臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1248號
上 訴 人
即 被 告 廖淑芳
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度審易字
第680 號，中華民國102 年5 月9 日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第4336號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條 規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書 狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書 狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於 上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法 院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補 正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁 回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二 審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理 由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明 第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨 之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例 如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或 依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經 驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令 、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或 形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認 為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之 證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當， 但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由 ，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一 審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合， 並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度 台上字第1402號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀 有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人 自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體， 依96 年7月4 日刑事訴訟法第361 條修正理由三之說明，屬 第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、本件原審依憑上訴人即被告廖淑芳（下簡稱被告）於警詢、 檢察官偵訊及原審審理時之供述、證人姜川東、陳明真、周
雙娥、蘇成斌於警詢、檢察官偵訊時之證述，扣案之麻將1 副、骰子3 顆、牌尺4 支、搬風骰子1 顆，及卷附之搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（見偵查卷第16頁至第 20 頁 ）等證據資料，認定：被告意圖營利，自民國102 年 2 月6 日下午4 時30分許起，提供臺北市○○區○○街000 巷00號2 樓居所，作為賭博場所，以麻將為賭具，聚集賭客 姜川東、陳明真、周雙娥、蘇成斌等人賭博財物。賭博方式 為：4 人1 桌打麻將，每底新臺幣（下同）300 元，每台10 0 元，將麻將144 張砌成4 列，每列36張，疊成2 層，再擲 骰子論點數決定莊家何人後搬風，每家拿取16張牌，後依序 每家抽牌1 張再打1 張牌，自摸者則不用打出牌，直接推倒 胡牌並向其餘3 家收錢，放砲者由贏家拿該張牌回去，推倒 胡牌，贏家向放砲者收錢。被告則向自摸之賭客收取每次10 0 元之抽頭金，以此方式牟利。嗣於同日下午7 時30分許， 為警在上址當場查獲，並扣得廖淑芳所有、供其犯罪所用之 麻將1 副、骰子3 顆、牌尺4 支、搬風骰子1 顆等事實，適 用刑法第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，論 處被告意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑6 月，如易科罰金 ，以新臺幣1 千元折算1 日。扣案之麻將1 副、骰子3 顆、 牌尺4 支、搬風骰子1 顆均沒收。從形式上觀察，核無違誤 或不當。
三、上訴意旨略以：被告與證人姜川東、陳明真、周雙娥、蘇成 斌為朋友，被告偶以打麻將為娛樂消遣，前開證人均係牌搭 子，案發當日，證人陳明真來電詢問是否有牌搭子，被告基 於朋友情誼，尋找牌搭子並回覆得於被告居所打麻將，被告 為盡地主之誼，於打麻將期間，提供茶水或購買煙品、飲料 及食物等，前開證人等為免造成被告經濟上負擔，遂自願於 自摸時提供100 元之公基金，以支付購買物品之費用，被告 實不知此舉已觸法，確無以此牟利之意圖，至今深感懊悔， 懇請鈞院考量被告為初犯且犯行情節輕微，從輕量刑。又被 告本身經濟狀況不佳，學識不豐，亦無一技之長，於小吃店 擔任服務生，尚須扶養三名子女，原判決處有期徒刑6 月， 縱得易科罰金，折算後係18萬元，對被告實為重大負擔，科 刑上似嫌過重。再者，被告犯後態度尚屬良好，誠心悔悟， 懇請鈞院予以自新之機會，從輕量刑，並諭知緩刑等語。惟 ：
㈠被告辯稱：伊從未有抽頭牟利之犯意，證人姜川東4 人均為 友人，基於朋友情誼，始提供場所供打麻將為消遣娛樂，係 該4 人私下約定，自摸之人拿出100 元來購買菸品、飲料及
食物等，該約定與伊無關，亦不知情云云。惟查： 1.就證人四人為何人邀集乙節，業經證人姜川東於警訊證稱 ：查獲當日下午4 時19分許，友人陳明真撥打行動電話邀 約，而由陳明真帶同至現場等語（見偵查卷第8 頁），證 人陳明真已於警訊中證稱：伊主動聯絡被告詢問如有牌搭 子即約伊，20分鐘後，被告即聯絡約至被告住處，伊僅認 識姜川東，並不認識在場其餘二名賭客等語（見偵查卷第 10頁），證人周雙娥亦於警訊證稱：被告於查獲當日下午 4 時在附近市場相遇時邀約前往賭博，並不認識其餘賭客 等語（見偵查卷第12頁），證人蘇成斌則於警訊證稱：被 告於查獲當日下午4 時許，撥打行動電話予伊邀集前往賭 博，伊並不認識周雙娥等語（見偵查卷第14頁），是可認 賭客中周雙娥、蘇成斌係被告主動邀集至現場為賭博，並 非賭客自行約同、互為友人，則被告聚眾賭博之事實，可 堪認定。被告辯稱：賭客互為友人、自行邀約與伊無涉云 云，顯不可採。
2.又被告確從由賭博者中，每自摸一次由自摸者處抽頭100 元等事實，亦據上開證人4 人於警詢時證述明確。雖證人 姜川東、陳明真、周雙娥、蘇成斌於偵查中固均證稱：當 日並無抽頭，僅係手氣好之人出錢請大家香菸、飲料、食 物等語，惟證人姜川東亦證稱：「（問：廖淑芳400 元她 可以抽多少錢？）都是給她的」、證人蘇成斌則證稱：「 （問：抽頭的意思不是這個錢就是要給廖淑芳？）就是要 給屋主的」，而被告亦於警訊中供稱：抽頭金就是現場之 人要求伊買東西，所餘即為伊所有，而查獲當日賭客均未 要求伊買東西，伊亦剛出門回家等語，此有被告於102 年 2 月6 日在臺北市政府警察局大安分局臥龍街派出所製作 警詢筆錄之錄影錄音光碟、及原審102 年4 月18日筆錄（ 見原審卷第22頁背面、第23頁背面）；故可認賭客每次自 摸時，自摸者確應拿取100 元予被告，惟被告與證人姜川 東等賭客間實際並無任何購買香菸、餐飲提供予賭客之約 定，然賭客竟需將該金額全部交予被告、賭客亦未要求被 告將購物後所剩餘之金額再行退回，則無論被告有無提供 餐飲，該抽頭金係全歸被告所有，此即一般俗稱之「抽頭 金」，且該等抽頭金實與賭客參與賭博之狀況具有連動之 明顯對價關係，故可知被告係提供其居所供賭客為賭博， 而因此取得抽頭金為對價之營利，此部分之認定，亦於原 判決中詳載明確（見原判決第4 頁、第5 頁）。另被告上 訴意旨再辯稱：係替友人尋找牌搭子於居所打麻將，被告 為盡地主之誼，於打麻將期間，提供茶水或購買煙品、飲
料及食物等，證人姜川東4 人為免造成被告經濟上負擔， 遂自願於自摸時提供100 元之公基金，以支付購買物品之 費用，被告實不知此舉已觸法，確無以此牟利之意圖云云 ，係重提原判決已審酌之事項，而就同一事實再為爭執， 亦未明確指出原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗 、論理法則，亦係卸責之詞。
㈡復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，茍其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致 明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為 不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照） 。經查原審就其刑之裁量，已審酌被告意圖營利提供場所聚 眾賭博，破壞善良風俗，危害社會秩序，應予非難，且其於 犯後又未能反躬自省，猶飾詞卸責，並認係警察、檢舉者有 意陷害，毫無悔改之意，犯後態度誠屬不佳，兼衡其高中肄 業之智識程度、品行、犯罪手段、所生損害、公訴人請求從 重量刑等一切情狀，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無何 偏執一端，致明顯失出失入情形。再查，本件被告犯後猶飾 詞狡辯，否認犯行，態度不佳，毫無悔悟之心，本院審酌上 情，認為本件確實不宜宣告緩刑，被告上訴理由所陳，請求 給予緩刑之宣告，以勵自新云云，亦非可採。至被告上訴意 旨另指稱其經濟狀況不佳，尚須扶養三名子女等情，固值同 情，惟尚不足以影響原判決量刑刑度之本旨，亦非合法上訴 理由。
㈢故被告上訴意旨徒以：並未圖利、且請求從輕量刑及諭知緩 刑云云，提起上訴，無一語提及原判決有何違法或不當，構 成應予撤銷之理由，亦未表明原判決之量刑有何輕重失衡、 濫用裁量權或不適用法則之情形，構成應予撤銷之具體理由 ，已難謂提出合於刑事訴訟法第361 條第1 項規定之具體理 由，與未提出具體理由無異。
四、綜上，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，其上訴顯 屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 17 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官 周雅玲
中 華 民 國 102 年 6 月 17 日