一兩。」、「（問：你賣 給楊吉文的1,000 元大約多重？）差不多是0.2 公克）」、 「（問：你賣給張晉維的1 包安非他命是1,500 元，妳給他 多少重量？）差不多0.5 公克）」、「1,500 元是0. 3公克 至0.4 公克之間。」、「（問：這樣1 公克大約是3, 500元 至4,000 元之間嗎？）就是3,500 元，很少拿4,000 元。」 、「（問：這樣的話，妳1 公克可以賺多少錢？）我沒有去 算，想說自己吃不用錢，不用賺太多也可以。」等語（原審 卷第131-132 頁）；被告謝賜興於原審審理中亦自承：「（ 問：這樣你可以得到什麼利潤？）就是可以一起施用毒品。 」等語（原審卷第132 頁反面）。則被告2 人以1 兩（37.5 公克）6 、7 萬元之低價購入甲基安非他命後，再以每公克 3,500 至4,000 元不等之高價出售，顯有賺取其間之差價， 而被告2 人自陳有抽取其中之甲基安非他命供自己吸食之用 ，所圖者應係得以免費施用甲基安非他命之利益，是被告2 人所為販賣第二級毒品行為，顯有營利之事實，堪可認定。 ㈢按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正
公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒 品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「 五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、 勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者 ，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於 「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合 於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以 上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？ 則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定， 有待循立法途徑解決（最高法院97年第5 次刑事庭會議決定 要旨可參）。查被告許文亭有如上開事實欄第一、所示於觀 察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5 年內再犯施 用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀 錄表在卷可稽，則被告許文亭所犯上開事實欄第五所示之施 用第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3 項 所定「5 年後再犯」之情形，檢察官對被告許文亭所犯之施 用第二級毒品部分提起公訴，自屬合法。
㈣綜上所述，被告許文亭就事實欄三（即附表三編號1 至19） 四（即轉讓甲基安非他命）、五（即施用第二級毒品）、被 告謝賜興就事實欄三（即附表三編號10、13、14、16）所示 各犯行，事證明確，應依法論科。
二、新舊法比較：
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後刑法第50條業經修正，就 合於裁判確定前所犯之數罪，就得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪，經修正為應經被告之聲請始得合併定應執行刑， 修正後刑法第50條對行為人較有利，是本案定應執行刑之準 據，應逕依修正後刑法第50條之規定，先予敘明。
三、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣；次按「安非他命 」雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之「第 二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法 第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明 知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為 人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品 危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦 構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯 罪行為而同時有2 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情 形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇 一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬 元以下罰金」。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本 刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，則 藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條 例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」 之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最 高法院96年度台上字第3582號判決參照）。 ㈡是核被告許文亭就事實欄三即附表三編號1 至19所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、就 事實欄四所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪、就事 實欄五所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二 級毒品罪。
㈢被告謝賜興就事實欄三、即附表三其中編號10、13、14、16 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪。
㈣被告許文亭於販賣、轉讓及施用前後持有甲基安非他命之低 度行為、被告謝賜興於販賣前後持有甲基安非他命之低度行 為，均分為販賣、轉讓及施用第二級毒品甲基安非他命之高 度行為所吸收，均不另論罪。
㈤被告許文亭、謝賜興間就事實欄三、即附表三其中編號10、 13、14、16所為4 次販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
㈥被告許文亭就所犯上開19件販賣第二級毒品、1 件轉讓禁藥 、1 件施用第二級毒品罪；被告謝賜興就所犯上開4 件販賣 第二級毒品，均係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈦按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，除限以所犯 為該條例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人於偵查及審判 中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號 判決可資參照）；再按同條項之規定，係指偵查及審判中均 有自白犯罪而言，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯 罪，但僅須於偵查中及審判中各有一次（或一次以上）自白 ，即符合上開減輕其刑之規定。至所稱偵查中自白，當然包 括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係 指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言 ，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素 略有不符，亦不影響其為自白（最高法院100 年台上字第31 72號判決可資參照）。查，被告謝賜興於偵查中自承：「（ 問：【提示0000000000號與0000000000號於101 年7 月8 日 下午6 時49分通訊監察譯文）代表何意？）許文亭朋友謝鎰 聲有跟她購買安非他命，許文亭要我幫她送貨，謝鎰聲之前 有欠許文亭500 元，這一次謝鎰聲有買1 公克的安非他命， 我跟他交易地點在中和區泰和街合作金庫門口。我跟謝鎰聲 是一手交錢一手交貨。」、「我有送貨給張晉維、施珮琳。 」、我有送貨給這三個人（按指張晉維、施珮琳、謝鎰聲） ，但時間、地點忘記了。」等語（偵字第20557 號卷一第17 3 頁、卷二第43頁）；被告許文亭於偵查中亦自承：「我承 認我有販賣毒品給楊吉文、施珮琳、張晉維、謝賜興、謝鎰 聲」、「（問：是否有販賣毒品予楊吉文等六人？）是，地 點、對象均正確。時間、金額我不太記得，但我有賣安非他 命給這些人。」等語（偵字第20557 號卷一第187 頁、卷二 第39頁）。堪認被告2 人於偵查中就所犯上開販賣第二級毒 品罪均已坦承犯行，復均於原審、本院準備及審理中坦承犯 行，故認被告許文亭就所犯事實欄三、即附表三編號1 至19 所示之販賣第二級毒品罪、被告謝賜興就事實欄三、即附表 三其中編號10、13、14、16所示之販賣第二級毒品罪，均應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至被告許 文亭所為轉讓禁藥甲基安非他命部分，係依藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪予以論罪科刑，而非依毒品危害防制條例第 8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪予以論罪科刑，即與毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定不符，且基於法律應整體性 適用不得割裂之原則，自無毒品危害防制條例第17條第2 項 規定之適用，併予敘明。
㈧被告許文亭、謝賜興各有如事實欄一、二所示之犯罪科刑及 執行情形，有本院被告前案紀錄表2 件在卷可稽，渠等於上 揭有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上
之上開各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定， 加重其刑。惟被告2 人所犯販賣第二級毒品罪之法定刑無期 徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重。 ㈨再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59 條 之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告許文亭、謝賜興 所犯上開各次販賣第二級毒品之犯行固值非難，惟渠等所為 販賣毒品數量均屬小額零星販賣，尚無藏有鉅量之毒品，與 大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍 低，其等或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通 有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販 賣毒品之大盤、中盤相提並論，復參以被告2 人雖有多次施 用毒品之前科紀錄，惟均係初次犯販賣第二級毒品之重罪， 有上開本院被告前案紀錄表在卷可查，且被告2 人於偵查、 原審及本院中訊問時均能坦承犯行，尚有悔意，以渠等所涉 毒品危害防制條例第4 條第2 項犯行之刑度與其犯罪情節相 較，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就 被告許文亭所犯上開19次販賣第二級毒品犯行，被告謝賜興 所犯上開4 次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定 酌減其刑，並與上開累犯之加重規定先加（不及前述之無期 徒刑部分）後減，再與前開毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定遞減之。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告許文亭施用第二級毒品罪部分（即附表一編號21 ）罪證明確，予以論罪科刑並與販賣第二級毒品罪、轉讓禁 藥罪之科刑定應執行刑，固非無見，然原審未及適用新修正 之刑法第50條之規定，就尚未經被告許文亭向檢察官提出聲
請合併定應執行刑之施用第二級毒品罪所受之宣告刑，與販 賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪合併定應執行有期徒刑9 年6 月，而漏未就施用第二級毒品罪部分所處之刑，諭知易科罰 金之折算標準，與現行有效之刑法第50條之規定不符，被告 許文亭以原審量刑過重就施用第二級毒品罪部分提起上訴， 雖無理由，然原審就施用第二級毒品罪部分漏未諭知易科罰 金之折算標準，及未分別就得易科罰金及不得易科罰金之部 分分別定應執行刑，尚有違誤，是應就被告許文亭所犯施用 第二級毒品罪部分及定應執行刑部分均予撤銷。 ㈡爰審酌被告許文亭施用第二級毒品甲基安非他命、其此部分 犯後於本院審理時承認犯行之態度、施用甲基安非他命之次 數僅1 次，暨考量被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度 、生活狀況、所生之危害程度及犯後態度等一切情狀，量處 如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 ㈢扣案之吸食器2 組為被告許文亭所有，且供其施用甲基安非 他命之用，業據被告許文亭於原審審理時供述在卷（見原審 卷第132 頁），應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告 沒收之。
五、駁回上訴之理由：
㈠被告許文亭就所犯販賣第二級毒品罪（19罪）、轉讓禁藥罪 （1 罪）部分，被告謝賜興就所犯販賣第二級毒品罪（4 罪 ）部分，均以原審量刑過重為由提起上訴。惟按量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年度台上字第6696號判例參照）。經查，原審判決審 酌被告2 人為謀一己私利，販售甲基安非他命以營利，被告 許文亭並另行轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，對於國民 健康及社會秩序均產生相當之危害，並兼衡渠等之犯罪動機 、目的、手段、販售毒品之次數、數量、所得利益及犯後尚 能坦承犯行之態度等一切情狀，分別就被告許文亭部分，量 處如附表一編號1 至20所示之刑，就被告謝賜興部分，量處 如附表二編號1 至4 所示之刑，原審判決量刑之理由，業經 詳細敘述於判決理由中，與上開各罪法定本刑比較，並無違 反比例原則之情事。
㈡併說明扣案之甲基安非他命5 包（共計驗餘淨重37.8386 公 克）係屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分外，不問屬於 犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 沒收銷燬之，又被告持有上開剩餘毒品之低度行為，既僅為 最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，則上開扣案之甲基安 非他命甲基安非他命5 包（共計驗餘淨重37.8386 公克），
應僅於最後一次（即附表三編號11）販賣毒品之主刑項下宣 告沒收銷燬，又包裝上開甲基安非他命之分裝袋5 只，參諸 上開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2 紙，均有 甲基安非他命淨重之記載，足認上開分裝袋5 只，可與其內 容物分離，並認係被告許文亭所有用以包裹毒品使用，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於同次販賣毒品之 主刑項下沒收之。再說明被告許文亭所為附表三各次販賣第 二級毒品罪，所得之如附表二編號1 至19價金欄所示款項， 雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，於該次犯行主刑項下宣告沒收，且就附表三編號10、13、 14、16犯行部分與被告謝賜興連帶沒收，如全部或一部不能 沒收時，以被告許文亭財產抵償之，並就上開連帶沒收部分 諭知應與被告謝賜興連帶抵償。又扣案之門號0000000000、 0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張）及分裝袋 1 批、分裝杓2 支、玻璃棒6 支、電子秤1 台，均係被告許 文亭所有；門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張 ），係被告謝賜興所有，且上開物品均係供被告2 人犯如附 表三所示之販賣第二級毒品犯行所用之物，已據被告2 人於 原審審理中供明在卷，是上開物品亦應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，各於該次犯行主刑項下宣告沒收。另說 明未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張 ），雖曾供被告許文亭犯附表三編號2 、9 、10、11、12之 販賣第二級毒品所使用，惟該門號行動電話並未於查獲時扣 案，亦無證據足認屬被告許文亭所有，爰不另宣告沒收。 ㈢經核原審就此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，故被 告許文亭就販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，另被告謝賜興 就販賣第二級毒品罪部分，以原審量刑過重，而檢察官則以 原審量刑過輕為由，所提之上訴，均無理由，應予駁回。併 就被告許文亭所犯上開販賣第二級毒品罪（19罪）、轉讓禁 藥罪（1 罪），定應執行之刑如主文第4 項所示。六、適用法律：
（一）刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、 第299 條第1 項前段。
（二）毒品危害防制條例第10條第2 項。
（三）刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、 第50條第1 項但書、第1 款、第51條第5 款。本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 魏瑞紅
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 102 年 6 月 17 日
附表一：（被告許文亭，原審判決就下列編號1至20部份，均已 依法論以累犯）
┌──┬─────┬────────────────┬────────┐
│編號│ 罪 名 │ 宣 告 刑 │ 備 註 │
├──┼─────┼────────────────┼────────┤
│ 1 │犯販賣第二│處有期徒刑貳年壹月，扣案之分裝袋│犯罪事實詳如附表│
│ │級毒品罪 │壹批、分裝杓貳支、玻璃棒陸支、電│三編號1 所載 │
│ │ │子磅秤壹台，均沒收；未扣案之販賣│ │
│ │ │第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│ │
│ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財產│ │
│ │ │抵償之。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼────────┤
│ 2 │犯販賣第二│處有期徒刑貳年壹月，扣案之分裝袋│犯罪事實詳如附表│
│ │級毒品罪 │壹批、分裝杓貳支、玻璃棒陸支、電│三編號2 所載 │
│ │ │子磅秤壹台，均沒收；未扣案之販賣│ │
│ │ │第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│ │
│ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財產│ │
│ │ │抵償之。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼────────┤
│ 3 │犯販賣第二│處有期徒刑貳年壹月，扣案之分裝袋│犯罪事實詳如附表│
│ │級毒品罪 │壹批、分裝杓貳支、玻璃棒陸支、電│三編號3 所載 │
│ │ │子磅秤壹台，均沒收；未扣案之販賣│ │
│ │ │第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│ │
│ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財產│ │
│ │ │抵償之。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼────────┤
│ 4 │犯販賣第二│處有期徒刑貳年壹月，扣案之門號０│犯罪事實詳如附表│
│ │級毒品罪 │九五五四八八二八八號行動電話壹支│三編號4 所載 │
│ │ │（含ＳＩＭ卡壹張）、分裝袋壹批、│ │
│ │ │分裝杓貳支、玻璃棒陸支、電子磅秤│ │
│ │ │壹台，均沒收；未扣案之販賣第二級│ │
│ │ │毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部│ │
│ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之│ │
│ │ │。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼────────┤
│ 5 │犯販賣第二│處有期徒刑貳年壹月，扣案之門號０│犯罪事實詳如附表│
│ │級毒品罪 │九五五四八八二八八號行動電話壹支│三編號5 所載 │
│ │ │（含ＳＩＭ卡壹張）、分裝袋壹批、│ │
│ │ │分裝杓貳支、玻璃棒陸支、電子磅秤│ │
│ │ │壹台，均沒收；未扣案之販賣第二級│ │
│ │ │毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部│ │
│ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之│ │
│ │ │。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼────────┤
│ 6 │犯販賣第二│處有期徒刑貳年壹月，扣案之門號０│犯罪事實詳如附表│
│ │級毒品罪 │九五五四八八二八八號行動電話壹支│三編號6所載 │
│ │ │（含ＳＩＭ卡壹張）、分裝袋壹批、│ │
│ │ │分裝杓貳支、玻璃棒陸支、電子磅秤│ │
│ │ │壹台，均沒收；未扣案之販賣第二級│ │
│ │ │毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如│ │
│ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產抵│ │
│ │ │償之。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼────────┤
│ 7 │犯販賣第二│處有期徒刑貳年壹月，扣案之分裝袋│犯罪事實詳如附表│
│ │級毒品罪 │壹批、分裝杓貳支、玻璃棒陸支、電│三編號7所載 │
│ │ │子磅秤壹台，均沒收；未扣案之販賣│ │
│ │ │第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒│ │
│ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以其│ │
│ │ │財產抵償之。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼────────┤
│ 8 │犯販賣第二│處有期徒刑貳年壹月，扣案之分裝袋│犯罪事實詳如附表│
│ │級毒品罪 │壹批、分裝杓貳支、玻璃棒陸支、電│三編號8 所載 │
│ │ │子磅秤壹台，均沒收；未扣案之販賣│ │
│ │ │第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│ │
│ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財產│ │
│ │ │抵償之。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼────────┤
│ 9 │犯販賣第二│處有期徒刑貳年壹月，扣案之分裝袋│犯罪事實詳如附表│
│ │級毒品罪 │壹批、分裝杓貳支、玻璃棒陸支、電│三編號9 所載 │
│ │ │子磅秤壹台，均沒收；未扣案之販賣│ │
│ │ │第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│ │
│ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財產│ │
│ │ │抵償之。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼────────┤
│ 10 │共同犯販賣│處有期徒刑貳年壹月，扣案之分裝袋│犯罪事實詳如附表│
│ │第二級毒品│壹批、分裝杓貳支、玻璃棒陸支、電│三編號10所載 │
│ │罪 │子磅秤壹台，均沒收；未扣案之販賣│ │
│ │ │第二級毒品所得新臺幣貳仟元與謝賜│ │
│ │ │興連帶沒收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │ │時，以其與謝賜興財產連帶抵償之。│ │
├──┼─────┼────────────────┼────────┤
│ 11 │犯販賣第二│處有期徒刑貳年壹月，扣案之甲基安│犯罪事實詳如附表│
│ │級毒品罪 │非他命伍包（共計驗餘淨重參拾柒點│三編號11所載 │
│ │ │捌參捌陸公克）沒收銷燬；扣案之包│ │
│ │ │裝上開甲基安非他命之外包裝袋伍只│ │
│ │ │、分裝袋壹批、分裝杓貳支、玻璃棒│ │
│ │ │陸支、電子磅秤壹台，均沒收；未扣│ │
│ │ │案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟│ │
│ │ │元沒收，如全部或一部不能沒收時，│ │
│ │ │以其財產連帶抵償之。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼────────┤