臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1110號
上 訴 人
即 被 告 陸品翰
選任辯護人 邵良正律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院（改制前臺灣板橋地方法院）101 年度訴字第2452號，中華民
國102 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢
察署【改制前臺灣板橋地方法院檢察署】101 年度偵字第16966
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陸品翰販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之第三級毒品愷他命貳包（合計驗餘淨重柒點玖參陸捌公克）、新臺幣參仟元，均沒收。
事 實
一、陸品翰明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得 販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於民國101 年 6 月23日14時40分前之某時，回覆代張桀榮詢問欲購買愷他 命8 公克之柯盈蓁，告以愷他命8 公克價額為新臺幣（下同 ）3,000 元，並約定交易地點為新北市○○區○○路000 巷 00弄0 號。柯盈蓁轉達上情後，張桀榮即依約前往上址，抵 達後並電復柯盈蓁。嗣陸品翰於同日14時40分到場，即向張 桀榮收取現金3,000 元，並將愷他命2 包交付張桀榮。因警 方適在上址執行巡邏勤務，見二人行跡有異，經上前盤查而 當場查獲，並在陸品翰身上扣得甫交易所得3,000 元，在張 桀榮身上扣得愷他命2 包（合計淨重7.9370公克、驗餘淨重 7. 9368 公克），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，
原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引 供述證據之證據能力，經檢察官、被告及辯護人於本院表示 無意見，並同意作為證據（本院卷第32頁），而迄本案言詞 辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均無聲明異議，本院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無 不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查 ，自有證據能力。再按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或 以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄 ，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該 非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不 能謂其無證據能力。本案所引用非供述證據，並無證據證明 有出於違法取得之情形，復經本院踐行調查程序，自均有證 據能力。
二、訊據上訴人即被告陸品翰對於上揭時地販賣8 公克3000元愷 他命予張桀榮為警當場查獲之事實坦承不諱，核與證人張桀 榮於偵查及原審之證述：因為我沒有被告電話，所以我是透 過柯盈蓁與被告聯絡；案發當日下午我打電話問柯盈蓁有無 辦法幫忙找藥頭，我要8 公克愷他命，後來柯盈蓁打電話跟 我說她有問到，價錢是3,000 元，並告訴我拿毒品之地點即 查獲地後，我就直接過去，我到了後打電話告訴柯盈蓁，等 了10多分鐘後，被告就到了，因為我先前都是跟被告買，所 以認得被告，我先拿3,000 元給被告，被告交給我2 包愷他 命，警察就衝上來逮捕等語（見偵查卷第39至41頁、第73至 75頁，原審卷第56頁反面至第59頁）。證人即查獲警員林淵 照於偵查、原審證稱：查獲當日因有人檢舉該址附近有賭博 情事，我與小隊長鍾慶君便駕駛偵查車至現場察看，察看後 要駕車離開時，看到張桀榮騎車停在該址前，一直左右張望 並拿起手機撥打，我與小隊長覺得很可疑，便在車上慢慢倒 車假裝要離開，約1 、2 分鐘左右，便有一名男子（即被告 ）下來靠近買家（張桀榮），我與小隊長看到他們在正前方 有交換東西的舉動，便下車上前盤查；被告與張桀榮是在我 與小隊長下車並表明身分後才發現我們；我負責盤查被告， 小隊長則盤查張桀榮，小隊長發現張桀榮身上有疑似愷他命 的東西，張桀榮即自行交付愷他命並表示是向被告買的，被 告則從口袋拿出握在手中揉成一團的錢；我看到被告與張桀 榮疑似毒品交易之動作不到1 分鐘，我與小隊長即上前控制
他們的行動等語（偵查卷第87至89頁，原審卷第53頁反面至 第56頁）相符，並有在張桀榮身上查扣之白色微黃結晶2 包 及在被告身上查扣之3,000 元，及柯盈蓁與張桀榮於案發前 相互聯絡之門號0000000000、0000000000號行動電話通聯紀 錄，有遠傳資料查詢26紙、中華電信資料查詢14紙等在卷可 佐；而前揭扣案之白色微黃結晶2 包經鑑定結果，確含有愷 他命成分，合計驗前淨重7.9370公克，取樣0.0002公克，合 計驗餘淨重7.9368公克，有交通部民用航空局航空醫務中心 101 年7 月5 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙可稽 （偵查卷第91頁）。被告任意性自白與事實相符，可以採信 。至於證人柯盈蓁於偵查時證稱：我之前向被告借錢，案發 當天中午被告用公共電話打給我，要我還錢，我才知被告亟 需用錢，但我在上班，找不到朋友幫忙還，我就打電話給張 桀榮，請張桀榮幫忙云云（偵查卷第80至81頁），其證述係 請張桀榮代為償還對被告所負債務，已與被告之自白不符， 更與張桀榮於偵查、原審證稱：這3,000 元不是我幫柯盈蓁 還被告的錢，柯盈蓁也沒有請我幫她拿3,000 元還給被告等 語（偵查卷第40頁）不合。柯盈蓁前揭虛妄之詞，自不足採 。
三、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝 之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準 ，非可一概而論。被告販賣愷他命予張桀榮，固無從逕憑卷 證資料而推認其販入價格與售出價格之差價為何，然政府為 杜絕毒品氾濫，嚴加執行查緝毒品工作，而販賣毒品罪又係 重罪，苟無利可圖，衡情持有毒品之人當無輕易將所持有之 毒品轉售他人，而甘冒再次向他人購買時被查獲之風險，且 毒品包裝可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦 隨前述因素而為機動調整，被告已坦承販賣，其販入之價格 應較其售出之價格低廉，而有從中賺取價差或量差牟利之意 圖與事實，亦可確定。
四、綜上事證，被告販賣愷他命犯行，可以確定。五、愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第 三級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告販賣愷他命犯 行前持有愷他命之純質淨重未達20公克以上，毒品危害防制 條例就單純持有純質淨重未達20公克愷他命行為，未有刑罰 之規定，自無持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所
吸收之可言。次按，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重 刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法 第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法 院大法官會議釋字第263 號解釋文意旨參照）。亦即法院為 避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量 適用刑法第59條酌量減輕被告刑度；又適用刑法第59條酌量 減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（ 最高法院70年第6 次刑事庭長會議決議意旨參照）。販賣毒 品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情 狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告與 張桀榮原即認識，張桀榮因需用愷他命而委由柯盈蓁與被告 接洽購買，被告販賣愷他命予張桀榮固違反法律規定，應受 處罰，惟考量被告犯後坦承犯行知所悔悟，且被告販賣之次 數僅為1 次，數量為8 公克，價值3000元，此與一般大盤、 中盤毒販所販賣之數量動輒數十、數百公克，甚或達數公斤 者，實相去甚遠，兩者主觀惡性及客觀危害不能相提併論， 而毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定刑為5 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。本院認為縱科以法 定最低刑度有期徒刑5 年，猶嫌過重，爰就被告所犯依刑法 第59條規定，酌予減輕其刑。
六、原審認被告販賣愷他命事證明確，而予論罪科刑，固非無見 。惟㈠被告已坦承犯行，原審未及審酌被告犯後態度，所為 量刑已有不合；㈡原審未適用刑法第59條規定酌量減輕被告 刑度；㈢原判決將已非屬被告所有之包裝袋2 個併依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定沒收，於法有違。被告上訴指 摘原判決量刑過重，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告販賣第三級毒品犯行，無視政府嚴厲查緝毒品 禁令，販賣愷他命獲取利益，助長毒品泛濫，戕害他人身心 甚鉅，惟念其犯後雖未能警詢、偵查、原審坦承犯行，惟於 本院審理時終知悔悟，坦認全部犯罪事實，態度良好，並參 酌被告販賣之愷他命次數僅1 次，數量為8 公克，犯罪所得 不高，甫交易完成即為警查獲，暨斟酌被告素行，高中肄業 之智識程度，目前在新北市政府交通事件裁決處服替代役， 及其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑4 年。
七、沒收：
㈠愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三 級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣 之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供 犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因 違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應 優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年 度第3 次刑事庭會議紀錄參照）。扣案愷他命2 包（合計驗 餘淨重7.9368公克），被告雖因販賣而交付予張桀榮而屬張 桀榮所有，惟扣案愷他命為違禁物，且與被告販賣行為有關 ，自應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收，至於因鑑驗耗 損部分既已滅失，毋庸再予宣告沒收。
㈡扣案被告販賣愷他命所得價金3,000 元，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定宣告沒收，該犯罪所得既已扣案並予 沒收，已無全部或一部不能沒收之情，自無庸再予諭知「追 徵其價額」。
㈢毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收之相對沒收主 義，其供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有 者為限，始應予以沒收。扣案包裹愷他命之包裝袋2 個，雖 原為被告所有用供販賣愷他命所用之物，惟該包裝袋2 個已 因販賣交付而移轉所有權予張桀榮，即非被告所有之物，自 不得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。