臺灣高等法院刑事判決 102 年度上易字第987 號
上 訴 人
即 被 告 徐俊欽（原名徐義程）
選任辯護人 廖克明律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度易緝字
第79號，中華民國102 年2 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署94年度偵字第13053 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐俊欽於民國93年6 月間某日，在桃園縣中壢市龍崗附近某 「聖天宮」朝拜時結識鍾維禎後，告知鍾維禎其為明成通信 廣場之總經理，且為聯強國際之代理商，擁有6 間連鎖店， 並交付明成通信廣場名片1 紙予鍾維禎，且帶同鍾維禎前往 參觀，適鍾維禎有意從事電信方面之工作，因而信任徐俊欽 具有多家連鎖店，具有強力交易能力而可低價取得電話預付 卡，然徐俊欽因資金周轉困難，已於93年7 月28日將上開通 信行以新臺幣（下同）8 萬元之價格轉讓予俞惠鈞，竟意圖 為自己不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意，於93年8 月 4 日向鍾維禎表示欲批購中華電信行動電話預付卡銷售，可 低價取得販售得利云云，使鍾維禎陷於錯誤，鍾維禎乃於93 年8 月5 日轉帳20萬元至徐俊欽之帳戶內，徐俊欽取得款項 後並未交付預付卡予鍾維禎，並藉詞推延。徐俊欽另於93年 9 月5 日，再佯稱投標作業已進入最後階段，須再增加資金 以取得預付卡，鍾維禎因而陷於錯誤，又於93年9 月6 日交 付現金9 萬元及面額41萬元之郵政匯票予徐俊欽，以供購買 預付卡之用，徐俊欽仍未交付任何預付卡予鍾維禎。嗣經鍾 維禎一再催討，仍無法取得貨物或取回全部貨款，事後徐俊 欽並逃逸無蹤，鍾維禎始悉受騙。
二、案經鍾維禎訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查證人劉陽明於檢察官偵查中具結所為之證述屬 傳聞證據，惟被告於審判中均未提及檢察官在偵查中，有任 何不法取供之情形，而客觀上亦無顯不可信之情況，是依上 開規定，前揭證人於偵查中之證言均認具有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查證人劉陽明、鍾維 禎於警詢時證述之筆錄依上開刑事訴訟法第159 條第1 項之 規定，係屬傳聞證據，惟被告已知上述筆錄乃傳聞證據，且 未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，則依上開規定， 上揭證人於警詢中之證言已擬制經被告於審判程序同意作為 證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦 無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是 上揭證人於警詢中證述之筆錄亦例外認具有證據能力。又查 本案所引用其餘之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證 據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依前開規 定，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由：
訊據被告徐俊欽於本院準備程序及審理中均坦承上揭事實， 而被告於偵查及原審則僅坦承告訴人鍾維禎有於93年8 月5 日、9 月6 日分別轉帳20萬元、交付現金9 萬元、郵政匯票 41萬元予其之事實，惟否認其有何詐欺取財之犯行，辯稱： 鍾維禎付的70萬元是投資入股，伊於93年7 月28日轉讓明成 通信廣場予俞惠鈞，是因為伊稅金問題周轉不靈，伊有發簡 訊、電話通知所有股東，當時股東很多，包括鍾維禎、劉陽 明，並無詐欺云云。是本院茲將調查結果說明如下： ㈠證人即告訴人鍾維禎於警詢、偵查中及原審審理時證述：劉 陽明帶伊去聖天宮拜拜，然後認識被告，被告說他在明成通 信廣場，是聯強的代理商，還帶伊跟劉陽明去他的店參觀， 被告說他是負責人，還說在中壢共開6 家店，所以伊才信任 被告，被告說有標中華電信預付卡的標案，伊想要買中華電 信預付卡賣給學生，被告說每張價值300 元的卡可用200 元 買得，伊預計用260 至270 元賣給學生，就向被告表示要買 20萬元即1,000 張預付卡，被告說結標1 星期內可拿到貨， 故伊於93年8 月5 日匯款20萬元予被告，但伊沒有拿到，之 後被告又說投標已進入最後階段，要伊加碼，這樣資金夠就 可以快速結標，伊想趕快拿到前面20萬元的貨，又於93年9
月6 日交付現金9 萬元及郵局匯票41萬元予被告，但被告依 然沒有交貨；大約1 個月後，被告一直拿不出貨，伊就請被 告還錢，被告有陸續還款約10餘萬元，且有書立借據及本票 ，後來因為找不到被告，所以報警處理等情（臺灣桃園地方 法院檢察署94年度偵字第13053 號卷，下稱偵卷，第10、11 、16頁，原審101 年度易緝字第79號卷，下稱原審卷，第55 至58頁）；證人劉陽明於警詢、偵查中及原審審理時證述： 伊與鍾維禎是當兵時認識，被告是伊在93年6 月間到聖天宮 拜拜時認識，當時在聖天宮，被告交給伊的名片上是印明成 通信廣場總經理，所以信任被告，而鍾維禎想從事通信工作 ，被告說有辦法拿到比較便宜的儲值卡，鍾維禎就說要買中 華電信的預付卡，當初好像說進價是200 元，買1,000 張， 第1 次匯20萬元給被告，第2 次也是買預付卡，1 張200 元 ，總金額是50萬元，是交付9 萬元的現金及41萬元的郵局匯 票給被告，但被告都沒有交付預付卡，鍾維禎有打電話去催 討，但被告說還在投標作業階段；之後於93年10月5 日，被 告到伊與鍾維禎住處，鍾維禎要求被告還錢，因為鍾維禎已 經查到被告非明成通信的總經理，被告簽立本票及借據給鍾 維禎，之後被告就不見人影等情（偵卷第8 、9 、15、16 頁，原審卷第59至61頁）相符，並有中華郵政公司自動櫃員 機交易明細表2 紙、明成通信廣場名片1 張附卷可考（偵卷 第7 頁）。經核，證人鍾維禎、劉陽明上開證述內容互核相 符，且渠等於偵查中之指、證述，迄至原審審理時已逾7 年 ，仍為一致之證述內容，堪認證人鍾維禎、劉陽明之證述應 屬信實可採。
㈡依證人即告訴人鍾維禎、證人劉陽明上開證述可知，告訴人 鍾維禎係因被告聲稱其為明成通信廣場總經理，並有能力取 得低價預付卡，告訴人鍾維禎因而信任被告，乃致陷於錯誤 ，先付款20萬元予被告，其後被告另以資金加碼為由，使告 訴人鍾維禎再度陷於錯誤而交付50萬元予被告，是告訴人鍾 維禎自始即係欲購買低價之預付卡，並無參與被告營業股東 之情。況被告早於93年7 月28日已將明成通信廣場通信行以 8 萬元之價格轉讓予俞惠鈞，已不再經營通信行，焉能再有 股東參與營業之舉，被告所辯，不攻自破。再被告於原審審 理時辯稱：伊轉讓明成通信廣場後，伊有一一電話告知「股 東」周轉不靈，沒有再以明成通信廣場名義募集資金云云（ 原審卷第55頁），然告訴人鍾維禎卻於93年8 月5 日始轉帳 20萬元予被告，又於93年9 月6 日交付現金9 萬元及面額41 萬元之郵政匯票予被告，顯見告訴人鍾維禎並未接獲此等對 「股東」之資金周轉不靈通知，否則豈有可能分別交付20萬
元、50萬元予被告，是被告上開所辯，洵非可採。 ㈢另被告於原審審理時初供稱：伊有說跟聯強簽約遠傳易付卡 儲值卡的總代理，面額是300 元，進價是240 元，但伊必須 拿出1,000 萬元給聯強設定擔保，伊是用房子設定，鍾維禎 他們付70萬元是投資入股云云（原審卷第53頁背面、第54頁 ），於證人即告訴人鍾維禎證述係以每張200 元進貨後，被 告後改辯稱：以標來講，鍾維禎要跟伊拿這麼大的貨量，要 押錢給伊，就像伊設定給聯強，伊才有可能將貨和相當大的 獲利進價給鍾維禎，不然伊是直接要給鍾維禎280 元，不可 能給他這樣的價格（指進價200 元）云云（原審卷第59頁） ，於證人劉陽明證述被告有帶其與告訴人鍾維禎到鴻威通信 行以4,000 元取得20張預付卡後（原審卷第61頁背面），被 告再辯稱：1 張200 元的進價，是伊要1 次叫1 萬張才有的 價錢，鍾維禎與劉陽明必須拿50萬元出來才有這樣的進價云 云（原審卷第62頁）。是被告先辯稱告訴人鍾維禎係股東， 後改辯稱告訴人鍾維禎所付50萬元係押金性質，且就預付卡 進貨價格亦為前後不一之供述，復與證人鍾維禎、劉陽明之 證述迥異，是被告上開所述，俱難憑採。
㈣末參以被告於原審調查時供稱：因為公司倒閉，伊負債4,00 0 多萬元，在跑路沒有固定居所等語（原審卷第11頁），及 被告因資金周轉困難，於93年7 月28日，以8 萬元將上開通 信行轉讓予俞惠鈞等情，可認被告斯時已無力經營通信行， 且陷於無資力之困境，適有告訴人鍾維禎意欲從事通信工作 ，並有現金在手，而被告隱瞞上情，並積極向告訴人鍾維禎 表示可低價取得販售得利，顯見被告確有施用詐術，致告訴 人陷於錯誤，因而為財物之交付甚明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 罪科刑。
二、論罪之理由：
㈠被告徐俊欽行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，亦於95 年7 月1 日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文（刑法第2 條係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法 第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本 身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規 定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號
判例、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就比較情形說 明如下：
⒈關於罰金刑最低額：本案刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 ，法定刑中併科罰金之規定，依修正後刑法第33條第5 款規 定，「罰金新臺幣1,000 元以上，以100 元計算之」較修正 前之舊法所定罰金最低額為銀元1 元即新臺幣3 元為重，經 新舊法比較結果，以修正前刑法較有利於被告。 ⒉關於法定刑得科處罰金刑或得併科罰金刑：被告行為後，業 已增訂刑法施行法第1 條之1 ，並規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為 新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條 文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定 數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修 正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，是就現行刑法中， 有關於罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施 行法第1 條之1與 被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條結果 ，二者規定適用之結果並無不同，無新舊法比較之問題，應 逕行適用現行刑法施行法之規定。
⒊關於連續犯：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經 刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定 ，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰 之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以被告 之行為時法律即舊法較為有利。
⒋關於易科罰金之折算標準：修正前刑法第41條第1 項暨經修 正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條提高100 倍、現行法 規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條折算之結果，最高為 銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，修正後同條項則規定 以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，比較新 舊法結果，以舊法較有利於被告。
⒌綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原則，應一 體適用修正前刑法之規定。
㈡核被告徐俊欽所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告先後於93年8 月5 日、同年9 月6 日詐騙告訴人鍾維 禎20萬元、50萬元，時間緊接，且係觸犯構成要件相同之罪 ，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法 第56條之規定，僅論以一罪，並加重其刑
三、駁回上訴之理由：
㈠原審詳予審理後，認被告所犯詐欺取財罪事證明確，適用刑
法（修正後）第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、（修正 前）第56條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段， 並審酌被告因其經濟困境，竟利用告訴人鍾維禎對之信賴， 陸續詐騙告訴人鍾維禎20萬元、50萬元，犯後又否認犯行， 飾詞卸責，亦未完全賠償告訴人鍾維禎之損失，犯後態度不 佳，兼衡其犯罪之手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑8 月，併敘明中華民國96年罪犯減刑條例雖於96年6 月15日制 定，並於96年7 月16日施行，惟被告係於95年4 月28日經原 審發布通緝，而遲至101 年10月27日始為警緝獲，有通緝書 及雲林縣警察局臺西分局通緝案件報告書附卷可查（原審95 年度易字第69號卷第49頁，原審卷第1 頁），依上開條例第 5 條之規定，尚不得依該條例減刑。經核認事用法，均無違 誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告徐俊欽提起上訴，猶執前詞辯稱：告訴人鍾維禎確係投 資入股伊所自營之通信行，僅因伊嗣後資金周轉不靈將上開 通信行頂讓於他人，伊亦陸續償還告訴人鍾維禎10餘萬元， 目前亦積極籌款，願與告訴人鍾維禎協談和解賠償事宜，懇 請鈞院改判無罪，倘鈞院猶認被告涉有詐欺，亦請審酌被告 努力籌款清償予告訴人鍾維禎乙情，依刑法第74條宣告緩刑 或予以易科罰金之機會等語。經查：被告有上揭詐欺之事實 ，業據原審詳予調查證據認定明確，且於原審判決中說明理 由，本院審理後亦採相同之認定，亦於理由中說明如上，況 被告上訴後於本院業坦承詐欺犯行，被告於上訴理由否認犯 行不可採之。又原審對被告科刑，業已審酌刑法第57條各款 規定之事由，核與被告罪責相當，量刑並無違法情事，至被 告上訴後雖於102 年6 月7 日再返還告訴人25萬元（此有契 約書及支票在卷可稽），惟查被告於93年間犯後僅清償告訴 人18萬元，旋於93年底逃匿無蹤，經通緝後始於101 年10月 27日緝獲到案，且於偵查及原審仍飾詞否認犯行，而被告於 原審判處罪刑上訴後，始給付告訴人25萬元，且該給付亦僅 係對於9 年前所生之債務為部分清償，是原審量刑所認被告 犯後態度不佳之基準，尚難認有何失據，亦即，原審量刑並 無罪責不相當之處，被告上訴為無理由，應予駁回。至被告 請求宣告緩刑乙節，爰審究被告於93年間犯後，即逃匿無蹤 ，經通緝始於101 年10月27日獲案，被告諉過之心昭昭至明 ，實難認被告宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，即不予緩 刑之宣告，以體現法治之公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳博志
法 官 王梅英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊麗娟
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
附錄法條
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。