臺灣高等法院刑事判決 102年度上更(一)字第8號
上 訴 人
即 被 告 謝振煌
指定辯護人 葉忠雄律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院101年度重訴緝字第4號，中華民國101年8月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第4189號）
，提起上訴，本院判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝振煌共同未經許可，販賣手槍，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、謝振煌（綽號「會長」、「阿華」）與何家瑋之父何文發係 朋友，與何家瑋亦有往來。謝振煌、何家瑋均明知未經中央 主管機關許可，不得販賣或持有手槍、子彈。緣何文發於不 詳時地，以不詳價格購入具殺傷力美國SMITH＆WESSON廠590 4型、口徑9mm制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000 000號，含彈匣1個）及口徑9mm制式子彈6顆，放置家中，嗣 因經濟困難，有意販售上開槍彈，換取現金花用，於98年2 、3月間某日晚間（起訴書誤載為97年間，逕予更正），以 電話聯繫謝振煌，謝振煌帶同蔡宗輝（綽號「阿輝」）前往 何家瑋位於臺北縣（改制前）金山鄉○○村○○00號住處， 三人會面後，何家瑋向謝振煌表明其因經濟困難，意欲販售 上開槍彈，請求謝振煌代為尋覓交易對象，並當場出示上開 槍彈。謝振煌竟與何家瑋共同基於未經許可販賣手槍、子彈 之犯意聯絡，共同議定以新臺幣(下同)15萬元之價格販賣上 開槍彈，謝振煌旋以電話向友人李志宏詢問是否有意願以15 萬元之價格購買上開槍彈，李志宏表示同意，雙方約在金山 鄉中山路105號統一便利商店前見面。謝振煌即由知情而基 於幫助販賣上開槍彈犯意之蔡宗輝駕車搭載前往上開約定地 點，李志宏則另駕車前往。三人均到達後，謝振煌與蔡宗輝 進入由李志宏駕駛之車輛，李志宏交付15萬元予謝振煌收受 ，謝振煌將之交予蔡宗輝當場清點無誤後，謝振煌、蔡宗輝 均下車，由謝振煌攜款，乘坐蔡宗輝駕駛之車輛返回何家瑋 住處。謝振煌將上開李志宏交付之15萬元交付何家瑋，何家 瑋則交付謝振煌上開槍彈。謝振煌旋又由蔡宗輝駕駛車輛搭 載前往上開便利商店前，將上開槍彈交付李志宏收受而完成 交易（何家瑋所犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 三審判處有期徒刑併科罰金確定，李志宏因持有上開槍彈，
經原法院判處有期徒刑併科罰金確定），各自駕車離開現場 。嗣經警於99年1月7日晚上9時15分許，至李志宏居住之（ 改制前）臺北縣林口鄉○○○路0段000巷0號5樓處所執行搜 索，當場扣得上開槍彈（均扣於前述李志宏所犯刑事案件， 子彈6顆均因檢驗而試射完畢，手槍已沒收銷燬），李志宏 供出上開槍彈來自蔡宗輝、謝振煌之友人，蔡宗輝、謝振煌 則先後供出該槍彈原屬何家瑋所有，並查獲何家瑋。二、案經臺北縣政府（改制前）警察局蘆洲分局移送改制前臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。被告及其辯護 人於本院準備程序及審理期日，均未對本件被告以外之人於 審判外證述之證據能力加以爭執。其中關於被告辯稱其係仲 介何家瑋向李志宏借錢押槍部分，李志宏於警詢中曾陳稱被 告之友人係借錢押槍，亦曾陳稱係買槍，所陳係買槍部分， 與其於原審曾證稱係借錢押槍不同，按李志宏於警詢中雖先 稱借錢押槍，但經警追問後改稱「其實是買槍」，並詳細描 述買賣過程。而其事後於原審作證時，雖又曾證稱係「借錢 質押」，但陳述籠統含糊，另證稱係買槍時，則對「買受」 之細節為鉅細靡遺之陳述，審酌其陳述時之情況，本院認其 於警詢中關於「買槍」等語之陳述較為可信，此部分得為證 據。本判決下列引用之被告以外之人之供述證據，均有證據 能力。
二、其餘憑以認定被告犯罪之非供述證據，無證據證明係非法取 得，均經本院踐行調查程序，與本件待證事實有關聯性，檢 察官、被告及其辯護人亦不爭執其證據能力，均有證據能力 。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、上開事實，迭據上訴人即被告謝振煌於警詢、偵查、原審坦 承不諱（臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第4189號卷第 12、13、127、128頁，原審101年度重訴緝字第4號卷第3頁 反面、33頁），核與證人李志宏、蔡宗輝於警詢、原審證稱 上開槍彈買賣金額及交付價款、槍彈之過程相符(同上偵查 卷第35、36、45、57、58頁，原審99年度重訴字第31號卷第 125、126、129頁），可以採信。並有經警於李志宏住處查 獲之上開槍彈扣案。上開槍彈經鑑驗結果：送鑑手槍1支（ 槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9㎜制式半自動手 槍，為美國SMITH＆WESSON廠5904型，槍號遭磨滅，經以電 解腐蝕法重現結果，研判槍號為THF1506，槍管內具5條右旋 來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認 具殺傷力；送鑑子彈3顆，認均係口徑9㎜制式子彈，均經試 射，可擊發，認均具殺傷力；送鑑子彈3顆，認均係口徑9㎜ 制式子彈，均經試射，可擊發，認均具殺傷力，有內政部警 政署刑事警察局99年1月13日刑鑑字第0000000000號鑑驗書 及所附照片附卷可稽（同上偵查卷第82至85頁）。二、被告雖於本院本審辯稱：只是介紹李志宏先借錢給何家瑋， 將上開槍彈押給李志宏，有錢再贖回，非共同販賣上開槍彈 ；復辯稱其係受託而介紹李志宏與何家瑋交易，李志宏與何 家瑋完成交易，何家瑋取得15萬元而交付上開槍彈予李志宏 ，買賣雙方之當事人唯存在於何家瑋與李志宏間，被告只是 居間，縱請蔡宗輝帶路或經手，均屬幫助犯，非共同正犯； 又辯稱何家瑋係直接與李志宏交易，其未經手云云。李志宏 則曾於警詢及原審時亦曾證述被告說他朋友欠錢，先跟我借 15萬元，槍要放我這邊，等有錢再來贖云云(同署99年度偵 字第2922號偵查卷第36、248頁，原審99年度重訴字第31號 卷第126頁)。查：
被告先前已明確陳稱何家瑋因缺現金，需要找買主買槍，何 家瑋開口要出售18萬元，後來談成以15萬元成交，其以電話 聯繫李志宏來買，李志宏只知透過其仲介購買，不知賣家是 誰，其是擔心何家瑋年紀小，因缺錢用而拿槍作案，故而幫 忙找買主，所得價金全部交給何家瑋，沒有得到好處(同署 99年度偵字第4189號偵查卷第12、13、127、128頁，原審重 訴緝字第4號卷第3頁背面)等語，且李志宏被警查獲後於99 年1月8日一方面供稱是「小華」寄放，一方面供稱是以15萬 元購得，又稱是「小華」缺錢向其借15萬元而寄放，同日檢 察官詢問時則稱是「阿宏」借錢而抵押(同署99年度偵字第 2922卷第29、35、36、209頁)，前後矛盾，至同年月14日經
警借提追詢後稱：「該槍實際是我透過朋友購買的。」復詳 細描述交付金錢及收受槍彈之細節(同卷第248頁)，即於原 審同審理期日仍明確表示是「跟朋友小華買的」、「我是在 金山買的」、「阿華就是會長(指被告)，實際上是綽號會長 的人帶我去的」、「我記憶中會長跟我說他一個結拜兄弟缺 錢住在金山，就是賣槍的那個人住在金山」等語(同上原審 卷第125頁背面、第126、128頁)。另蔡宗輝於原審證稱：「 何家瑋跟被告說他因為簽賭職棒欠人家錢，急需要錢，拜託 被告看有沒有人要槍枝」等語(同上原審卷第128頁)。審酌 何家瑋經由被告交付槍彈及收受金錢，銀貨兩訖，雙方未曾 言明贖回期限，或不贖回時李志宏能否逕予處分，已難信只 是借錢質押。而李志宏關於「借錢質押」之陳述籠統含糊， 關於「買槍」之陳述則鉅細靡遺，堪信其「借錢質押」為避 重就輕之詞，而以後者為可採。又被告另有違反槍砲彈藥刀 械管制條例犯行，並經審判，有其前案紀錄表可稽，應知悉 何陳述對己有利，何陳述對己不利，乃於本院本審之前始終 供稱係販賣而為己不利之陳述，其甚至明確說明賣槍之動機 及議定價款15萬元之過程，當屬可信。本案係買賣槍彈，可 以認定。原法院及本院另案審理何家瑋販賣上開槍彈案，亦 認何家瑋販賣槍彈犯行明確，判處罪刑，最高法院駁回何家 瑋上訴確定，有原法院99年度重訴字第31號、本院100年度 上訴字第1850號、最高法院100年度台上字第5862號判決可 參(本院本審卷第88頁以下)。又被告經手本案槍彈買賣之收 錢與交槍行為，已如前述，且其所為屬販賣槍彈之構成要件 ，自非屬幫助犯。被告上開所辯，均不足採信。三、關於被告與何家瑋共同販賣上開槍彈之時間，被告於案發之 初警詢時陳稱本件槍彈之交易時日為98年2、3月間（同上偵 查卷第12、13頁），核與李志宏於警詢時供稱係於98年2、3 月間購買相符(同署99年度偵字第2922號卷第248頁)。雖被 告於偵查中曾供稱是在蔡宗輝當兵前一年即97年間介紹李志 宏買上開槍彈（同署99年度偵字第4189號偵卷第127頁）， 證人蔡宗輝亦於原審證稱：與李志宏去金山買槍之確切時間 其沒有辦法記憶，其能確定是在其當兵入伍前，其係於97年 12月22日入伍，應係比其入伍前1、2個月更久云云（原審99 年度重訴字第31號卷第130頁反面），與被告及李志宏於警 詢陳述之時間尚有出入。按被告與蔡宗輝將上開槍彈交付李 志宏後即脫離該槍彈之掌管，李志宏則自購入本件槍彈之後 ，持續持有至為警查獲之日為止之狀況，衡諸一般社會生活 經驗，李志宏對於自何時起持有上開槍彈之記憶，當較被告 或蔡宗輝為深刻。況被告於本院本審再陳稱：「當時因為過
年期間，我怕何瑋拿槍去做壞事，所以才介紹李志宏．．． 」，此「過年期間」與上開陳述之2、3月間相近。而蔡宗輝 雖於97年12月22日入伍，非無可能於98年2、3月間與被告一 同前往金山處理本案買賣槍彈事。本案買賣槍彈發生於98年 2、3月間某日，可以認定。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由
一、綜上所述，本件被告與何家瑋共同販賣槍彈之犯行，堪以認 定，應依法論科。被告實行本件犯行之後，槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第1項之規定未經修正，而同條例第7條第1項 之規定內容，則於100年11月23日由原97年11月26日修正公 布之「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關 槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或 各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上 有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金」修正 公布為「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍 或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」，關於法定刑部分已 有更易，屬刑法第2條第1項之法律變更。比較修正前後條文 之法定刑，修正後之條文已刪除「死刑」之主刑種類，又不 論是否處「徒刑」，均有併科同數額罰金之適用，相較之下 應以修正後之條文較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之 規定，應適用修正後之條文。核被告所為，係犯修正後之槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可販賣手槍罪，及同 條例第12條第1項未經許可販賣子彈罪。其持有槍彈之低度 行為為販賣槍彈之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時地 以一行為販賣手槍、子彈而觸犯數罪名，為想像上競合犯， 應從一重之未經許可販賣手槍罪處斷。被告與何家瑋對於販 賣槍彈之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。蔡宗 輝雖與被告一同前往與李志宏會面，且依其於警詢中供稱： 「就在會長與李志宏談妥要購買槍枝後，會長姪子才將手槍 拿出來給我們看。」(4189號卷第58頁)及於原審證稱：「我 和被告一起上了李志宏的車，李志宏直接拿15萬元現金給被 告，被告叫我清點，錢我有清點過是15萬元沒錯，算好後我 把錢交給被告，之後我又開車去何家瑋住處，被告上樓，他 們交易完成後，被告下樓，把槍直接插在腰上，．．．到李 志宏車邊，上了李志宏的車，把槍枝交給李志宏。」等語( 重訴31號卷第129頁)顯然知情，惟其非基於自己犯罪之意思 ，僅係駕車載送被告、於被告已收受15萬元之後幫忙清點， 所為充其量為幫助行為，非屬販賣槍彈之構成要件行為，非
屬共同正犯，併此敘明。
二、復按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白， 並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因 而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條 例第18條第4項定有明文。本案槍彈於99年1月7日經警在李 志宏之租住處查獲，李志宏於99年1月14日向警供稱係向蔡 宗輝與「會長」之朋友購買(同署99年度偵字第2922號卷249 頁)。蔡宗輝於同年月15日警詢中供稱「會長」之姪向「會 長」表示願出售上開槍彈，透過「會長」販賣該槍彈予李志 宏等語。並指認被告即「會長」，何家瑋即「會長」之姪( 同署99年度偵字第4189號卷第57至60頁)。李志宏再於99年1 月18日警詢中指認被告即「會長」(同上偵查卷第98頁)。嗣 被告於同年月21日為警拘提到案，於翌日（22日）警詢時供 稱與何家瑋共同為販賣上開槍彈等語（同上偵查卷第10至16 頁、第68頁）。審酌本案警方查獲李志宏持有上開槍彈時尚 不知該槍彈來源，李志宏供出向蔡宗輝與「會長」之朋友購 買，但不知該朋友係何人，蔡宗輝到案後雖先供述該朋友即 被告之姪，但何家瑋尚未因此被查獲，嗣被告到案，明確指 稱上開槍彈原屬何家瑋所有，為何家瑋所販賣，至此警方有 充足之證據認定上開槍彈原屬何家瑋所有，為何家瑋所販賣 。證人即查獲本案之警員徐嘉明亦證稱：99年1月7日晚上9 點多在李志宏家查獲系爭槍彈，我們依李志宏供述，才知道 槍彈來自被告，事先不知道槍彈來源。於查獲被告後，經被 告供述槍彈是來自何家瑋，才再查獲何家瑋，在此之前，我 們也不知道槍彈來自何家瑋等語(本院本審卷第56頁背面)。 何家瑋於99年1月25日經警拘提到案，其確有本案犯行，事 證明確，經起訴並判處罪刑確定。被告應依上開規定減輕其 刑。
三、原判決對被告論罪科刑固非無見，惟被告本案犯行，於偵查 及審判中自白，並供述全部手槍、子彈之來源及去向，因而 查獲共犯何家瑋，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之 適用，原判決認無該規定之適用，又蔡宗輝於本案有幫助行 為，原判決認其不知情，尚有違誤。被告上訴否認販賣槍彈 犯行部分雖無理由，但其主張有上開規定之適用則有理由， 原判決既有如上之瑕疵，應撤銷改判。審酌被告有多項犯罪 紀錄，素行不良，本案共同販賣之手槍、子彈均為制式，對 於他人生命、身體乃至社會治安有嚴重危害，被告身為何家 瑋父執輩之友人，受何家瑋請求尋覓交易本件槍彈之對象， 未直接拒絕或勸阻，反而與之共同販售，其為警查獲後歷經 警詢、偵查、原審乃至本院前審，對於槍、彈來源並販賣經
過，均清楚交代，坦承犯行，態度良好，惟於本院本審翻異 ，辯稱只是居間介紹借錢押槍，考量其犯罪目的、情節、手 段、尚無確切事證顯示其因本件犯行獲取犯罪所得，於偵查 、審判中自白，供述全部槍砲來源，因而查獲共犯何家瑋等 一切情狀，量處如主文所示之刑，併就所科罰金部分諭知如 易服勞役之折算標準，以資處罰。查扣之本案槍彈業經臺灣 新北地方法院99年度訴字第580號刑事判決宣告沒收確定， 並經臺灣新北地方法院檢察署以100年執字第5933號送相關 單位沒收銷燬，無從沒收。另被告為警查扣之00000000 00 號行動電話SIM卡1張，尚無證據顯示與被告本案犯行有關， 不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第12條第1項、第18條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 楊貴雄
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳啟文
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持
有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。