臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1074號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林聰德
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院101 年度訴字第638 號，中華民國102 年1 月30日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第
14363 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林聰德明知甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以 其所有之門號0000000000號行動電話（內含SIM 卡1 張）， 作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，分別為下列 行為：
㈠潘雅玲於民國101 年5 月28日凌晨5 時19分許、同日凌晨5 時24分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，陸續傳 送購買價格新臺幣（下同）2,000 元第二級毒品甲基安非他 命之簡訊，至林聰德所持用上開門號0000000000號行動電話 ，並於新北市○○區○○街000 巷00號之月圓旅館508 號房 等候林聰德。不久，林聰德即抵達雙方約定之月圓旅館508 號房（起訴書誤載為潘雅玲位於桃園縣龜山鄉○○00街00號 4 樓之住處），以2,000 元之代價販賣第二級毒品甲基安非 他命1 包（重量不詳）予潘雅玲，並當場交付上開約定之甲 基安非他命1 包，惟並未收取價金2,000 元。 ㈡潘雅玲於101 年5 月31日晚間11時52分許，以其持用之門號 0000000000號行動電話，傳送購買價格1,000 元第二級毒品 甲基安非他命之簡訊，至林聰德所持用上開門號0000000000 號行動電話。林聰德於同日晚間11時53分傳訊予潘雅玲應允 後，隨即於翌日即101 年6 月1 日凌晨1 、2 時許，前往潘 雅玲位於桃園縣龜山鄉○○○○街00號4 樓住處，以1,000 元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）予 潘雅玲，當場交付甲基安非他命1 包外，並收取潘雅玲所交 付之價金1,000 元。
二、林聰德亦明知甲基安非他命係藥事法第22條第1 項第1 款規 定已經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於禁藥，不得非法持有、
轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意， 分別為下列行為：
㈠林聰德於101 年5 月27日晚間某時許，前往潘雅玲上揭桃園 縣龜山鄉○○○○街00號4 樓住處，無償轉讓禁藥第二級毒 品甲基安非他命1 包（重量不詳，惟未達轉讓毒品加重其刑 之數量標準）予潘雅玲。
㈡林聰德於101 年6 月8 日上午11時27分許，至同日晚間8 時 35分許，以其所持用上開門號0000000000號行動電話，與潘 雅玲持用門號0000000000號行動電話，持續互相撥打通話及 簡訊往來，聯繫轉讓甲基安非他命事宜。林聰德隨即於同日 晚間8 時35分許通話後，在桃園縣桃園市○○路00號之環寶 賓館201 號內，無償轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命1 包 （重量不詳，惟未達轉讓毒品加重其刑之數量標準）予潘雅 玲。
三、經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署 檢察官向臺灣士林地方法院聲請實施通訊監察，為警於101 年7 月12日晚間8 時20分許，持法院核發之搜索票，至林聰 德位於新北市○○區○○街00號住處執行搜索，扣得與本案 犯行均無關之第二級毒品甲基安非他1 包，至林聰德所有、 供本案犯罪所用之上開門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）及販賣毒品所得1,000 元均未扣案，嗣循線查獲上 情。
四、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。查證人潘雅玲於警詢時之陳述，係屬審判外之陳述，又 無刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定得例外作為證據之情 形存在，上訴人即被告林聰德之辯護人於本院又爭執此證人 前開證述，認無證據能力（見本院卷第55頁正面），本院爰 未以其警詢陳述為認定被告犯罪事實之依據。
二、被告辯護人雖認證人潘雅玲於偵查中向檢察官所為之證述無 證據能力云云（見本院卷第55頁正面）。然按被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證 人潘雅玲於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，業經具結，查 無證據證明其所為之陳述有顯不可信之情形，且於原審審理
時，經以證人身分傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被告 對質詰問之機會，已保障被告訴訟上之權利，本院審理時， 並再提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及 其辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是證人潘雅玲於 偵查時之陳述具有證據能力並得採為證據。
三、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械 力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電 話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生 證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽 電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄 譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之 基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序 而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認 譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第 165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或 告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（ 最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以 下所引用之被告所持用門號0000000000號行動電話通訊監察 譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有臺灣士林地方法院 核發之101 年度聲監字第246 號通訊監察書及電話附表在卷 可參（見原審卷第14頁至第15頁），被告及其辯護人對於譯 文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調 查之法定程序，均有證據能力，自得採為認定被告有罪之基 礎。
四、查本件認定事實所引用，除前開部分，經本院審酌如上外， 本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據及物 證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 而檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，均表示同意 有證據能力（見本院卷第55頁正面至第56頁背面），於審判 期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論 終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之 情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條 至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
訊據上訴人即被告林聰德固坦承門號0000000000號行動電話 為伊所申辦使用，於101 年5 、6 月間，有持用上開電話與 潘雅玲持用之門號0000000000號行動電話互相通話及傳送簡 訊等情事，惟矢口否認有何販賣毒品甲基安非他命予潘雅玲
之犯行，於原審及提起上訴均辯稱：㈠101 年5 月28日當天 雖與潘雅玲約定合資購買甲基安非他命，欲一同前往月圓旅 館508 號房吸食，但因伊隔日須上班，所以伊後來並未前往 ，故當天沒有交付甲基安非他命給潘雅玲，亦未曾收取她交 付之2,000 元。㈡101 年5 月31日，伊與潘雅玲聯繫後，有 於同年6 月1 日交付1 包價格1,000 元數量之甲基安非他命 給潘雅玲，並有收受潘雅玲所交付之價金1,000 元，但係與 潘雅玲合資購買並一起吸食，並未有販賣毒品行為云云。被 告之辯護人於原審及本院均為被告辯護略以：㈠101 年5 月 28日當天，潘雅玲雖有發送簡訊與被告，然被告因隔日需上 班，故未回應潘雅玲之簡訊，亦未前往赴約，此部分應為被 告無罪之諭知。㈡另被告與潘雅玲曾有多次金錢借貸情形， 交情匪淺，而潘雅玲亦證稱二人合資購買毒品時，除在通聯 譯文中提及外，亦可能先前已經講好，參以被告工作穩定， 無販賣毒品營利之動機，以及潘雅玲與被告間有多次合資、 無償轉讓甲基安非他命之情事，依罪疑有利被告原則，被告 辯稱101 年6 月1 日該次係與潘雅玲係合資購買乙情，應屬 有據，此部分應僅得論處幫助施用毒品云云。惟查： ㈠101 年5 月28日販賣第二級毒品甲基安非他命予潘雅玲部分 ：
⒈被告雖於原審及本院均辯稱：101 年5 月28日雖有要與潘雅 玲合資購買，但後來並未交付甲基安非他命予潘雅玲云云。 然查：
⑴證人潘雅玲於101 年5 月28日凌晨5 時19分許、同日凌晨 5 時24分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話， 與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，傳送內 容為：「哥，月圓508 現在你要帶明白嗎？」、「哥，拜 託先給我二，你再加再欠的一起，我一定給你哥現金」之 簡訊給被告等情，有通訊監察譯文在卷可考（見臺灣桃園 地方法院檢察署101 年度偵字第14363 號卷〔下稱偵字卷 〕第17頁背面）。
⑵證人潘雅玲於審理時，經原審提示上揭通訊監察譯文後亦 證稱：此通簡訊係之前已與被告說好，要用甲基安非他命 ，所以拿2,000 元之甲基安非他命，101 年5 月27日晚間 伊與男朋友施用完甲基安非他命後，再於101 年5 月28日 前往月圓旅館，目的係要拿取甲基安非他命，因為被告住 在月圓旅館附近，當天林聰德有拿甲基安非他命給伊，但 伊有沒有拿2,000 元給被告，伊忘記了，應該是沒有等語 （見原審卷第63頁正面至第64頁正面），復斟酌本次甲基 安非他命交付地點為月圓旅館508 號房，交易地點特殊，
證人潘雅玲對於該次究有無完成甲基安非他命交付之記憶 ，應為深刻等情，足認潘雅玲於101 年5 月28日當天，確 有請求被告至新北市○○區○○街000 巷00號月圓旅館 508 號房，交付價格2,000 元之甲基安非他命乙節無訛， 而潘雅玲與被告約定後，被告確實有前往該月圓旅館208 號房交付2,000 元數量之甲基安非他命乙情，核與事實相 符，被告徒以前揭情詞置辯，委無可採。
⑶另查證人潘雅玲案發時之住處為桃園縣龜山鄉○○00街00 號4 樓，而潘雅玲於原審審理時程序中具結後，經訊以「 你之前偵訊時回答檢察官以及警詢時都說，這是被告拿甲 基安非他命到你家，但是根據簡訊以及你方才回答之內容 ，當時你人是在月圓508 ，到底哪一次所述實在？」時， 證稱：當時伊人應該是在月圓，約在那裡等語（見原審卷 第64頁正面），可認潘雅玲該日確有前往月圓旅館，而倘 潘雅玲未獲被告同意為甲基安非他命之交付，實無庸特意 離開上揭住處前往新北市樹林區之月圓旅館，益徵證人潘 雅玲一度陳稱交易地點在伊住處云云，以及被告辯稱未前 往月圓旅館交付甲基安非他命予潘雅玲云云，均非事實。 ⑷起訴書雖誤載本件甲基安非他命交付之地點為潘雅玲位於 桃園縣龜山鄉○○00街00號4 樓住處，然衡諸檢察官所憑 起訴之被告持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文 ，於101 年5 月28日當天僅可見與潘雅玲有1 次商議甲基 安非他命交付事宜，是應認起訴書所載交付地點雖有誤載 ，但無礙其基本社會事實之同一性，爰更正此部分犯行之 交付地點為新北市○○區○○街000 巷00號月圓旅館508 號房，併此敘明。
⒉被告於101 年5 月28日雖未收取2,000 元價金，但其交付甲 基安非他命係基於販賣之犯意所為，理由如下： ⑴按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通 之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為 犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或 約定之對價，則非所問，最高法院著有99年度台上字第49 58號判決意旨可資參照。本件被告矢口否認有何收受價金 2,000 元之行為，而證人潘雅玲於原審審理時亦具結證稱 ：被告有拿甲基安非他命給伊，但伊有沒有拿2,000 元給 被告伊忘記了等情（見原審卷第64頁），參以被告與潘雅 玲間就甲基安非他命之交付非無賒欠價金之情形，即101 年5 月20日晚間7 時22分許，被告撥打潘雅玲行動電話， 通話中被告曾稱：「....你之前有欠....」，潘雅玲回以 ：「唉，好啦」，此有該通訊監察譯文在卷可憑（見偵字
卷第17頁），依罪疑有利原則，難認被告就此次甲基安非 他命之交易有收取潘雅玲所交付之價金2,000 元。然被告 與潘雅玲聯繫後，確有就所交付之甲基安非他命之數量、 價格達成合意，後並有交付甲基安非他命予潘雅玲乙節， 業如前述，揆諸上揭說明，被告未取得價金2,000 元乙情 ，實無礙於被告此次販賣甲基安非他命犯行之認定。 ⑵101 年5 月28日該次甲基安非他命之交付，證人潘雅玲於 原審審理程序中固證稱：101 年5 月28日該次，被告有說 欲與伊合資購買，雙方在上一次見面交易時，有約定下次 要拿時，一起合資購買，合資的金額，被告多少，伊不知 情，伊係拿能力範圍內之2,000 元，該次約定並沒有說被 告何時要去向他人購買甲基安非他命，被告跟誰拿毒品， 伊也不知道云云（見原審卷第57頁正面、背面）。然按合 資購毒，無非係為集合較多資金以向販毒者議價而獲取較 多數量之毒品，故集資者之間當會先行議定出資金額，且 知悉可得毒品數量，以決定集資購毒與否，證人潘雅玲前 揭證述，僅僅空泛證稱有約定下一次一起合資購買，卻未 提及合資購買之總金額、合資購買之對象以及合資購買之 時間等節，顯與一般合資之交易常情有悖，證人潘雅玲證 述101 年5 月28日為合資購買乙情，即無可採。 ⑶另被告於與潘雅玲約定合資購買甲基安非他命前，大抵均 會詢問潘雅玲有無合資購買甲基安非他命之意願，以及欲 合資購買金額等情，例如：被告持用門號0000000000號行 動電話於101 年6 月8 日中午12時37分許發送予潘雅玲簡 訊內容：「你那有了嗎？還是要跟哥合著一起拿？那你有 多少張？」，另曾於101 年6 月9 日下午4 時42分許撥打 給潘雅玲：「....要我下班，我先過去跟你拿錢，我們倆 個合在一起，我在去新莊啊」，潘雅玲回稱：「好啊」， 此有通訊監察譯文附卷可憑（分見偵字卷第17頁背面、第 18頁正面）。然於101 年5 月28日被告交付甲基安非他命 予潘雅玲前，並未見有任何合資購買甲基安非他命之商議 ，已與被告與潘雅玲間約定合資購買甲基安非他命之交易 模式有違。
⑷再觀之卷附101 年5 月28日凌晨5 時24分許通訊監察譯文 （見偵字卷第17頁背面），潘雅玲係持用門號0000000000 號行動電話，發送內容為：「哥拜託先給二，你再加再欠 的一起我一定給你哥現金」之簡訊為要約，內容中均未有 任何委託代購、合資購買毒品之意，與被告與潘雅玲慣常 約定合資購買之情節有異，佐以潘雅玲於簡訊中係使用「 哥拜託先給我二」之用語，亦益徵被告與潘雅玲間之甲基
安非他命交付行為，與一般毒販販賣毒品予買受人之情節 無異，被告辯稱伊與潘雅玲是合資購買云云，委無可採。 ⒊至被告辯護人辯以：被告並未回應潘雅玲101 年5 月28日之 簡訊，可見被告並未販賣甲基安非他命給潘女云云。然查， 證人潘雅玲已於101 年5 月28日凌晨3 時9 分許，以所使用 之0000000000門號發送簡訊給被告，內容為：「哥不好意思 有事要請教你」，被告旋於同日凌晨3 時13分許回訊，內容 為：「什麼事情」，潘雅玲再於同日凌晨3 時16分許傳訊給 被告：「樹林除了月圓還有那一間比較安全」，被告即於同 日凌晨回訊：「火車站前也有一家」，嗣被告再於同日凌晨 3 時33分許傳訊給潘雅玲，內容為：「是又發生了什麼事不 然怎麼問這個呢」（見偵字卷第17頁正面、背面），其後始 有上述之證人潘雅玲於101 年5 月28日凌晨5 時19分許、凌 晨5 時24分許，傳送給被告之內容為「哥，月圓508 現在你 要帶明白嗎？」、「哥，拜託先給我二，你再加再欠的一起 ，我一定給你哥現金」等簡訊，據此堪認被告與證人潘雅玲 之間，於101 年5 月28日凌晨5 時19分許、5 時24分許之前 ，業已互相使用簡訊密切聯繫，再佐以證人潘雅玲前開證述 ，綜合以觀，可知101 年5 月28日當天，被告確有前往月圓 旅館208 號房販賣2,000 元數量之甲基安非他命予潘雅玲， 是觀之卷附通訊監察譯文，縱無被告於當日嗣後有回應潘雅 玲之通話或簡訊紀錄，亦無礙被告該部分犯行之認定，此部 分上訴理由委無可採。
㈡101 年6 月1 日販賣第二級毒品甲基安非他命予潘雅玲部分 ：
⒈被告係於101 年6 月1 日凌晨1 、2 時許，交付價格1,000 元數量之甲基安非他命1 包予潘雅玲，且同時收取潘雅玲所 交付之價金1,000 元，茲論述如下：
⑴被告於101 年5 月31日晚間11時52分許、11時53分許，收 受潘雅玲所傳送請求交付甲基安非他命之簡訊後，即於翌 日凌晨1 、2 時許前往潘雅玲上揭住處，交付價格1,000 元數量之甲基安非他命與潘雅玲吸食，並當場收取潘雅玲 所交付之現金1,000 元等情，為被告於原審準備及審理程 序中供承不諱（見原審卷第18頁、第91頁背面），核與證 人潘雅玲於檢察官偵訊、原審審理時具結證述之情節相符 （見偵字卷第41頁、原審卷第58頁），並有被告持用門號 0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字 卷第17頁背面），佐以101 年5 月31日晚間11時52分許， 潘雅玲係發送內容為：「哥我只有一千而已能拿嗎真的是 很不舒服又更煩」之行動電話簡訊後，被告即於同日晚間
11時53分許以行動電話簡訊覆稱：「好的，那妳能來拿嗎 」（見偵字卷第17頁背面），此部分事實洵堪認定。 ⑵該次甲基安非他命交付之地點，證人潘雅玲於原審審理程 序中固另證稱：簡訊是被告要求伊前往被告住處拿取甲基 安非他命，伊應該於收受簡訊30分鐘內，前往被告住處附 近之停車場拿取甲基安非他命云云（見原審卷第64頁正面 、背面）。然查，被告於原審準備、審理程序中均供承： 伊係前往潘雅玲住處，提供甲基安非他命給潘雅玲吸食等 語，核與證人潘雅玲於101 年7 月13日偵訊程序中，經檢 察官提示101 年5 月31日通訊譯文後亦具結證稱：伊要向 林聰德購買1,000 元之甲基安非他命，所以傳簡訊與林聰 德，林聰德雖要求伊出去拿取甲基安非他命，但伊沒有出 去，所以後來林聰德送來給伊等語相符（見偵字卷第41頁 ），復衡諸原審審理時，距離被告於101 年6 月1 日交付 甲基安非他命時相隔較久，證人潘雅玲對於交付甲基安非 他命地點之記憶，非無因時間消逝而日漸模糊之情，是此 次甲基安非他命交付之地點，應以證人潘雅玲在甫後案發 時記憶深刻之際即於偵查中之證述較為可採。
⒉被告雖於原審及上訴於本院均辯稱：101 年5 月31日伊與潘 雅玲約定合資購買甲基安非他命，伊與潘雅玲一起去買回來 後，凌晨即6 月1 日在潘雅玲住處施用，並非基於販賣毒品 之犯意所為云云。惟查：
⑴證人潘雅玲於原審審理時明確證稱：101 年5 月31日伊想 拿甲基安非他命，是花錢向被告買，買1,000 元之甲基安 非他命等語在卷（見原審卷第57頁背面），而潘雅玲施用 甲基安非他命之犯行僅經原審以101 年毒聲字606 號裁定 觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是潘雅玲 並無供出毒品來源以求減輕刑責必要，易言之，被告於 101 年6 月1 日所交付之甲基安非他命，究係潘雅玲向被 告購買抑或與被告合資向他人購買乙節，與潘雅玲本身並 無任何利害關係，而潘雅玲係透過前男友介紹而認識被告 ，此據證人潘雅玲證述在卷（見原審卷第61頁背面），衡 情彼等並無特殊恩怨或糾紛，且證人潘雅玲業已具結擔保 其證言之真實性，應並無動機虛構前開情節誣陷被告，而 致己身罹偽證重典之必要，其前開證言應屬實在。 ⑵另被告於與潘雅玲約定合資購買甲基安非他命前，大抵均 會詢問潘雅玲有無合資購買甲基安非他命之意願，以及欲 合資購買金額乙情，已如前述，然於101 年6 月1 日被告 交付甲基安非他命與潘雅玲前，並未有任何合資購買甲基 安非他命之商議，已與被告與潘雅玲間約定合資購買甲基
安非他命之交易模式有違。況且上揭101 年5 月31日晚間 11時52分許，潘雅玲係發送內容為：「哥我只有一千而已 能拿嗎真的是很不舒服又更煩」之行動電話簡訊後，被告 即於同日晚間11時53分許以行動電話簡訊覆稱：「好的， 那妳能來拿嗎」（見偵字卷第17頁背面），內容中並未有 任何委託代購、合資購買毒品之意，亦與被告與潘雅玲慣 常約定合資購買之情節有異。再佐以潘雅玲於簡訊中係使 用「哥我只有一千而已能拿嗎」之用語，亦益徵被告與潘 雅玲間之甲基安非他命交付行為，與一般毒販販賣毒品予 買受人之情節無異，證人潘雅玲更已明白結證稱該次係向 被告購買1,000 元安非他命等語在卷，是被告及辯護人上 訴辯稱被告與潘雅玲是合資購買毒品，僅應成立幫助施用 毒品罪名云云，此部分上訴理由委無可採。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，因被告自始均未提供購買毒品對象之年籍資料以供調 查，而本院亦查無其他證據證明被告之上游究係何人，自無 從調查被告101 年5 月28日交付價格2,000 元甲基安非他命 、101 年6 月1 日交付價格1,000 元之甲基安非他命予潘雅 玲之前，被告取得甲基安非他命之成本為何，致無法明確得 知其從中賺取之差價為何，亦即無從逕憑卷證資料而推認其 所得獲致之具體利潤金額為何，然查，近年來政府為杜絕毒 品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行 ，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走 險，苟非意在營利，所為何來？設若無利可圖，衡情一般持 有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次 向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝 奪危險之理。本件被告與潘雅玲間，於案發時並無任何特殊 親誼關係，而甲基安非他命價格甚高，取得不易，若非被告 可藉作價交付毒品，賺取毒品量差或價差等利益，被告焉有 可能甘冒被查獲、重罰之風險，於購毒者洽購毒品時，不惜 費自己時間，專程為潘雅玲親送甲基安非他命至交易地點之 理，若謂被告未從中牟利，孰人置信？且不論係以何包裝之 毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦 隨前開因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行 ，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未
確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係 按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平。是以就被告販入毒品甲基安非他命之價 格因難期被告吐實，然揆諸上開說明，被告為本件2 次毒品 交易，販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通 常經驗之合理判斷（最高法院99年度台上字第6986號判決意 旨參照）。
㈣綜上所述，此部分事證明確，被告於原審及提起上訴所辯， 均不足採，被告於101 年5 月28日凌晨5 時24分許與潘雅玲 簡訊聯繫後，隨即前往新北市○○區○○街000 巷00號月圓 旅館508 號房，以2,000 元代價販賣重量不詳之甲基安非他 命1 包予潘雅玲，並當場交付甲基安非他命，惟並未收取價 金；嗣被告另於101 年6 月1 日凌晨1 、2 時許，前往桃園 縣龜山鄉○○00街00號4 樓潘雅玲住處，當場以1,000 元代 價販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予潘雅玲，除當場交付 甲基安非他命外，另收取潘雅玲所交付價金1,000 元等販賣 第二級毒品犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命部分（均未達轉讓毒品 加重其刑之數量標準）：
㈠101 年5 月27日轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予潘雅 玲部分：
訊據被告矢口否認有何於101 年5 月27日轉讓禁藥即甲基安 非他命予潘雅玲之犯行，辯稱：當天伊未轉讓甲基安非他命 給潘雅玲云云。被告之辯護人亦為被告辯護稱：101 年5 月 27日當天之簡訊內容，僅係潘雅玲不欲讓其男朋友知悉持有 毒品之來源，故與被告套招稱毒品為被告無償提供給潘雅玲 ，請被告配合辦理，被告並未有何轉讓甲基安非他命之情事 ，參以101 年5 月21日（辯護意旨誤載為101 年5 月27日） 凌晨0 時2 分許，被告尚寄發內容為「你現在都跟誰調？現 在有嗎？」之簡訊予潘雅玲，更可徵被告當時係欲向潘雅玲 調取毒品，其本身無毒品可供轉讓自明云云。然查： ⒈證人潘雅玲於原審審理時結證稱：101 年5 月27日那次交付 甲基安非他命地點在伊桃園縣龜山鄉○○○○街00號4 樓之 現居地，時間無法確定是當天打給被告，被告就給伊，還是 隔天才給伊；但講完這通電話，有拿到安非他命，伊拿到甲 基安非他命後並與男朋友一起用完了，才又前往月圓旅館跟 被告拿等語在卷（見原審卷第62頁正面至第63頁背面），核 與被告於警詢及原審準備程序中分別自白：伊於101 年5 月
27日晚間某時，有免費提供安非他命給潘雅玲吸食，且送到 住處；伊承認此部分起訴事實等情相符（見偵字卷第6 頁正 面，原審卷第18頁正面），是被告於101 年5 月27日晚間某 時，確有於潘雅玲前揭住處，無償轉讓甲基安非他命1 包予 潘雅玲，應與事實無違。被告嗣於原審審理程序中始改以前 揭情詞置辯，並執之提起上訴，顯為圖卸責，無可採信。 ⒉再者，被告為上揭甲基安非他命之轉讓後，復於101 年5 月 27日晚間9 時11分許，以其所持用門號0000000000號行動電 話，與潘雅玲所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，通 話內容為：「A （指被告）：喂。B （指潘雅玲）：喂！哥 ，我有跟阿寶說你會留一點給我。A ：他有問我，我就說有 這回事。」等語，有通訊監察譯文在卷可考（見偵字卷第17 頁正面），被告雖辯稱上揭通訊監察譯文，係潘雅玲欲向男 朋友交代毒品來源，故與其於電話中套招云云。然查： ⑴就上揭通訊監察譯文，證人潘雅玲於原審審理程序中證稱 ：上揭簡訊，是因伊有時拿甲基安非他命不想讓男朋友阿 寶知道花錢買，所以這通通訊監察譯文，是說毒品是被告 留給伊的，並不是伊花錢買的等語（見原審卷第62頁背面 ），依潘雅玲特意交代被告須向男朋友說明甲基安非他命 為無償取得乙情觀之，實猶可徵被告確有無償轉讓甲基安 非他命與潘雅玲無訛，否則潘雅玲何需特意交代被告為甲 基安非他命來源之說明，是上揭通訊監察譯文實無從執為 對被告有利之認定，被告前揭所辯，難為憑採。 ⑵被告雖另執其曾發送內容為：「你現在都跟誰調？現在有 嗎？」之簡訊，據以推論其於101 年5 月27日晚間未轉讓 甲基安非他命予潘雅玲云云。然被告發送上揭內容簡訊之 時間為101 年5 月21日凌晨0 時2 分許，有被告持用門號 0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可佐（見偵字 卷第17頁正面），距離101 年5 月27日晚間9 時11分許被 告與潘雅玲聯繫時，相隔已逾6 日以上之久，期間被告是 否另有購買甲基安非他命之情形，無從得知，故被告以 101 年5 月21日凌晨0 時2 分許發送簡訊時，手上未持有 甲基安非他命，辯稱101 年5 月27日晚間未轉讓甲基安非 他命給潘雅玲云云，顯難採信。
㈡101 年6 月8 日轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予潘雅 玲部分：
⒈被告於101 年6 月8 日上午11時27分許起，接獲潘雅玲所傳 送請求轉讓甲基安非他命之簡訊後，即於同日晚間8 時35分 許，依約前往桃園縣桃園市○○路00號之環寶賓館201 號房 ，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命1 包予潘雅玲之事實，
業據被告於警詢、原審及本院準備、審理程序中均供認不諱 （見偵字卷第6 頁，原審卷第18頁、第45頁、第91頁、本院 卷第73頁背面至第74頁正面），並有被告所持用門號000000 0000號行動電話與證人潘雅玲所持用門號0000000000號行動 電話，於101 年6 月8 日上午11時27分許至同日晚間8 時35 分許，陸續通話、發送簡訊之通訊監察譯文在卷可考（見偵 字卷第17頁背面至第18頁正面）。
⒉前開101 年6 月8 日通訊監察譯文內容如下： ⑴該日上午11時27分許，由被告發話之通話內容為：「A （ 指被告，下同）：喂。B （指潘雅玲）：那邊有嗎？A ： 沒了。B ：你沒有要拿嗎？A ：晚上啊。B ：晚上我在打 給你。」。
⑵該日中午12時37分許，被告傳送之簡訊內容為：「妳那有 了嗎？還是要跟哥合著一起拿？那妳有多少張？」。 ⑶該日下午4 時29分許，潘雅玲傳送之簡訊內容為：「哥晚 上看如何我會和你聯絡要拿給妳后！懂后」。
⑷該日晚間7 時36分許，由潘雅玲撥打電話給被告之內容為 ：「A ：喂。B ：哥你有帶吼，你有沒有帶。A ：我剛回 來，現在拿到了。B ：你回家哩，我要先去如北火車站吶 。A ：你慢一點，我沒這麼快。B ：好啦。」。 ⑸該日晚間8 時13分許，潘雅玲傳送簡訊之內容為：「哥我 在火車站旁：你如果背對車站就是左手邊有一間環寶賓館 。」。
⑹該日晚間8 時35分許，被告撥打電話給潘雅玲之內容為： 「B ：喂，哥你有沒有看到。A ：有，幾號。B ：201 號 房，你買幾瓶酒上來。A ：買瓶酒呦。B ：買一、二瓶就 好了。A ：好」。
準此，堪認被告前揭出於任意性之自白與事實相符，被告於 101 年6 月8 日晚間8 時35分許，有於環寶賓館201 號房內 ，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命1 包予潘雅玲之犯行， 堪予認定。
㈢綜上，被告於101 年5 月27日晚間某時許、101 年6 月8 日 晚間8 時35分許，分別於潘雅玲上揭桃園縣龜山鄉○○○○ 街00號4 樓住處、桃園縣桃園市○○路00號環寶賓館201 號 房內，各轉讓重量不詳禁藥即甲基安非他命1 包予潘雅玲等 節（均未達轉讓毒品加重其刑之數量標準），均堪認定，依 卷內事證，尚無足以認定被告有何營利之意圖，亦無從認定 被告分別於上揭時、地所交付予潘雅玲之甲基安非他命，係 與潘雅玲合資購買，是應可認前揭2 次甲基安非他命之交付 ，均係屬轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之行為無誤。
三、綜上所述，本件事證明確，被告就101 年6 月8 日轉讓禁藥 部分自白與事實相符，其餘所辯均係卸責之詞，不足採信， 其犯行洵堪認定，均應依法論科。
四、論罪：
㈠甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法第22 條第2 項第1 項第1 款所規定之禁藥。藥事法第83條第1 項 於93年4 月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品 危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，與毒品危害防 制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑 ，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之 法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品 ，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經 公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例 與藥事法兩者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉 讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數 量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑 之數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓、持有第二級毒品