臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1101號
上 訴 人
即 被 告 吳衍璊
選任辯護人 許中銘律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 丘燕崙
選任辯護人 林垕君律師（扶助律師）
劉師婷律師（扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院101年度訴字第806號，中華民國102年2月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〈更名為臺灣新北地方
法院檢察署〉100年度偵字第27430、27431、29909號），提起上
訴，判決如下：
主 文
原判決關於吳衍璊附表一編號1、2所示販賣第一級毒品暨定執行刑、丘燕崙附表二編號5販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
吳衍璊所犯如附表一編號1至2罪名及宣告刑欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至2罪名及宣告刑欄所示之主刑及從刑。丘燕崙所犯如附表二編號5罪名及宣告刑欄所示之罪，累犯，處如附表二編號5罪名及宣告刑欄所示之主刑及從刑。其餘上訴駁回。
吳衍璊前揭撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑叁年陸月，扣案之SAMSUNG牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹只）沒收之。
事 實
一、吳衍璊於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院 （更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以94年度訴字 第135號刑事判決判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑 1年4月確定，又因竊盜案件經本院以94年度上易字第1209號 刑事判決判處有期徒刑1年確定，復因偽造文書案件，經板 橋地院以94年度簡字第2571號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，上開4罪經本院以94年度聲字第1191號裁定定應執 行有期徒刑2年4月確定，於96年3月23日假釋出監付保護管 束，嗣假釋經撤銷，上開4罪另經本院以98年度聲減字第483 號裁定減刑，定應執行有期徒刑1年2月確定，因已執行之徒 刑逾減刑後之刑期，已無殘刑執行，無須再予執行，然吳衍 璊於96年7月16日減刑條例生效前，仍處於撤銷假釋應執行 殘刑之狀態，必該減刑條例生效後，始生已無殘刑而執行完 畢之情形，故上開各罪所宣告之徒刑，其刑期以96年7月16
日即減刑條例施行日作為執行完畢日，其於96年間再因施用 毒品案件，經板橋地院以96年度訴字第3178號刑事判決判處 有期徒刑11月，上訴後，經本院、最高法院以96年度上訴字 第5436號、97年度台上字第1770號刑事判決上訴駁回確定， 另於97年間因施用毒品案件，經板橋地院分別以97年度訴字 第912號、97年度訴字第1148號刑事判決分別判處有期徒刑1 1月、11月，上訴後，由本院以97年度上訴字第2295號、97 年度上訴字第3251號刑事判決上訴駁回確定，上開3罪經本 院以98年度聲字第168號裁定應執行有期徒刑2年6月確定， 於99年10月23日縮刑期滿執行完畢；丘燕崙於83年間因違反 肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院 ）以83年度重訴字第18號刑事判決分別判處有期徒刑12年、 3年2月、3月，應執行有期徒刑15年，上訴後，經本院以83 年度上重訴字第92號刑事判決駁回上訴確定，並經本院以97 年度聲減字第186號裁定減刑定應執行刑為有期徒刑13年7月 確定，入監服刑後，於90年5月10日假釋付保護管束出監， 嗣撤銷假釋執行殘刑，至98年10月14日始因縮短刑期執行完 畢出監。
二、詎吳衍璊（綽號阿璊）、丘燕崙均不知悔改，明知海洛因、 甲基安非他命及四氫大麻酚分別係毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，未經 許可，不得持有、施用、轉讓及販賣，竟為下列犯行： ㈠吳衍璊基於幫助施用第一級毒品之犯意，以其門號00000000 00號行動電話與丁呈明、洪志偉聯絡後，分別於附表一編號 1至2所示之時間，由吳衍璊帶同丁呈明、洪志偉去向陳正鴻 購買第一級毒品海洛因，幫助丁呈明、洪志偉取得後海洛因 後施用。
㈡吳衍璊基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於100年7月中旬 某日，在新北市三重區五華街73巷內，將數量不詳、惟未逾 淨重0.1公克（原審誤為10公克）之海洛因，無償轉讓予丁 呈明施用。
㈢丘燕崙意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯意，以其門號0000000000號行動電話與陳 志成、王連中聯絡後，於附表二編號1至11所示之時間、地 點，分別以附表二編號1至11所示之價格販賣海洛因與甲基 安非他命予陳志成1次、販賣海洛因予王連中4次，及販賣甲 基安非他命予陳志成6次。
㈣丘燕崙基於持有第二級毒品四氫大麻酚之犯意，於100年7、 8月間某日，在新北市板橋區府中捷運站附近之電動玩具店 內，向姓名年籍不詳綽號「小白」之成年男子，以不詳代價
，購買四氫大麻酚1包（驗前淨重0.2050公克，驗餘淨重0.0 595公克）而非法持有之。
三、嗣經警以法院核發之通訊監察書對吳衍璊、丘燕崙所持用之 行動電話門號實施通訊監察後發現上情，於100年10月13日 上午10時50分，為警在新北市○○區○○路000號前查獲吳 衍璊，扣得吳衍璊所使用之SAMSUNG牌行動電話1具（含門號 0000000000號SIM卡1只）；另於同日下午3時許，在新北市 ○○區○○○路000○0號4樓查獲丘燕崙，扣得丘燕崙所有 之海洛因3包（驗前總淨重2.29公克，驗餘總淨重2.25公克 ）、甲基安非他命9包（驗前總毛重10.44公克，驗餘總淨重 6.64公克）、四氫大麻酚1包（驗前淨重0.2 050公克，驗餘 淨重0.0595公克）、電子磅秤1台、分裝袋壹佰拾伍只、LG 牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1只），及與本 件犯行無關之筆記本1本、吸食器1組、含第三級毒品氟硝西 泮之圓形錠劑18粒，而查悉上情。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局（下稱 海巡總局北區巡防局）報告及臺灣板橋（新北）地方法院檢 察署（下稱板橋地檢署）檢察官指揮新竹市警察局第二分局 （下稱新竹第二分局）報請板橋地檢署偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、本案證人丁呈明、洪志偉於警詢時之陳述，係屬被告吳衍璊 以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，被告吳衍璊之 選任辯護人於原審及本院審理程序中表示無證據能力，且該 言詞陳述並無與審判中所述不符而具有較可信之特別情況， ，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2之規定，無具證 據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定之正當 法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權， 不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚 或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法 定程序傳喚證人到場，或命其具結陳述，並通知被告，使被 告與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；刑 事訴訟法第159條之1，均係指已經被告或其辯護人行使反對 詰問權者而言，如法院已傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯 護人有行使反對詰問之機會，且該項在審判外向法官所為之 陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，應具備 適法之證據能力。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵
查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高；職是，被告以外之人於偵查中所為證言，依同法第 258條之3規定，除有不得或不能令其具結情形外，必須已依 法具結，前於檢察官偵查中已具結而為證述，除反對該項供 述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之 理由外，不能遽指該陳述不具證據能力。查證人丁呈明、洪 志偉於偵查時之證述，係經檢察官依法定程序，命其等具結 後而為陳述，本院審酌該等陳述作成情況，業經檢察官告知 具結義務及偽證處罰，具結後所為之任意陳述，並無違法取 供或證明力明顯過低之瑕疵，且查無其他顯不可信之情形， 況證人丁呈明、洪志偉已以證人身分於原審審理時予以交互 詰問，給予被告及辯護人對質、詰問之機會，揆諸上開說明 ，前揭證人於偵查中經具結後所為之陳述，自有證據能力， 被告吳衍璊及其辯護人爭執前揭證人於偵查中證述之證據能 力，但未釋明有何顯不可信之情形，故不足採。三、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第16 5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程序自屬適法。（最高法院95年度臺上字第295號、94 年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號等判決 參照）經查，本案認定被告犯罪事實之相關監聽譯文，為偵 查犯罪之公務員依據本院所核發之通訊監察書實施而得，自 屬公務員依法定程序所取得之證據資料。又卷附譯文之真實 性，被告吳衍璊、丘燕崙及其等辯護人俱不爭執，並經本院 於審判期日提示告以要旨，由其等表示意見並為辯論，依上 說明，卷附通訊監察譯文自有證據能力。
四、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑 事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特 別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，
以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之 參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由 檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟 法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳 聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急 迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要 者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方 式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類 案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（ 團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第000000 0000號函釋）。而內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察 局）、法務部調查局、交通部民用航空局（下稱民航局）， 就「毒品種類成分之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概 括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以上開文號函 示在案。是卷附刑事警察局100年11月21日刑鑑字第0000000 000號、民航局航空醫務中心100年11月22日航藥鑑字第1005 543號、法務部調查局100年11月24日調科壹字第0000000000 0號之毒品檢驗鑑定書（見100年度偵字第27430號卷第204至 206頁、第207頁、第208頁），雖係由海巡總局北區巡防局 委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定 人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書， 乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定 」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證 據能力。
五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本案被告吳 衍璊、丘燕崙、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，除就上 開一、二部分有所主張外，未再就下述所調查之其餘證據主 張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經 調查之該等證據資料，縱有屬傳聞證據且不符刑事訴訟法第 159條之1至之4之規定者，因本院審酌各該證據資料作成時 之一切客觀情況，認為適當，揆諸前開規定，自得為證據。六、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，核屬書證、物證性質，又查無事證可認有違背法定程序 所取得或經偽造、變造等證據排除之情事，復依刑事訴訟法
第164條、第165條規定踐行物證、書證之調查程序，況公訴 人及被告、辯護人對此部分證據能力亦不爭執，堪認有證據 能力。
七、上訴範圍：被告吳衍璊就其所犯販賣第一級毒品、轉讓第一 級毒品等罪，被告丘燕崙就其所犯販賣第一級毒品、第二級 毒品、持有第二級毒品等罪均提起上訴；而就原審判決附表 二編號12犯行部分，被告丘燕崙則撤回上訴，且檢察官未上 訴，業已確定，不在本院審理範圍。
貳、實體部分：
訊據被告丘燕崙對其上開所為之犯罪事實坦承不諱；被告吳 衍璊於本院坦承轉讓第一級毒品海洛因犯行外，否認有何幫 助他人施用毒品之行為，辯稱：這2次伊都是帶同丁呈明、 洪志偉向藥頭陳正鴻拿海洛因，有可能是他們自己去的，伊 並無幫助丁呈明、洪志偉施用第一級海洛因之行為云云，其 辯護人為其辯護稱：證人丁呈明、洪志偉在警詢及偵訊之陳 述均無證據能力，且與事實不符，亦無補強證據相佐，故不 能僅以證人丁呈明、洪志偉在警詢及偵訊之陳述，逕認被告 吳衍璊有販賣或幫助施用毒品之犯行，而細譯附表三通訊監 察譯文內容，並無證人丁呈明、洪志偉所稱「號仔」、「軟 的」之暗語，本件被告吳衍璊並無販賣、幫助丁呈明、洪志 偉施用海洛因之行為，故此部分應為其無罪諭知云云。經查 ：
一、被告吳衍璊部分
㈠關於事實二㈠（即附表一編號1、2部分）被告吳衍滿幫助施 用海洛因部分，此據被告吳衍滿於101年7月2日原審準備程 序時供稱：我認識丁呈明、洪志偉，平常使用的手機000000 0000號，偵卷100年度他字第3434號卷第51頁編號33至38號 的通訊監察譯文，這是我跟丁呈明的對話沒錯，我沒有在賣 ，是我帶他去找賣家陳正鴻，對話中提到1,000元，是要確 認他身上有沒有錢，我帶丁呈明去找陳正鴻是他們自己談， 洪志偉部分也是由我帶他去找陳正鴻買毒品，100年度偵字 第29909號卷內100年6月27日通訊監察譯文編號78、79確實 是我跟洪志偉的對話，該對話應該是我要帶他去買毒品等語 （見原審卷第89反至90頁）；於101年7月23日原審準備程序 時供稱：我確實有帶丁呈明、洪志偉去找陳正鴻買毒品，我 帶他們去買毒品沒有獲得任何好處，純粹是幫忙等語（見原 審卷第130頁），核與證人丁呈明、洪志偉證述之情節相符 （見原審卷第至169頁、第190頁反面），另有附表三通訊監 察譯文附卷可稽（見100年度他字第3434號卷第51至53頁、1 00年度偵字第27431號卷第42頁），證人丁呈明、洪志偉均
因100年7月13日施用第一級毒品海洛因犯行，經板橋地檢署 檢察官以100年度毒偵字第4885號、100年度毒偵字第7154號 提起公訴，有起訴書在卷（見100年度偵字第29909號卷二第 89至90頁、第91至92頁），足認被告之自白與事實相符，被 告於102年1月17日原審審理時改稱當天是伊要找陳正鴻拿東 西，丁呈明看到，便自己向陳正鴻買毒品，洪志偉的監察譯 文部分，是指報明牌、準備衣服的意思，不是毒品云云；於 本院雖翻異前詞改稱：這2次伊都是帶丁呈明、洪志偉向藥 頭陳正鴻拿海洛因，可能是他們自己去的，伊並無幫助丁呈 明、洪志偉施用第一級海洛因之行為云云，惟被告吳衍璊前 開2次在原審準備程序時之供述均相同，且與證人丁呈明、 洪志偉所證述情節符合，參以卷附被告使用0000000000號行 動電話之通訊監察譯文，證人丁呈明、洪志偉確有為了取得 毒品海洛因之事以電話聯絡被告並相約見面，相關譯文如附 表三所示，據此，相較被告吳衍璊事後在原審審理及本院審 理時翻異前供更改說詞，其在原審準備程序時坦承有幫助丁 呈明、洪志偉施用第一級毒品海洛因等情節，自與事實相符 ，可予採信。又證人丁呈明於偵查中雖陳稱：伊持用之行動 電話0000000000，登記名義人為伊大哥丁旭修，平日係伊在 使用，毒品係伊向阿璊買的，如附表三編號1所示之通訊監 察譯文內容，確實係向被告吳衍璊購買海洛因，交易時間在 100年6月24日晚上約7、8點左右，在新北市三重區仁義街的 郵局，伊有當場交付價金1,000元，並順利拿到海洛因，譯 文中「一千」係指購買海洛因1,000元的意思等語（參見100 年度他字第34 34號卷第59至60頁），證人洪志偉於偵查時 亦證稱：如附表三編號2所示之通訊監察譯文內容，確實係 伊與吳衍璊之對話，當天在新北市三重區仁義街郵局前，伊 係以1,000元向吳衍璊購買重約0.2公克之海洛因1小包，一 手交錢一手交貨，伊確實係向吳衍璊購買毒品，並非請吳衍 璊幫伊調貨等語（見100年度偵字第27431號卷第52頁），然 證人丁呈明、洪志偉於100年10月13日為警查獲時，本身均 涉施用第一級毒品犯嫌，則證人丁呈明、洪志偉為警查獲後 ，倘供出毒品來源為被告吳衍璊，即可依毒品危害防制條例 第17條之規定減輕其刑，故渠等有不實陳述之可能，況依附 表三所示譯文內容觀之，除了提到1千元之外，均未有何言 詞談論有關販賣毒品之種類、價格、數量等相關事宜之情形 ，依其等談論內容，至多僅能佐證丁呈明、洪志偉確有為了 某事，以電話與被告聯絡相約見面，但難逕予推認被告有營 利販賣毒品之事，是證人丁呈明、洪志偉不無可能因此於偵 查中誇大其詞指述被告吳衍璊有販賣毒品予其等之事，且卷
內亦無積極證據證明被告吳衍璊確有交付毒品收取價金之事 ，故不能以上開通話內容即評價為販賣毒品之對話內容，是 證人丁呈明、洪志偉於偵查中證述有向被告購買毒品海洛因 之證述，並非可採。按以營利之意圖交付毒品，而收取對價 之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價 或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處； 若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之 目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品 ，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰。 有最高法院95年度台上字第6888號判決意旨可參，而幫助犯 之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為 ，意即需對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思， 對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。最高 法院75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號判決意 旨亦可資參照，查海洛因類毒品係毒品危害防制條例第2條 第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣、施用，然 被告吳衍璊竟於附表一編號1至2所示時間帶同證人丁呈明、 洪志偉向陳正鴻購買海洛因，以幫助施用之犯意為之，藉此 便於證人丁呈明、洪志偉施用海洛因，此係就他人所犯施用 第一級毒品犯行提供助力，屬構成要件以外之行為，是被告 吳衍璊此部分所為，係為幫助施用第一級毒品之行為。綜上 所述，被告吳衍璊於本院所為之辯解，屬事後推諉卸責之詞 ，不能採信；本案事證明確，被告如事實二㈠（即附表一編 號1、2部分）所示幫助施用海洛因犯行，堪以認定，應依法 論處。又被告吳衍璊及其選任辯護人於本院聲請傳訊證人丁 呈明、洪志偉再證明其無販賣、幫助施用毒品行為，然證人 丁呈明、洪志偉均經原審以證人身分傳喚到庭並經交互詰問 ，其等陳述明確，別無再予訊問之必要，依刑事訴訟法第19 6條之規定，不得再予傳喚，是此部分調查證據之聲請，不 應允許，另被告吳衍璊聲請勘驗附表三編號2所示通訊監察 譯文光碟，因被告吳衍滿於101年7月2日原審準備程序時已 供稱：100年度偵字第29909號卷卷中100年6月27日的通訊監 察譯文編號78、79確實是我跟洪志偉的對話，該對話應該是 我要帶他去買毒品等語（見原審卷第89頁反面）是附表三編 號2所示通訊監察譯文之真實性及其內容均勘可認定，此證 據之調查，亦無必要，併此敘明。
㈡關於附表一編號3轉讓海洛因部分，已據被告吳衍璊於於原 審羈押庭及偵訊時坦承：100年7月中旬有請丁呈明施用海洛 因，在新北市三重區五華街73巷附近，重量不到0.1公克等 語相符（見原審100年度聲羈字第629號卷第8頁反面、100年
度偵字第27431號卷第142頁）；本院審理時亦供稱：「（吳 衍璊另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於100年7月中旬 某日，在新北市三重區五華街73巷內，將數量不詳、惟未逾 淨重0.1公克之海洛因，無償轉讓予丁呈明施用？）是的， 沒有錯。」等情不諱（見本院卷第136頁反面），核與證人 丁呈明於偵訊時具結證稱：100年7月中旬某日，在新北市三 重區五華街73巷內，被告吳衍璊曾有請伊施用海洛因等語（ 見100年度他字第3434號卷第59頁），足認被告前揭自白與 事實相符，雖證人丁呈明於原審審理時改稱：100年7月中旬 某日，在三重五華街73巷附近被告有給過伊1次海洛因，當 時被告吳衍璊問身旁的友人有沒有海洛因，並請其提供一點 給伊施用云云（見原審卷第175頁），核與其於偵查所述明 顯不符，然如果確有其事，被告對此有利之事何以未曾於偵 查中及羈押庭時提出，反而承認有轉讓毒品之事實，是證人 丁呈明於原審審理時所述，顯係事後迴護被告吳衍璊之詞， 難以採信，故被告確有事實一㈡所載轉讓第一級毒品之事實 ，洵堪認定。
㈢綜上所述，被告吳衍璊及其辯護人前揭所為之辯解，均無足 取。本件事證明確，被告吳衍璊上揭幫助施用、轉讓第一級 毒品等犯行，足可認定，應依法論科。
二、被告丘燕崙部分
㈠被告丘燕崙對上開事實二㈢（即附表二編號1至11）部分均 坦承不諱，核與證人陳志成、王連中於警詢及偵查中證稱： 確實有於附表二編號1至11所示之時間、地點，以各該方式 、價格向被告丘燕崙購得海洛因、甲基安非他命等語（見10 0年度他字第3434號卷第24至26頁、第38至41頁、100年度偵 字第27430號卷第132至140頁、100年度偵字第29909號卷二 第81至83頁），復有被告丘燕崙與證人王連中、陳志成間之 行動電話通訊監察譯文在卷可佐（參見100年度他字第3434 號卷第30至31頁、100年度偵字第27430號卷第146至152頁） ，又100年10月13日自被告丘燕崙處扣得之白色粉末3包（驗 前總淨重2.29公克，驗餘總淨重2.25公克），經法務部調查 局鑑定結果，確實檢出第一級毒品海洛因成分，有法務部調 查局100年11月24日調科壹字第00000000000號鑑定書可證（ 見100年度偵字第27430號卷第206頁），另扣案之甲基安非 他命9包（驗前總毛重10.44公克，取樣0.57公克，驗餘總淨 重6.64公克），經送檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他 命成分，亦有刑事警察局100年度11月21日刑鑑字第0000000 000號之毒品鑑定書可按（參見100年度偵字第27430號卷第2 04至205頁），復有海巡署臺北機動查緝隊搜索扣押筆錄暨
扣押物品目錄表1份在卷可佐（參見100年度偵字第27430號 卷第7至14頁），而販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 有其獨特之販售通路及管道，並無公定價格，容易增減分裝 份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、政府查緝鬆嚴、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，異其價格標 準，非可一概而論，況政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪 ，設若無利可圖，一般持有毒品之人當無輕易將持有之毒品 轉讓他人而甘冒再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險 之理，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明 確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認按同一價格轉讓，確未牟利者外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平，惟販賣之人從價 差或量差中牟利方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一 ，堪認被告丘燕崙購入第一級毒品及第二級毒品之價格必較 其售出價格低廉，或以同一價格而減少第一級毒品、第二級 毒品之份量，有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，應符 論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，職是被告丘 燕崙販賣毒品予如附表二編號1至11所示之人，必有差價利 益，而有從中牟利之營利意圖至明。
㈡被告丘燕崙對上開事實二㈣部分坦承屬實，扣案之四氫大麻 酚1包（驗前淨重0.2050公克，驗餘淨重0.0595公克），經 送檢驗結果，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，有民航局醫 務中心100年11月22日航藥鑑字第0000000號毒品檢驗鑑定書 可按（參見100年度偵字第27430號卷第207頁），復有海巡 署臺北機動查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份可佐 （見100年度偵字第27430號卷第7至14頁），足認被告丘燕 崙此部分任意性自白，與事實相符，堪予採信。被告丘燕崙 於本院雖稱：關於其持有第二級毒品四氫大麻酚部分，被告 丘燕崙已經觀察勒戒了，檢察官已為不起訴處分，本件持有 毒品為同一案件云云，惟查被告丘燕崙於100年6月21日施用 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命案件，經板橋 地院以100年度毒聲字第716號裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，經板橋地院以101年度毒聲字第96號裁 定令入戒治處所施以強制戒治，嗣停止戒治付保護管束期滿 ，經檢察官以101年度戒毒偵字第136號為不起訴處分確定， 有被告前案紀錄表、前開裁定及不起訴處分書在卷可憑，是 被告丘燕崙是因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安
非他命，經板橋地院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，由檢 察官為不起訴處分，上開事實中被告丘燕崙所施用之毒品顯 與本件被告丘燕崙被訴持有第二級毒品四氫大麻酚之事實無 關，故被告丘燕崙前開所辯，不足採信。
㈢綜上，被告丘燕崙販賣海洛因及甲基安非他命、轉讓海洛因 及持有第二級毒品四氫大麻酚等之犯行，事證明確，其犯行 均堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命及四氫大麻酚分別係毒品危害防制 條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒 品，核被告吳衍璊就事實二㈠（即附表一編號1至2）所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第1項及刑法第30條第1項前段 之幫助施用第一級毒品罪；就事實二㈡（即附表一編號3） 所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品 罪。被告丘燕崙就事實二㈢（即附表二編號1至11）所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同 法第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實二㈣所為，係犯 毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。至公 訴人認被告吳衍璊就事實二㈠部分，係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟查：
⒈犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告未經 審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基 本原則。公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪 事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原 則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其 經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始 得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人 仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在 該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，法院不得以 偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持 ，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明 。再施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以 擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不 及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律 復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為 不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是本 院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述 ，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事 訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據， 指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之
相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具 有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品 交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始 足當之，最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨可資參照 。
⒉證人丁呈明固於偵查中雖稱：伊持用之行動電話0000000000 ，登記人為伊大哥丁旭修，平日係伊在使用，毒品係伊向阿 璊買的，如附表三編號1所示之電話通訊監察譯文內容，確 實係向被告吳衍璊購買海洛因，交易時間在100年6月24日晚 上約7、8點左右，在新北市三重區仁義街的郵局，伊有當場 交付價金1,000元，並順利拿到海洛因，譯文中「一千」係 指購買海洛因1,000元的意思等語（參見100年度他字第3434 號卷第59至60頁），證人洪志偉於偵查時亦稱：如附表三編 號2所示之通訊監察譯文內容，確實係伊與吳衍璊之對話， 當天在新北市三重區仁義街郵局前，伊係以1,000元向吳衍 璊購買重約0.2公克之海洛因1小包，一手交錢一手交貨，伊 確實係向吳衍璊購買毒品，並非請吳衍璊幫伊調貨等語（見 100年度偵字第27431號卷第52頁），然證人丁呈明、洪志偉 於100年10月13日為警查獲時，渠二人均因100年7月13日施 用第一級毒品海洛因涉有施用第一級毒品犯嫌，經板橋地檢 署檢察官以100年度毒偵字第4885號、100年度毒偵字第7154 號提起公訴，有前開起訴書在卷（見100年度偵字第29909號 卷二第89至90頁、第91至92頁），則證人丁呈明、洪志偉於 該次為警查獲後，倘供出毒品來源為被告吳衍璊，即可依毒 品危害防制條例第17條規定減輕其刑，有不實陳述之可能， 其等所述被告販賣海洛因乙節是否屬實，當須補強證據以資 佐證，用以擔保其供述之真實性，而依附表三所示行動電話 通訊監聽譯文內容觀之，除了提到1千元之外，並無其他詞 句顯示其等是在談論購買毒品之相關事宜，且電話中談話內 容簡略不詳，無從以此電話通訊譯文內容做為補強證據，是 證人丁呈明、洪志偉不無可能於偵查中誇詞指述被告吳衍璊 販賣毒品，又被告吳衍璊、證人丁呈明、洪志偉既未約明以 1千元為對價購買海洛因，卷內亦無積極證據可證明被告吳 衍璊有交付毒品，自難以證人在偵查中之陳述即認被告吳衍 璊有販賣毒品行為，且除證人丁呈明、洪志偉前開片面供述 、嗣後反覆供述外，並無其他證據足供證明被告吳衍滿有販 賣第一級毒品行為。本案有關被告販賣第一級毒品予證人丁 呈明、洪志偉，公訴人所提證據，究祇有其等之偵查時證詞 ，與附表三所示之行動電話通訊譯文，然證人丁呈明、洪志 偉於原審審理時均否認有向被告購買毒品，稱係由被告吳衍
滿帶其等向另一人陳正鴻購毒，被告吳衍滿是幫助施用毒品 等語，互核與證人丁呈明、洪志偉於偵查中之陳述已大相逕 庭，且於原審審理時所述與被告於原審供述相符，故難認渠 等於偵查中所述被告販賣海洛因情事為真，亦難單以附表三 隱晦不明之電話通訊內容譯文為其等證述之補強證據；此外 ，復查無何補強證據，故不能僅因渠等於偵查中經以證人具 結在案，逕予採為認定被告吳衍滿有販賣第一級毒品海洛因 之不利證據。
⒊基上，被告吳衍璊就事實一㈠部分，應係犯幫助證人丁呈明 、洪志偉施用第一級毒品海洛因之行為，公訴人認係犯販賣 第一級毒品罪，容有誤會，惟此與起訴之基本社會事實相同 ，應由本院予以變更起訴法條。
㈡被告吳衍璊轉讓第一級毒品海洛因前後，其持有海洛因毒品 之低度行為，應為轉讓高度行為所吸收，不另論罪。被告丘 燕崙各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 時持有之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。又被告丘燕崙就附表二編號1所示犯行係同時販賣海 洛因及甲基安非他命予證人陳志成，為一行為觸犯數罪名之 想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第一級毒品 罪處斷。被告吳衍璊所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊