臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第765號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林基源
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度
易字第962 號，中華民國102 年2 月8 日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵緝字第1490號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於竊盜部分撤銷。
林基源犯竊盜罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、林基源前於民國90年間，因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院 以90年度易字第214 號判處有期徒刑2 月，緩刑2 年確定； 又於93年間，因常業詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以93年 度訴字第350 號判處有期徒刑4 月確定，於95年4 月20日執 行完畢，竟不知悔改，其受僱於吳世銘經營之「山東大餅攤 販」，在桃園縣平鎮市○○路0 段000 號平鎮郵局前販賣山 東大餅，竟意圖為自己不法之所有，於99年10月12日，在桃 園縣平鎮市○○○路00號2 樓宿舍內，竊取吳世銘所有之外 套1 件及新臺幣（下同）1,000 元，得手後即離去無蹤。二、案經吳世銘訴由桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分有明文。本 判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物 證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主 張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示 異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均 與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規
定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承告訴人吳世銘曾因天氣寒冷出借外套予伊之 事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊沒有拿取告訴 人房中之零錢，至於外套是告訴人先前因天氣冷借伊穿的， 伊不記得搬離時有無將該外套穿走等語。惟查：（一）上開事實，業據證人即告訴人吳世銘於偵查中證稱：宿舍 是在桃園縣平鎮市○○○路00號2 樓，伊有提供被告一間 房間住，被告偷的錢及外套是放在伊的房間裡面等語明確 （見100年度偵緝字第1490號卷第34頁）；於原審審理中 證述：當時天氣冷，伊有借一件外套給被告，後來天氣沒 那麼冷，伊就把外套收回來了，被告離開當時，外套是吊 在伊房間，被告當天做完生意沒有回來交帳，看見被告已 經收拾行李走了，另外被告還竊取伊一大碗的硬幣，估計 約一千元等語（見原審易字卷第37頁反面），衡酌告訴人 就上開遭竊之物所在位置及該外套確已收回等重要情節始 終指證不移，且告訴人亦當瞭解偽證、誣告之刑責非輕， 而告訴人與被告間並無宿怨，其證詞復受刑事具結刑責之 擔保，應無甘冒刑事偽證、誣告重刑處罰危險，而故意設 詞構陷被告之可能，且被告於本院審理中坦承：有無拿走 衣服伊真的是忘記了，因為伊離開時是臨時決定的等語（ 見本院卷第29頁反面），是堪認告訴人前揭所為證述，應 非虛妄，而可採信。
（二）綜上所述，被告所辯係屬卸責之詞，洵不足採，本件事證 明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被告前受 有如事實欄所載之罪，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其 受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 。
三、無罪部分：
（一）公訴意旨略以：被告林基源係告訴人吳世銘經營「山東大 餅攤販」所僱用之員工，受僱在桃園縣平鎮市○○路0 段 000 號平鎮郵局前販賣山東大餅，於民國99年10月12日， 將業務上持有之貨款8,000 元侵占入己，因認被告涉犯刑 法第336條第2項業務侵占罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之
認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪 之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院 40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例參照） 。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是 其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最 高法院52年台上字第1300號判例參照）；以告訴人之指訴 為證據方法，必其指訴無有瑕疵，且查與事實相符，始得 資為判決之基礎（最高法院79年度台上字第3923號判決參 照）。且被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反 之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容 未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害 人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕 疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證 據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其 指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94 年度台上字第3326號判決參照）。又刑事訴訟法第161 條 第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128 號判例參照）。
（三）檢察官認被告涉有業務侵占罪嫌，無非係以告訴人於警詢 及偵查中之證述為據。訊據被告固坦承於前揭時、地販賣 山東大餅，目前尚積欠告訴人貨款之事實，惟堅決否認有 業務侵占之犯行，辯稱：伊係向告訴人批貨，由告訴人提 供攤位，並指定販賣地點，且每日所買斷之山東大餅，若 未售完也無法退貨，必須自行吸收，如係受僱即無由伊自 行吸收成本之理，故伊係欠告訴人8,000元款項而非侵占 告訴人8,000元，且伊欠告訴人之8,000元中並包含房租3, 500元，並非全部都是貨款等語。經查：
1.被告前於99年9 月至10月間從事販賣山東大餅之工作，並 且在桃園縣平鎮市○○路0 段000 號平鎮郵局前販賣山東
大餅之事實，業據證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理 中證述綦詳（見100 年度偵字第4874號卷第4 頁，100 年 度偵緝字第1490號卷第33至34頁，原審易字卷第35至37頁 ），且被告亦不否認（見100 年度偵緝字第1490號卷第16 頁，原審審易字卷第17頁反面），堪信其為真實。 2.按刑法第339 條第1 項侵占罪所規定之構成要件為「意圖 為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物」 ，故行為人所侵占之物必須屬他人所有之物，倘係行為人 自身所有，僅該物與他人仍有債務未清償，則尚難論以本 罪，而係屬民事之債務糾紛。訊據被告於原審辯稱：伊係 向被告批貨，買斷每日所販售之大餅（見原審審易字卷第 17頁反面），於本院辯稱：每天切貨，賣的完是自己賺， 每天交還成本，不足的部分累計，沒有賣完自行吸收，不 能退貨等語（見本院卷第28頁反面），故本件之爭點最主 要應為：被告每日所出售之山東大餅是否已由被告買斷， 而屬被告所有之物？經查：
⑴告訴人雖於偵查中證稱：被告係受僱於伊，無固定底薪， 所得是按所販售之貨物抽成計算，每賣1 包100 元被告可 抽成40元，其餘設備、成本均係伊所有，被告應每日交回 全部營業額，伊再按營業額的4 成支付被告抽成的利潤， 並不是被告可先抽取其4 成利潤後，再繳回餘額等語（見 100 年度偵字第1490號卷第33頁），惟告訴人嗣於原審審 理中翻異前詞證稱：被告每天所出售之山東大餅由伊提供 ，所提供販售之數量亦由伊決定，每天下班後須將貨款成 本交給伊，其他的是由被告自己賺，被告沒有底薪，扣除 交還給伊的成本以外就是被告的薪資，每天沒有賣完的山 東大餅不能退貨，應由被告自行吸收，但伊有時會體恤員 工將該部分吸收，基本上是不能扣掉的等語（見原審易字 卷第35頁至38頁），細稽告訴人之前後證述，其就被告每 日販售山東大餅之貨款究應全部繳回與告訴人，嗣再由告 訴人分配予被告每日所得利潤；抑或僅由被告每日給付告 訴人銷貨成本，超過成本部分則由被告自行保留為利潤， 前後供述不一，是告訴人之指訴已有瑕疵。況被告於原審 辯稱：伊當初是要找一份類似市場販售員之工作，但告訴 人所提供之工作實際上並不是如此，而是必須要向告訴人 批貨，強迫批固定數量的山東大餅，在固定地點販賣，伊 要負責銷貨，沒有銷售完要自行承擔，伊覺得不適合，所 以就離職。伊每天向告訴人領貨，由告訴人決定被告當天 需販售多少山東大餅，賣完以後當天要結算把銷貨成本退 回給告訴人等語（見原審易字卷第34頁），此與告訴人於
原審審理中之證言大致相符，故堪信被告所辯：伊每日於 銷售山東大餅後，將銷貨成本退回給告訴人此節，應為真 實。
⑵另依告訴人與被告間之銷貨模式：被告每日須向告訴人領 取山東大餅販售，所領取之山東大餅數量由告訴人自行決 定，且每日所銷售之山東大餅無法退回，若告訴人當日所 分配應銷售的山東大餅未全部銷售完畢，未銷售完畢之山 東大餅原則上應由被告自行吸收、負擔，被告仍應每日退 回其所取得山東大餅之銷貨成本，且需每日結帳等情觀之 ，顯見被告須自行負擔銷售山東大餅之盈虧，且無論販售 數量多寡均須給付告訴人當日所分配數量之山東大餅銷貨 成本予告訴人，雖被告於取貨時未立即付款，但仍須於當 日銷售完畢後給付貨款予告訴人，依一般社會經驗法則， 尚無雇主僱用員工無須支付任何底薪，而由員工自行承擔 經營虧損之理，故依受僱人應無須承擔雇主盈虧之理，足 認被告所辯：伊係向告訴人批貨，買斷該批貨物等情屬實 ，被告每日取得山東大餅應係由被告先行向告訴人購買該 山東大餅，惟約定當日銷售完畢後始由被告給付購買之金 額等情，堪予認定。縱告訴人對外以僱傭為名招攬員工， 然並不影響其真正之法律關係。
⑶被告與告訴人間應屬買賣關係業如前述，則被告賣出該山 東大餅之所得則應為被告所有，被告所應支付告訴人之貨 款應屬民事債務，其持有上開銷售所得尚難認係持有告訴 人，揆諸前揭法條，本件係屬民事糾葛，自難認被告構成 刑法第336條第2項業務侵占罪。
（四）綜上所述，本件依檢察官前開所舉事證，尚無從使本院形 成被告涉有業務侵占罪之心證，此外，復查無其他任何確 切之證據足以證明被告確有檢察官所指業務侵占之犯行， 揆諸首揭法條說明，自應為被告無罪之諭知。
四、撤銷改判部分：
原審對於被告被訴竊盜罪部分犯罪事證未詳予勾稽，遽為被 告無罪之判決，有所未當，檢察官執此提起上訴，指摘原判 決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被 告前已有竊盜前科紀錄，素行不佳，且正值青壯，竟不思循 正當途徑獲取所需，再次任意攫取他人財物，輕忽他人之財 產法益，所為非是，惟其所竊取之外套1件及1,000元，犯罪 所生損害俱屬輕微，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智 識程度，及犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知如易科罰金之折算標準。
五、上訴駁回部分：
原審經審理結果，認無積極證據足資證明被告有檢察官所指 業務侵占犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上 訴意旨略以：本案另有兩名證人可證明被告之犯罪事實，分 別為離職之老員工與大樓管理員，原判決既有未予調查之證 據，自難認原判決妥適等語。惟按刑事訴訟新制採行改良式 當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客 觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但 無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以 說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾 落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第 2 項、第161 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項及刑事妥 速審判法第6 條之規定即明（最高法院102 年度台上字第65 號判決意旨參照）。經查，公訴人對於上訴書所載之證人迄 無法舉證，且查，公訴人於卷內所舉本件被告涉有業務侵占 之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，尚難形成有罪之確信，被告與告訴人間係 屬民事債務關係，核與侵占犯行無涉，其紛爭要屬民事糾葛 ，應循民事訴訟程序尋求救濟。原審以不能證明被告犯罪而 諭知被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨指摘原審 不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。