臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第432號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何俊毅
選任辯護人 楊隆源律師
上 訴 人
即 被 告 李建強
被 告 吳琴蕙
上二人共同
選任辯護人 李晉安律師
被 告 莊英民
崔瀚文
徐軒立
王瑩楷
范姜文鈞
紀宗宇
吳振嘉
上七人共同
指定辯護人 余欽博律師（義辯律師）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
竹地方法院100年度訴字第39號，民國101年10月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第9756號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○轉讓第三級毒品（即附表七編號1）及定應執行刑部分撤銷。
乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表八編號24所示行動電話壹支沒收，未扣案之轉讓第三級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、壬○○、甲○○、辛○○、癸○○、庚○○○、戊○○、丁 ○○、丙○○、己○○、乙○○及許書瑋（經臺灣新竹地方 法院〈下稱新竹地院〉另行通緝）均明知愷他命（即Ketami ne，又稱：K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之 第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別或共同基於販賣 第三級毒品愷他命牟利之犯意，於附表一（甲○○、辛○○ 、壬○○）、附表二（癸○○）、附表三（庚○○○，編號 3除外）、附表四（戊○○、丁○○）、附表五（丙○○）
、附表六及附表三編號8（己○○）、附表七（乙○○，編 號1除外）所示時間、地點，以附表一至七（乙○○，編號1 除外）所示之價格、方法，販賣第三級毒品愷他命予附表一 至七（乙○○，編號1除外）各編號所示之人。二、乙○○基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於附表七編號1 所示之時間、地點，將附表七編號1所示愷他命轉讓予丙○ ○施用。
三、經警實施通訊監察後，於民國99年12月8日6時30分許，依法 在新竹市○○路000號7樓之3拘提辛○○，同日8時30分許， 在同址拘提甲○○、壬○○，在辛○○身上扣得行動電話2 支及現金1100元，在甲○○身上查扣NOKIA行動電話1具（含 0000000000號SIM卡），並在甲○○房間內扣得愷他命1包， 在客廳扣得壬○○所有之愷他命7包（毛重12.92公克）、行 動電話2支、及自壬○○房間內扣得愷他命1包（毛重51.08 公克）。
四、於99年12月8日7時30分許，至桃園縣新屋鄉00鄰○○○○00 ○0號拘提癸○○，於癸○○房間內電腦桌上查獲愷他命1包 （毛重8公克），及在癸○○使用之車號00-0000號自小客車 副駕駛座置物箱夾層內查獲愷他命3包（毛重301.5公克）。 於99年12月7日19時35分許，在新竹市○○路0段000號警衛 室前拘提許書瑋，在許書瑋外套口袋內扣得3大包（每包內 有10小包）愷他命、香菸盒內2小包愷他命（以上愷他命共 毛重57公克）、山寨版IPHONE行動電話1支（內含000000000 0號SIM卡）。
五、於99年12月8日7時20分許，至新竹縣竹東鎮○○路0段0000 巷00號3樓拘提庚○○○，在臥室廁所內查獲第三級毒品愷 他命1包（毛重2.38公克）、行動電話（含0000000000號SIM 卡）及0000000000號SIM卡1枚。於99年12月8日9時30分許， 在新竹市○○路000號拘提戊○○及丁○○，扣得戊○○所 有之行動電話（內含0000000000號SIM卡）1支，於99年12月 8日8時10分許，至新竹市○○○街00號拘提丙○○，於99年 12月8日8時10分許，至新竹市○○路0000巷000號4樓拘提己 ○○，經戴玉樺（己○○女友）同意，在戴玉樺身上扣得己 ○○所有之愷他命1小包、行動電話1具（含0000000000號SI M卡），並於己○○身上起獲愷他命10小包；另於99年12月8 日7時30分許，至新竹市○○路000巷000號拘提乙○○，並 扣得門號0000000000號行動電話1支（扣案物品詳如附表八 所示），而循線查獲上情。
六、案經新竹市警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹 地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據； 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告癸○○、壬○ ○、辛○○、甲○○、庚○○○、己○○、乙○○、丙○○ 、戊○○、丁○○等人之供述，被告等人及其等之辯護人並 未主張係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合 之情形而無證據能力，足認被告警詢、偵查中之自白，屬出 於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能 力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件被告癸○○、 壬○○、辛○○、甲○○、庚○○○、戊○○、丁○○、己 ○○、乙○○、丙○○等人以外之供述證據及卷內以其記載 為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，惟被告等人及其等之辯護人均未於本院言詞辯論終結前就 相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意 作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而 得作為本件之證據。
㈢以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經 偽造、變造而取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟 法第164條、第165條踐行物證及書證之調查程序，而當事人 對此部分之證據能力亦不爭執，故有證據能力。二、認定犯罪事實構成要件之證據及理由：
㈠就被告壬○○、辛○○、甲○○、癸○○、庚○○○、戊○ ○、丁○○、丙○○、己○○等人對於附表一至六（附表三 編號3除外）所示販賣第三級毒品愷他命犯行，及被告乙○ ○就附表七編號1所示轉讓愷他命犯行，業據被告癸○○於 原審準備程序及審理時坦承不諱、被告壬○○、辛○○、甲 ○○、庚○○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○ ○等人亦於偵查中、原審準備程序及審理時坦承在卷，核與 證人溫家禎、林心發、楊家閎、楊光欽、陳信成、梁凱韋、 朱敬業、郭理洲、孫仲泠、陳華瑋、朱世源、劉智豪、林智
堂、林佳瑩、戴玉樺，證人即共同被告庚○○○、己○○、 丙○○、乙○○於警詢、偵訊時所證述內容大致相符（偵、 審分別自白及相關卷證詳參附表一至七《附表三編號3除外 》，審理中供述見原審卷㈢第87頁正反面），並有如附件所 示之書證暨如附表一至七各編號（附表三編號3除外）所示 之通訊監察譯文內容在卷可佐，亦有如附表八所示之物扣案 可資佐證，堪認此部分被告癸○○、壬○○、辛○○、甲○ ○、庚○○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○○ 等人之自白與事實相符，堪予採信。雖被告丁○○於本院翻 異前詞改稱：伊沒有販賣，是戊○○把東西放在伊那邊云云 ，惟被告丁○○於100年1月17日偵訊供稱：我承認有販賣K 他命的犯行，戊○○都把K他命放在我這邊，丙○○會過來 跟我拿，丙○○跟我拿2次K他命，錢都是丙○○給戊○○， 我只將K他命交給丙○○（99年度偵字第9756號卷㈢第172 至174頁）；100年1月31日原審訊問時供稱：我承認有幫戊 ○○把K他命拿給丙○○，我在100年1月17日時偵訊時的供 陳較實在（原審卷㈠第54頁反面至55頁反面）；100年7月4 日原審準備程序時稱：附表四編號2部分是丙○○跟我拿K他 命，我知道拿的是什麼，戊○○拿給我時我有問他，附表四 編號3部分，是戊○○託我交給丙○○，我知道拿的是什麼 東西（原審卷㈠第218頁正、反面）；於原審審理時供稱： 我知道戊○○與丙○○間的販賣行為，我為認罪之陳述（原 審卷㈢第87頁），證人即共同被告戊○○於100年1月13日偵 訊時證稱：丙○○有2次跟我買K他命是在丁○○的美人魚檳 榔攤，我就放在丁○○那裡，丙○○再去跟丁○○拿，錢丙 ○○再拿給我（99年度偵字第9756號卷㈢第143頁）；100年 1月31日原審時稱：關於附表四所載犯罪事實，是有這些事 實，附表四編號2部分，我把K他命放在丁○○那邊叫丙○○ 去那邊拿，編號2、3利潤是1百元（原審卷㈠第49至50頁） ；100年7月4日原審準備程序時稱：關於附表四編號2、3販 賣時間、地點、價格均如附表四編號2、3所載（原審卷㈠第 218頁），證人丙○○於100年1月14日偵訊時證稱：我公司 跟丁○○的檳榔攤很近，99年11月3日這次是拿1100元，是 我先去跟丁○○拿1包K他命，前述99年11月3日帶林智堂至 丁○○任職之美人魚檳榔攤向丁○○購買K他命之陳述實在 ，99年10月27日我是向戊○○、丁○○買1100元數量的K他 命，是我自己要施用的，我是去丁○○的檳榔攤買的，錢我 後來給戊○○（99年度偵字第9756號卷㈢第157至160、162 頁），並有附表四編號2、3所示電話通訊監察譯文內容在卷 可參（見99年度他字第13 87卷㈣第19頁=99年度偵字第9756
號卷㈡第479頁反面=100年度聲拘字第10號卷第265頁），觀 諸證人戊○○、丙○○2人與被告丁○○素無恩怨，當無誣 陷被告丁○○之必要，且參酌被告丁○○前開偵查、原審準 備程序及審理時歷次供述均相同，亦與證人戊○○、丙○○ 上開所證述之情節符合一致，相較被告丁○○事後在本院翻 異前供更改辯詞，其在偵查、原審準備程序及審理時坦承與 被告戊○○共同所為如附表四編號2、3所示販賣第三級毒品 愷他命之犯行等情節，顯與事實相符，自可採信。綜上所述 ，被告丁○○於本院所為辯解，係屬事後推諉卸責之說詞， 不足採信。
㈡附表七編號2至4部分：被告乙○○固坦承於附表七編號2至4 所示時、地，交付如附表七編號2至4所示之愷他命予同案被 告丙○○，收取附表七編號2至4所示金額等事實，惟否認有 何意圖營利販賣愷他命之犯行，辯稱：伊是幫丙○○調愷他 命，並未賺取差價，伊只是轉讓云云。惟查：
⒈被告乙○○確有於附表七編號2至4所示之時、地，交付愷他 命予同案被告丙○○，收取如附表七編號2至4所示之金額等 情，已據被告乙○○於偵查中及原審行準備程序、審理時自 承在卷（卷證位置見附表七），核與證人即共同被告丙○○ 於警詢、偵訊、原審審理中證述內容大致相符（卷證位置見 附表七，原審審理中證述見原審卷㈢第15頁反面），並有如 附表七編號2至4所示之電話通訊監察譯文附卷可佐，被告乙 ○○確有於附表七編號2至4所示時、地，交付如附表七編號 2至4所示之愷他命予共同被告丙○○，並收取如附表七編號 2至4所示之金額等事實。
⒉辯護人為被告乙○○之利益辯稱：被告乙○○僅代同案被告 丙○○聯絡藥頭購買，本身並無販賣愷他命之意等語；證人 即同案被告丙○○雖於原審審理時證稱：99年11月4日那天 是我自己去跟藥頭拿毒品，不是乙○○幫我拿等語（見原審 卷㈢第13頁），然就99年11月4日、5日、6日被告乙○○與 證人即同案被告丙○○交易毒品情形，已據證人丙○○於10 0年1月14日偵查中明確證稱：99年11月4日這次交易我不是 跟乙○○一起買的，我就是跟乙○○說我要買500元愷他命 ，11月5日那一次我跟乙○○買500元愷他命，乙○○就直接 拿1包愷他命給我，11月6日那次我有跟乙○○拿到愷他命等 語（見99年度偵字第9756號卷㈢第163頁），依證人丙○○ 所述內容，可見附表七編號2至4均係被告乙○○交付毒品予 證人丙○○，此部分被告乙○○亦不爭執，已如前述，況依 附表七編號2之通訊監察譯文內容觀之，證人丙○○固曾於9 9年11月4日17時50分42秒時，電話中向被告乙○○表示如果
「他」（應指提供愷他命予被告乙○○之第三人）在圓環， 證人丙○○即自己過去，然同日19時16分57秒之譯文內容即 顯示被告乙○○已自該第三人處取得愷他命，依上開談話內 容得知，應無證人丙○○直接向藥頭購買愷他命之情況，證 人丙○○固於原審審理證稱：伊是託乙○○買愷他命，是乙 ○○去跟其他人買來後再交給伊並收錢等語（見原審卷㈢第 15頁），然其亦明確證稱對於被告乙○○係向何人拿毒品、 如何與該人聯絡、被告乙○○一次向該人拿多少毒品均不知 悉，其自己並未與藥頭確認購買之數量、金額，只有跟被告 乙○○說需要500元愷他命，不論被告乙○○向何人以多少 價錢拿取，都是向被告乙○○以1包500元購買，被告乙○○ 有無從中多拿取一些起來其不曉得等語（見原審卷㈢第15頁 反面至16頁），則依證人丙○○上開證述可知，證人丙○○ 就附表七編號2至4交易毒品之對象僅為被告乙○○而已。 ⒊販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公 定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次 買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者 被查獲時供述購買對象可能性之風險評估等，而異其標準， 機動調整，非可一概而論，販賣之利得，除經坦承犯行或價 量俱臻明確者外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利非法販賣行為則相同，除非別有 事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利 外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承 者難辭刑罰重典，飾辭否認者反得僥倖免罰或輕判，而失情 理之平，再參酌第三級毒品愷他命，取得不易，且此等交易 為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，自無甘冒被查緝 法辦重刑之風險，平白無端義務性為該買賣工作，且就毒品 案件觀之，實際出面進行交易、聯繫，不僅花費勞力、時間 及費用，更有可能因而遭警方查緝、鎖定而背負甚重之刑責 ，倘若無利可圖，何以甘於單純擔任中間人角色而冒險為之 ？本件被告乙○○與證人丙○○雖係朋友，然究非至親關係 ，就常情而言，被告乙○○應無甘冒重典，而在無任何利益 之情況下出面替其取得愷他命之理，渠等間既確有交付愷他 命及收取相對應金錢之行為，被告乙○○倘就此部分無法提 出任何有利之證據以為佐證，僅空言辯稱係轉讓云云，自無 法為有利於被告乙○○之認定。
⒋從而，被告乙○○此部分空言所辯，不足採信。就附表七編 號2至4所示被告乙○○販賣第三級毒品愷他命予同案被告丙 ○○之犯行，均堪認定。
㈢附表七編號1部分：
公訴意旨認被告乙○○就附表七編號1所為，亦構成毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。然此已 為被告乙○○否認在卷，辯稱：那一次我是幫丙○○一起跟 藥頭買，我沒有賺他錢，我只是原價轉讓等語。查被告乙○ ○與證人丙○○於99年11月3日之通訊監察譯文（詳如附表 七編號1所示），渠等於該日18時20分36秒之通話內容中， 證人丙○○先向被告乙○○確認該次係「對半拆」，確有要 求被告乙○○先向他人取得1000元愷他命的量，並要求被告 乙○○不得有量差，依該電話監聽內容觀之，確實足以作為 被告乙○○該次交易，應無自證人丙○○處獲取利益之意圖 及客觀事實之佐證，此部分客觀上既存有利於被告乙○○之 事證，自應為有利於被告乙○○之認定，故難認被告乙○○ 就此部分主觀上有何營利之意圖，其所辯非不可採，是被告 乙○○就附表七編號1所為，應是轉讓第三級毒品之行為。 ㈣綜上所述，本件被告癸○○、壬○○、辛○○、甲○○、庚 ○○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○○等人上 開販賣、轉讓第三級毒品之犯行事證明確，均堪認定，應依 法論罪。
三、論罪科刑：
㈠愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級 毒品，核被告壬○○就附表一各編號，被告辛○○就附表一 編號5、18、19，被告甲○○就附表一編號1至4、9、14，被 告癸○○就附表二各編號，被告庚○○○就附表三各編號（ 編號3除外），被告戊○○就附表四各編號，被告丁○○就 附表四編號2、3，被告丙○○就附表五各編號，被告己○○ 就附表三編號8、附表六各編號，被告乙○○就附表七編號2 至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪，被告乙○○就附表七編號1之行為，係犯毒品危 害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，公訴意旨認被 告乙○○就附表七編號1所為，係構成毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，惟被告乙○○此部分應僅 構成轉讓第三級毒品犯行，公訴人所指尚有未洽，已如前述 ，爰依法變更起訴法條；被告癸○○、壬○○、辛○○、甲 ○○、庚○○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○ ○等人前揭各次販賣或轉讓愷他命前持有之低度行為，分別 為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告壬○○、辛○○就附表一編號5、18、19所示犯行間， 被告壬○○、甲○○就附表一編號1至4、9、14所示犯行間 ，被告癸○○、同案共犯許書瑋就附表二各編號所示犯行間
，被告庚○○○、己○○就附表三編號8所示犯行間，及被 告戊○○、丁○○就附表四編號2、3所示犯行間，分別有犯 意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
㈢被告癸○○、壬○○、辛○○、甲○○、庚○○○、戊○○ 、丁○○、丙○○、己○○、乙○○就附表一至七（附表三 編號3除外），販賣、轉讓之對象、時間、地點不同，犯意 各別、行為互殊，均應予分論併罰。
㈣毒品危害防制條例第17條之減刑事由：
⒈98年5月20日修正公布毒品危害防制條例第17條第2項「犯第 4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨 在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實 ，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其 自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法 減輕其刑。又該條項之立法理由為：「為使製造、販賣或運 輸毒品案件之刑事訴訟程式儘早確定，並鼓勵被告自白認罪 ，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵 查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2 項規定。」，而被告於偵查中是否「自白」，實涉及偵查中 為訊問者之訊問方式、有無給予被告就各次陳述之機會，是 否已令被告瞭解問題之含意、是否有令被告清楚陳述分工模 式之機會等因素而不同，參諸上揭立法意旨，既係希冀被告 自白認罪，以開啟其自新之路，如被告於審理程序中確實自 白犯罪，其雖於偵查中並無就具體各次犯行一一為認罪之表 示，然曾就所涉犯行概括性有所是認，為予被告自新之路， 實現寬厚刑事政策，自應為有利於被告之認定，而認仍有毒 品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。再所謂自白 ，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評 價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為 犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張， 仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字 第448號判決參照）。
⒉查被告辛○○、庚○○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○ ○及乙○○（附表七編號1部分）於偵查及原審審理中均坦 承犯行；被告壬○○於偵查中亦曾供稱確有自行單獨或提供 愷他命予被告辛○○、甲○○，被告辛○○、甲○○再行販 賣等情節，於原審審理時亦就所有犯行坦承不諱；被告甲○ ○於偵查中雖爭執其主觀上並無營利之意圖，然其確實已經 坦承確有附表一編號1至4、9、14所示各時、地交付愷他命 並收取款項之客觀行為，於原審審理時已坦承犯行，被告乙
○○雖於偵查中、審理中爭執主觀犯意，然對客觀上確實有 如附表七編號2至4交付愷他命及收取對價之事並不爭執，則 此部分究竟應涵攝何法條，應為法律評價之層次，參諸上開 說明，應有毒品危害防制條例第17第2項之適用，從而，被 告壬○○、辛○○、甲○○、庚○○○、戊○○、丁○○、 丙○○、己○○及乙○○就附表一、三（編號3除外）至七 所示犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 應依法減輕其刑。
㈤刑法第59條之適用：
⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指 被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情， 處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販 賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，然同為販賣 第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之而交易者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「5年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形 ，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查 被告壬○○、辛○○、甲○○就附表一所示各次犯行（詳如 附表一所示）、被告庚○○○就附表三（編號3除外）各編 號所示、被告戊○○、丁○○就附表四編號2、3所示、被告 丙○○就附表五各編號、被告己○○就附表六各編號及附表 三編號8所示、被告乙○○就附表七編號2至4販賣第三級毒 品犯行，渠等販賣之對象不多，數量及金額亦非鉅，顯與一 般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，渠等 販賣毒品之行為雖不可取，惟衡酌此部分販賣毒品愷他命之 數量甚少，販賣毒品對價亦非鉅，時間亦集中，依其等犯案 情節觀之，其等犯罪情狀不無可憫恕之處，縱處以毒品危害 防制條例第4條第3項法定本刑最低刑度，猶嫌過重，實有情 輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與 大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定 之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告壬○○ 、辛○○、甲○○、庚○○○、戊○○、丁○○、己○○、 乙○○、丙○○等人上揭部分所示之販賣第三級毒品犯行，
均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。 ⒉至被告癸○○之辯護人雖為其之利益主張應適用刑法第59條 之規定酌減其刑，然觀諸被告癸○○就附表二所示各次販賣 第三級毒品之犯行，交易數量分別達50公克、200公克、100 公克及400公克，毒品數量甚鉅，交易金額均為數萬元不等 ，金額龐大，難認有何情堪憫恕之情狀，被告戊○○就附表 四編號1所示犯行，交易數量亦有100公克，款項高達40000 元，亦難認有何情堪憫恕之情況，均無刑法第59條規定之適 用。
㈥新竹地檢署檢察官99年度偵字第9757、9758、9759號移送併 辦意旨書所載之犯罪事實，經公訴人以100年度蒞字第2838 號補充理由書確認後，與已起訴部分為同一事實，自為審理 之範圍，附此敘明。
四、無罪部分：
㈠公訴意旨以：被告庚○○○於99年10月23日前某日，販賣如 附表三編號3所示第三級毒品愷他命予證人劉智豪，因認被 告庚○○○此部分涉有販賣第三級毒品罪嫌。公訴意旨認被 告庚○○○涉犯如起訴書附表三編號3所示販賣第三級毒品 愷他命之行為，係以證人劉智豪之證述為主要論據。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資 參照。施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一 般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條 例第17 條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其 刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其 真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據 ，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但 以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者 之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得 確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪 推定原則之必然推演。最高法院93年度台上字第6750號判決 意旨足資參照，再關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之
供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無 瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該 所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述 ，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之 供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若 毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之 法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據 之必要，其理甚明。（最高法院95年度台上字第6850號判決 參照）
㈢訊據被告庚○○○否認有此部分販賣第三級毒品之犯行，辯 稱：伊沒有在附表三編號3所示之時地，販賣愷他命予劉智 豪等語。經查：起訴意旨就該次交易之時間、地點僅泛稱「 99年10月23日前某日」、「不詳地點」，無法指出相對應之 通訊監察譯文以為佐證，倘若有相對應之通訊監察譯文為憑 ，應得以指出明確之時間，非起訴書所載之「99年10月23日 前某日」之不特定且空泛之時間。證人劉智豪固於警詢中證 稱：99年10月23日電話監聽譯文中所謂借1支是指庚○○○ 叫我還他之前跟他買愷他命1支的錢（0.9公克，500元）， 交易時間、地點我忘記了等語（見99 年度他字第1387號卷 ㈣第327頁），然證人劉智豪前揭證述，並無法具體就交易 之時間、地點予以說明。又起訴書上開所載之時間、地點， 公訴人顯然無法指出相對應之通訊監察譯文以為佐證，公訴 人、辯護人雖於原審審理時一再針對被告庚○○○、證人劉 智豪間於99年10月23日當日之通訊監察譯文有所質疑，然證 人劉智豪於偵查中及原審審理時已證稱：伊跟庚○○○有約 定用台啤代稱愷他命（見99年度他字第1387號卷㈣第345頁 ，原審卷㈢第8頁），自附表三編號3，9 9年10月23日所示 之通訊監聽譯文內容觀之，應係被告庚○○○向證人劉智豪 要求提供所謂「台啤」、「1支」，則該通次監聽內容所代 表之涵意，究竟係被告庚○○○向證人劉智豪索討欠款，或 被告庚○○○欲從證人劉智豪處取得毒品，實非無疑，該通 訊監聽譯文尚無足作為不利於被告庚○○○認定之依據。且 證人劉智豪於審理時，經原審質以99年10月23日前是否有向 被告庚○○○購買愷他命一情，先稱沒有，又稱記不起來， 嗣未回答，又稱偵查中所言為真（見原審卷㈢第9頁正、反 面），所證述之內容反覆，且該則通訊監聽譯文既有是否為 證人劉智豪交付毒品予被告庚○○○之疑慮，則證人劉智豪 有無可能基於自己之利益而為悖於事實之證述內容，亦非無 疑，故其證明力應較一般證人之證明力為低，卷內復查無其 他證據資料足認公訴人所指被告范姜文涉有此部分犯行，自
無法僅憑單一證人劉智豪前揭證明力較低且空泛、矛盾之證 述內容，遽認為被告庚○○○有為此部分之犯行，故就此部 分（附表三編號3）應為其無罪之諭知。
五、原審以被告癸○○、壬○○、辛○○、甲○○、庚○○○、 戊○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○○如附表一至七（ 附表三編號3及附表七編號1除外）所示販售第三級毒品愷他 命犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第 2項，刑法第11條前段、第28條、第59條規定，並審酌被告 癸○○、壬○○、辛○○、甲○○、庚○○○、戊○○、丁 ○○、丙○○、己○○、乙○○販賣第三級毒品愷他命，助 長施用毒品惡習，足使施用者導致精神障礙與性格異常，甚 至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人 身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，惟渠等 於本案行為前並無前科，素行尚佳，被告癸○○於原審行準 備程序及審理時已坦承犯行，被告辛○○、戊○○、己○○ 、庚○○○於偵審中均坦承不諱，被告甲○○、丙○○於偵 查中僅供承客觀事實，於原審審理時終能坦承犯行，被告乙 ○○偵審程序中僅供承客觀事實等之犯後態度，兼衡渠等行 為次數，販賣愷他命之數量、金額等情況，又考量渠等之犯 罪動機、手段與目的、智識程度、家庭狀況等一切情狀，認 被告壬○○犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編 號所示之刑，定應執行有期徒刑4年，被告辛○○犯如附表 一編號5、18、19所示之罪，各處如附表一編號5、18、19所 示之刑，定應執行有期徒刑2年，被告甲○○犯如附表一編 號1至4、9、14所示之罪，各處如附表一編號1至4、9、14所 示之刑，定應執行有期徒刑2年2月，被告癸○○犯如附表二 各編號所示之罪，各處如附表二各編號所示之刑，定應執行 有期徒刑6年10月，被告庚○○○犯如附表三各編號（編號3 除外）所示之罪，各處如附表三各編號（編號3除外）所示 之刑，定應執行有期徒刑2年6月，被告戊○○犯如附表四各 編號所示之罪，各處如附表四各編號所示之刑，定應執行有 期徒刑3年6月，被告丁○○犯如附表四編號2、3所示之罪， 各處如附表四編號2、3所示之刑，定應執行有期徒刑2年， 被告丙○○犯如附表五各編號所示之罪，各處如附表五各編 號所示之刑，定應執行有期徒刑1年6月，被告己○○犯如附 表六各編號及附表三編號8所示之罪，各處如附表六各編號 及附表三編號8所示之刑，定應執行有期徒刑2年6月，被告 乙○○犯如附表七編號2至4所示之罪，各處如附表七編號2 至4所示之刑，又被告辛○○、丁○○均未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，有其等前案紀錄表各1份存卷可查
，其等所涉本案販賣毒品之次數僅3次、2次，且被告辛○○ 始終坦承犯行，態度甚佳，顯然已知悔悟，其行為時甫滿18 歲，年輕識淺，本件犯行賺取之利潤不高，被告丁○○行為 時因與被告戊○○為男女朋友關係而參與本案犯行，目前尚 有年幼子女需其照顧，是其2人因一時失慮致罹刑章，經此 偵、審及科刑之教訓後，應已知所警惕，綜核上情，認上開 刑之宣告，已足策其等自新，所受宣告之刑，以暫不執行為 適當，爰併予宣告被告辛○○、丁○○2人均緩刑5年，另為 使其等能知深切反省，爰併依刑法第74條第2項第4款規定， 諭知被告辛○○應於判決確定後1年內向公庫支付12萬元， 被告丁○○應於判決確定後1年內向公庫支付10萬元。又以 營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲 ，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品 之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收， 不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣 毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告。 （最高法院98年台上字第1063號判決意旨）查扣案如附表八 編號1、26至31所示之物，確實含有第三級毒品愷他命成分 ，有各該編號所示之鑑定書附卷可參，且附表八編號1所示 之物確實為愷他命，亦為被告己○○於偵查中所自承在卷，