貪污治罪條例
臺灣高等法院(刑事),重上更(三)字,101年度,60號
TPHM,101,重上更(三),60,20130607,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 101年度重上更(三)字第60號
上　訴　人
即　被　告　杜鎮川
選任辯護人　王聖舜律師
　　　　　　任鳴鉅律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院95
年度矚訴字第1號，中華民國95年9月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第274、1802號），提起
上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於杜鎮川部分撤銷。
杜鎮川幫助共同犯對監督事務圖利罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權肆年。
事 實
一、杜鎮川（原名杜卻）前因妨害投票案件，經本院以85年度上 更㈠字第313號判處有期徒刑1年6月，經最高法院以86年度 台上字第5765號駁回上訴確定，於民國88年5月28日縮短刑 期假釋出監，甫於89年1月14日假釋期滿，未經撤銷假釋， 視為執行完畢。
二、緣杜鎮川曾擔任過3屆基隆市市議會之議員，其中1屆擔任副 議長時，與時任議長之許財利因此熟識，嗣許財利自90年12 月20日起，擔任基隆市第14屆市長（許財利嗣並連任第15屆 市長，迄96年2月19日死亡時止，經本院以95年度矚上訴字 第8號不受理判決確定）。許財利綜理基隆市政務，督導所 屬機關及員工，並綜理、執行基隆市各項經費支出、使用， 為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 之公務員。又公職人員利益衝突迴避法於89年7月12日公布 施行，該法第1條第1項之規定「為促進廉能政治、端正政治 風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐 化暨不當利益輸送，特制定本法。」顯見係專為防止公職人 員貪瀆所制定之法律。依該法第5條規定：「本法所稱利益 衝突，指公職人員『執行職務』時，得因其作為或不作為， 直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」，且該法第6條 規定：「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避。」、第 9條亦明定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務 之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為」 ，該法第15條並規定：「違反第9條規定者，處該交易行為 金額一倍至三倍之罰鍰」，是公職人員利益衝突迴避法，所 要求利益迴避規範之對象及事項，係包括所有財產申報法第 2條第1項所列舉之一切公職人員對於一切行使職權行為在內



，具有規範之不特定性及一般性，且公職人員違反利益衝突 迴避法，須科以公法上之行政罰，非僅係受公務員內部之懲 處而已，是公職人員利益衝突迴避法亦具拘束及責任效果之 法效性，屬於對外發生法律效果之規定。而依該法第2條及 公職人員財產申報法第2條第1項第8款之規定，許財利係利 益衝突迴避法所規範之公職人員，自不得違背上開法律。另 機關辦理公告金額以上之採購，因業務需要，指定地區採購 房地產，經依所需條件公開徵求勘選認定適合需要者，得採 限制性招標，其作業辦法由主管機關定之，政府採購法第22 條第1項第11款、第2項明文規定，又機關辦理招標，不得於 開標前洩漏底價，政府採購法第34條第2項亦定有明文，而 政府採購法對於參與採購程序之相對人違反政府採購法時亦 有相關之處罰規定，足認政府採購法除規範政府機關、公立 學校、公營事業之採購程序外，亦屬對參與採購程序之多數 不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。三、嗣杜鎮川見已停業之五豐化學工業股份有限公司（下稱五豐 公司）名下土地資產豐厚，有開發及轉售利益，欲藉由取得 五豐公司股權之方式取得五豐公司名下之土地，遂於90年9 月3日與五豐公司之負責人李元山及李元山代理之李天山、 蘇芳儀、李惠雲、李孟勳、李惠秋等股東，簽立股份轉讓契 約書，由其以新臺幣（下同）9020萬元之價格買受李元山等 人所持有之五豐公司全部股份及該公司廠房暨所在之基隆市 ○○○路00號全部土地（含基隆市七堵區工建段546、547、 548、555、555-1、557等地號土地，為乙種工業用地3900多 坪及保護區土地約4公頃），杜鎮川先支付1000萬元頭期款 ，剩餘8020萬元尾款及每月48萬元利息則約定於91年8月31 日前給付。惟杜鎮川財力不足，無力支付尾款，乃於91年8 月30日與五豐公司負責人李元山等全體股東再簽訂股份轉讓 補充協議書（下稱第一份補充協議書），約定尾款延至92年 2月28日付清，杜鎮川並給付至該期限之遲延利息共計900萬 元。期間杜鎮川亟欲轉售上開土地，於91年8月間，適得知 基隆市政府公共汽車管理處（以下簡稱公車處）編列1億元 預算，欲興建公車處修理場，其中8500萬元為購地預算，15 00萬元為興建廠房預算，即主動向公車處處長黃軒耀詢問採 購案需用地之規格、邀請會勘土地，企圖將所購之五豐公司 前開土地轉售部分予公車處牟利，公車處處長黃軒耀乃於91 年9月25日，指派工程司相關單位人員進行土地會勘。公車 處於會勘完畢後，製作「基隆市公共汽車管理處研擬取得○ ○○路00號土地以遷建廠修車廠可行性評估報告」，附於91 年10月14日基車行字第3876號函報請基隆市政府核可。杜鎮



川因與時任基隆市市長之許財利熟識，遂拜訪許財利稱其已 購買五豐公司之土地，欲將五豐公司位於後段山坡地出售予 公車處，許財利因與杜鎮川關係良好，乃應允促成，許財利 明知依照「機關指定地區採購房地產作業辦法」之規定，政 府機關欲採購土地時，僅能指定「地區」辦理公開徵求，不 得逕行指定特定「地點」向某特定廠商採購，竟在上開公車 處函文上批示「以地籍圖黃色為基地，不得變更」、「以公 告地價（應為公告現值）加四成價購」暨「預算內一億元結 算坪數」，再以91年10月29日基府財務壹字第0000000000號 函覆公車處要求辦理。杜鎮川即依上開會勘結果及採購預算 計算出土地面積後，與五豐公司負責人李元山商議，於91年 12月24日自五豐公司土地中先行分割出地號分別為基隆市○ ○區○○段0000 0○00000號，面積共計為4341平方公尺之 土地（以下簡稱Ａ地），欲將Ａ地出售予公車處。迨至92年 2月間，杜鎮川因延期給付尾款期限將至，仍無力籌足尾款 ，為免屆期已給付之價金1000萬元遭沒收，以及損失遲延利 息900萬元，明知許財利係基隆市政府首長，不得與所轄機 關為買賣之交易行為，仍邀約許財利承擔其與李元山等全體 股東之股份轉讓契約，以其已支付之款項抵付部分價金，許 財利承擔股份轉讓契約所取得之五豐公司土地可出售予公車 處，杜鎮川則從旁協助，冀求從許財利處獲得若干仲介佣金 ，以彌補原先已給付價金及遲延利息之損失。許財利見杜鎮 川已給付1000萬元價金及遲延利息900萬元，加以倘將五豐 公司部分土地出售予公車處，有利可圖，遂同意承擔。四、許財利對於屬其市長監督之事務，明知違背上開公職人員利 益衝突迴避法第6條利益衝突迴避規定及第9條之不得與受其 監督之機關為買賣交易行為規定，及明知依政府採購法第34 條第2項規定，機關指定地區採購房地產固得採限制性招標 ，然應依前開作業辦法辦理公開徵求程序，不得事先指定「 地點」向某特定廠商採購，且不得於開標前洩漏底價，仍邀 集知悉其違法情節之友人林正明（業經原審判處有期徒刑2 年及緩刑5年確定）、蔣錦華（業經本院更一審判處有期徒 刑2年及緩刑5年確定），共同基於意圖為自己不法利益之犯 意聯絡，約定合資購買五豐公司土地，將其中屬於坡度陡峭 不易轉手開發之低價值部分之Ａ地，先售予公車處，方法為 由許財利就其監督公車處業務，施壓不知情公車處人員採購 五豐公司土地，俾利以向公車處取得購地款之不法利益作為 許財利、林正明、蔣錦華購買五豐公司全部股權及其他土地 之尾款，再利用變更都市計畫方式，將上開土地都市計畫使 用分區由乙種工業用地變更為中密度開發之住宅區，以此方



式提高其土地價值後再轉手牟取暴利。杜鎮川則基於幫助許 財利、林正明、蔣錦華圖不法利益之犯意，協助許財利等人 取得五豐公司全部之股份及土地，並掩護其與五豐公司之買 賣契約已由許財利等人承擔之實情，並負責說明土地之可用 狀況，使公車處受瞞蔽不知有利益衝突之情事，圖使許財利 等人能順利將五豐公司部分土地出售予公車處後，其即可獲 得仲介佣金：
㈠杜鎮川乃於92年3月6日，配合許財利、林正明、蔣錦華共同 前往台北市○○○路○段0號7樓之2「永然聯合法律事務所 」，由杜鎮川以買受名義人與不知情之五豐公司負責人李元 山簽訂土地買賣契約書，買賣標的即為上述Ａ地，買賣價金 3000萬元，另1700萬元土地增值稅，由買方即杜鎮川負擔， 並由林正明簽發面額共計3000萬元之支票交付李元山收執， 許財利則取得李元山交出之土地所有權狀、林正明私章及身 分證影本作為保管。訂約完成後翌日（即92年3月7日），許 財利匯款1300萬元至林正明之銀行帳戶（其中1000萬元做為 購地款，另300萬元則做為清償先前向林正明借款之用）， 蔣錦華於92年3月17日匯款300萬元計2次、4月17日匯款300 萬元至林正明之銀行帳戶（蔣錦華共計出資900萬元）。杜 鎮川再配合於92年3月10日出面與李元山等全體股東簽訂股 份轉讓補充協議書（下稱第二份補充協議書），約定提高轉 讓金為1億157萬6千元，尾款給付期限延展至92年7月1日， 不再加計遲延息，扣除杜鎮川已付之1000萬元頭期款、遲延 利息900萬元外，尚餘尾款8257萬6千元（其中3000萬以已付 之Ａ地價款抵付，即餘尾款5257萬6千元），Ａ地因而於92 年3月21日由許財利指示移轉登記至林正明名下。公車處於 92年3月27日辦理招標，因無人應標而流標，於92年4月11日 2度辦理招標時，林正明、蔣錦華乃依許財利指示，由登記 之土地所有人林正明以上述Ａ地前往投標，經資格審查合格 ，惟因現場會勘發現土地條件不符，遂決議評定不予決標， 公車處承辦人並簽請於92年5月1日17時辦理廢標事宜。許財 利得知上情後，竟於廢標前之當日15時30分許，通知公車處 長黃軒耀、行政室主任侯鎮台、工程司黃柳宗及杜鎮川等人 前往市長辦公室，怒斥公車處辦事不力，並斥責公車處人員 不應對用地需求設定寬、深等限制，杜鎮川仍配合許財利， 以土地所有人身分說明土地可用狀況，並表示願配合整合土 地再出售予公車處，許財利乃裁示將採購案移由國宅局局長 陸文毅接辦。
㈡許財利為順利取得五豐公司全部股權，以取得五豐公司全部 土地，俾合併、分割符合要求之土地出售予公車處，遂於92



年6月間分別向他人調借籌足購買五豐公司全部股權之尾款5 257萬6千元，於92年6月24日，再由杜鎮川出面與李元山等 全體股東簽訂股份轉讓補充協議書（下稱第三份補充協議書 ），將上開剩餘款項支付李元山，並取得五豐公司股份轉讓 所需相關證件，杜鎮川協助許財利、林正明、蔣錦華等人取 得五豐公司所有股權後，許財利遂於92年7月25日將五豐公 司董事長變更為林正明，另將董事變更為其子媳張愷容、長 女許旟之、監察人變更為其胞弟許榮宗。復由林正明以五豐 公司負責人名義於92年7月28日，以從五豐公司之土地分割 出基隆市○○區○○段000○000○00000○地號面積合計433 6平方公尺之土地（以下簡稱Ｂ地），由國宅局以限制性招 標方式與林正明議價8798萬5600元決標，嗣經監標之基隆市 政府政風室人員許聿楷以本次招標未經公告程序及招標標的 業已變更，適用限制性招標之採購程序有違法之虞為由簽註 意見，國宅局始於92年8月18日宣布廢標並辦理重新招標。 ㈢許財利、林正明、蔣錦華等人見無法順利得標，猶承前揭圖 利之犯意，於92年7月30日，由許財利指示將上開先以林正 明名義購買之Ａ地與五豐公司所有之Ｂ地辦理合併為同地段 547號土地，再於92年8月15日分割為547及547-3地號土地， 並預備將面積4341平方公尺之547-3地號土地（以下簡稱Ｃ 地）作為指定出售予公車處之土地。陸文毅遂依許財利之指 示於92年8月間辦理公開徵求前，違反政府採購法第34條第2 項「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價」之規定，竟先 與林正明、蔣錦華等人商議，雙方同意以8499萬6780元作為 採購價格，並以之作為底價，於同年9月4日，形式上以限制 性招標方式招標，林正明、蔣錦華依許財利指示，由林正明 以Ｃ地前往投標，並以8499萬6780元得標，且於同日會同市 府審查委員會勘現場，並評選通過，使公車處採購Ｃ地，約 定採購款總計8499萬6780元。基隆市政府於92年9月5日與林 正明簽訂買賣契約，旋依約於同年月9日將第1期購地款2549 萬9034元匯入林正明所申設之臺灣銀行基隆分行帳號000000 00000號帳戶，許財利確認購地款匯入，即要求林正明於翌 日將其中1000萬元轉帳至其基隆市第二信用合作社七堵分社 許財利帳號00000000000號帳戶，並要求林正明簽發以基隆 市○○○○○○○○○○○○○號為RA0000000號、面額100 0萬元之無記名支票交許財利兌領，餘款由林正明清償其先 前向他人所調借之款。嗣於同年月24日林正明將Ｃ地所有權 辦妥移轉登記後，基隆市政府即依約將第2期購地款2549萬 9034元匯入林正明上開帳戶，許財利確認此款匯入，立刻要 求林正明簽發票號RA0000000號，面額1000萬元之無記名支



票供其花用，餘款由林正明分得1200萬元，另300萬元匯入 蔣錦華所有華南銀行基隆分行、帳號為000000000000號帳戶 。許財利、林正明、蔣錦華因此從其等與公車處違法買賣交 易取得之8499萬6780元不法債權中，實際領取5099萬8068元 ，扣除許財利等三人取得Ｃ地已支出之成本、費用計3794萬 7671元，所餘3794萬7671元即為其等不法之利益。五、嗣因基隆市議會發覺上開交易存有弊端而要求解約退款，許 財利見議會反對甚烈，遂決意先解約返還購地款平息爭議， 待公車處返還上開土地後，再令林正明、蔣錦華等退股。許 財利於93年12月14日，以臺灣銀行基隆分行票號FA0000000 號、面額1700萬元及票號FA0000000號、面額1800萬元，共 計3500萬元支票作為林正明之退股金，於94年1月5日以五豐 公司掛名董監事許旟之、張愷容、許榮宗等人名義與林正明 簽訂退股協議書，雙方約定由許財利（利用許旟之等人名義 ）支付林正明退股金3500萬元，並代為返還公車處已給付之 購地款5099萬8068元，林正明則應與公車處解約，將公車處 返還之土地及五豐公司股權移交予許財利指定之人，蔣錦華 部分投資款則另由許財利（利用許旟之等人名義）負責清償 。許財利依約將上開退股金支票交予林正明後，再於94年3 月23日，自其所使用許旟名義在台灣銀行基隆分行之帳戶匯 還5099萬8068元至公車處帳戶作為購地解約款，並解除購地 契約，將五豐公司負責人更名為其子許志華。
六、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查提起公訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、被告杜鎮川及辯護人於本院爭執共同被告許財利於法務部調 查局基隆市調查站（下稱基隆市調查站）及檢察官偵查中之 陳述，為審判外之陳述，無證據能力（見本院卷第147頁） 。按刑事訴訟法關於傳聞排除法則，固於第159條第1項規定 ：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」即原則上，傳聞證據並不具證據 能力。惟於法律規定例外容許之情形，亦即依同法第159條 之1、同條之2基於制度面考量、第159條之3基於證據之需要 性、第159條之4基於證據本身固有之真實性及第159條之5基 於當事人明示或默示同意，則例外經制定法律賦予證據能力 。經查：
㈠按被告以外之人死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第



159條之3第3款定有明文。查本件共同被告許財利於基隆市 調查站調查時所為陳述，對於被告杜鎮川而言，乃屬傳聞證 據，然共同被告許財利於96年2月19日死亡，經本院公訴不 受理判決確定在案（見本院上訴審卷第180頁）。而觀諸共 同被告許財利於基隆市調查站之陳述，係由詹振寧律師陪同 應訊，對所詢問題均能為連續陳述，足認其斯時之精神狀態 良好，所為陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得， 且其突受通知到場應訊，尚未及與其他被告或證人串證，所 受外界影響之程度自然較低，且所述被告杜鎮川如何與其接 洽本件五豐公司股權、土地買賣及本件公車處購地經過，與 卷內書證吻合。是依當時之客觀外在環境與條件，足見共同 被告許財利於基隆市調查站之陳述內容具有可信之特別情況 。且參酌共同被告許財利於基隆市調查站之陳述詳盡，於後 之審判中供述簡略，甚至翻異前供，已有不符，其於基隆市 調查站之陳述，攸關被告杜鎮川是否成立犯罪，亦具有證明 犯罪事實存否之必要性，是共同被告許財利於基隆市調查站 之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，具有證據能 力。且經本院將其於調查站之供供述告以要旨，使當事人及 辯護人於調查證據程序中有陳述意見及參與辯論證據力之機 會，已完足調查，自得作為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文；次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依 刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 （證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭 作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中， 轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢 察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被 告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應 具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查 證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或 他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據， 基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死 亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明 而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已



經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭 非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有 不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年度台上字第21 75號判決意旨參照）。查共同被告許財利於偵查中雖未經具 結，然檢察官係以被告身分傳訊，現共同被告許財利已死亡 ，有刑事訴訟法第159條之3第3款之例外情形，其於偵查中 所為證述，並無顯有不可信之情況，揆諸前開說明，亦具有 證據能力。且經本院將其於偵查中之供供述告以要旨，使當 事人及辯護人於調查證據程序中有陳述意見及參與辯論證據 力之機會，已完足調查，自得作為證據。
二、證人李元山於檢察官偵訊時，業經具結在案，有其所書立之 結文一紙在卷可佐（見95年度偵字第274號卷《下稱偵274號 卷》四第121-1頁），且檢察官乃通曉刑事訴訟法相關規定 之專業法律人士，並代表國家實施追訴犯罪之權責，衡諸常 情，應無對其偵訊時，施以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之可能，而被告或辯護 人復未能舉出證人李元山於上開時間接受檢察官偵訊時，有 受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正方法之訊問，自無顯不可信之情況，則揆諸上開刑事訴 訟法第159條之1第2項之規定，其於檢察官偵訊時所為之陳 述，自有證據能力。被告之選任辯護人原本院更二審雖聲請 傳喚證人李元山到庭，然經本院傳喚、拘提無著，現所在不 明（見本院更二審卷第210頁至第213頁），故已無從傳喚到 庭詰證，亦經本院將其於偵查中之供述告以要旨，使當事人 及辯護人於調查證據程序中有陳述意見及參與辯論證據力之 機會，已完足調查，自得作為證據。
三、刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱 私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為 ，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有 法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違 反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均 容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否 排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用，應 僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私 人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第315 條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為通訊 之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之 一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰 規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據 之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊



保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題， 自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取 得之證據應有證據能力（97年度台上字第560號、101年度台 上字第5182號判決參照）。本件證人侯鎮台所提出許財利於 92年5月1日15時30分召集被告杜鎮川及公車處、市府人員談 話之錄音譯文，經被告杜鎮川肯認內容無誤（本院更二審卷 第348頁），而證人侯鎮台為對話之一方，其私自以錄音機 錄製其及與會人之談話內容，屬私人經錄音而取得之證據， 亦據證人侯鎮台證述其旨在保護自己，證明許財利以市長身 分施壓，自己不得不配合購買本件土地等語（偵274號卷四 第18頁），可知錄音目的尚非不法，依前揭說明，應有證據 能力。
四、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之 5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或 依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事 人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具 有證據能力而為說明。除前述證據資料以外，本院認定本件 事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書 證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢 察官、被告及辯護人於本院準備程序中對本院所引用之相關 卷證，就證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第173 頁反面），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據 ，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引 用之前開人證及文書證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告杜鎮川固坦承其於90年9月3日，與五豐公 司負責人李元山等全體股東簽訂股份轉讓契約，以9020萬元 之代價，購買五豐公司全部股權，及該公司坐落基隆市○○ ○路00號之廠房暨上開全部土地，並已支付頭期款1000萬元 及遲延利息900萬元後，嗣無力支付尾款，乃由許財利、林 正明、蔣錦華等三人接手之事實，惟矢口否認有何圖利之犯 行，辯稱：伊因資金不足，且為避免不斷支付李元山利息及 平白損失已給付之價金，故決定將五豐公司股份轉讓契約書 、股份轉讓補充協議書等權利全部讓與他人，期能獲得佣金 ，以減少損失，而將此事告知許財利，請其代為尋覓有意接 手之人，許財利等三人願完全承擔伊與李元山原先所議定之 交易條件，故由伊擔任簽約名義人，於92年3月6日簽訂土地



買賣契約書、92年3月10日簽訂第二份轉讓補充協議書、92 年6月24日簽訂第三份轉讓補充協議書。但實質上係由許財 利等三人概括承擔原買賣契約之權利義務關係。故伊自92年 3月起，對系爭五豐公司土地及股權已無任何權利可資主張 ，因此，伊並未共謀參與Ｃ地之投標，更未共謀參與Ｃ地得 標後之履約、分配價款及解約過程，伊與許財利等三人並無 任何圖利之犯意聯絡、行為分擔，亦無幫助渠等圖利云云。二、經查：
㈠被告杜鎮川曾任基隆市議會副議長而與當時之議長許財利熟 識，嗣許財利自民國90年12月20日起迄96年2月19日死亡時 止，任職基隆市第14屆及第15屆市長，為被告杜鎮川所不爭 執，並據共同被告許財利供述明確（見94年度他字第526號 卷《下稱他526號卷》第248頁反面）。被告杜鎮川及另一購 買名義人即其女友游惠媜於90年9月3日與五豐公司負責人李 元山等全體股東簽訂股份轉讓契約，以9020萬元之價金，購 買五豐公司全部股權及該公司之資產（含坐落基隆市○○路 ○段00號廠房及基隆市七堵區工建段546、547、548、555、 555-1、557等地號土地），並支付1000萬元頭期款，尾款80 20萬元及每月48萬元之利息應於91年8月31日給付；嗣因被 告杜鎮川無力給付尾款及利息，雙方乃於91年8月30日簽訂 第一份轉讓補充協議書，約定8020萬元尾款給付期限延展至 92年2月28日，被告杜鎮川並給付至該期限之遲延利息共計 900萬元。嗣被告杜鎮川與五豐公司負責人李元山商議，於 91年12月24日將五豐公司土地中先行分割Ａ地，復於92年3 月6日，被告杜鎮川與五豐公司負責人李元山就上開Ａ地簽 立土地買賣契約，雙方議定以3000萬元價購，土地增值稅 1700餘萬元由買方即被告杜鎮川負擔，雙方另於92年3月10 日簽訂第二份補充協議書，約定提高轉讓金為1億零157萬6 千元，尾款給付期限延展至92年7月1日，不再加計遲延息， 扣除被告杜鎮川已付之一千萬元頭期款、遲延利息九百萬元 外，尚餘尾款8257萬6千元（其中3000萬以已付之Ａ地價款 抵付，即餘尾款5257萬6千元），旋將Ａ地移轉登記予被告 杜鎮川指定之人林正明。又於92年6月24日，被告杜鎮川與 李元山等全體股東簽訂第三份補充協議書，約定上開股權買 賣尾款為8257萬6千元，除以上開Ａ地買賣價款3000萬元抵 付外，並另付清尾款5257萬5千元，嗣將五豐公司股份移轉 予林正明及許財利之子媳張愷容、長女許旟之、胞弟許榮宗 等四人，並於92年7月25日將五豐公司董事長變更登記為林 正明，另將董事變更登記為張愷容、許旟之，監察變更登記 為許榮宗等情，為被告杜鎮川坦白承認（見他526號卷第228



頁反面至第230頁、第238頁至第241頁、原審卷㈡第147頁至 第150頁、第154頁至159頁），核與證人李元山證述情節相 符（見偵274號卷㈣第118頁至第121頁），復有股份轉讓契 約書、股份轉讓補充協議書（91年8月30日、92年3月10日、 92年6月24日）、土地買賣契約書、五豐公司變更登記表暨 董事、監察人名單、股東名簿等件在卷可稽（見偵274號卷 ㈣第122頁至第157頁、法務部調查局基隆市調查站卷《市調 卷》第89頁至第91頁），並經本院更二審調取五豐公司登記 案卷核實（影印卷外放），此部分事實首堪認定。 ㈡復以被告杜鎮川於調查局及偵、審中自承：伊得知公車處購 地案，就積極找處長黃軒耀會堪五豐公司之土地。於91年9 月25日公車處會勘後，伊即拜訪基隆市市長許財利，告以伊 與五豐公司簽訂買賣合約，該公司土地公告現值便宜，可以 將五豐公司土地後段分割為方正之土地，也不影響其他土地 之利用，希望公車處能購買這塊土地，以作為公車修理廠使 用等情，許財利即答應交給有關單位人員研究辦理，基隆市 政府91年9月29日基府財務壹字第0000000000號函及其附件 所指定區域即是伊建議許財利購買之區域。伊與李元山商議 ，乃於91年12月24日將五豐公司分割出Ａ地，以符合公車處 之需求。嗣伊因資金不足，無力如期給付尾款，伊認為許財 利認識很多金主，又有許多朋友，有機會賣出五豐公司之土 地，遂於92年2月間請許財利承接伊與五豐公司之股權及土 地買賣關係，可用伊給付之頭期款1000萬元抵付價金。許財 利知道伊買五豐公司之股權，係要用五豐公司部分土地出售 給公車處，許財利承接後，將五豐公司部分土地出售給公車 處也是選項之一，許財利遂找林正明等人合夥概括承受伊與 李元山等全體股東原先所議定之交易條件。伊明知許財利購 買五豐公司之土地，再轉售給公車處乃屬違法，仍擔任簽約 名義人，於92年3月6日簽訂Ａ地買賣契約書後，許財利曾口 頭對伊告知，待土地處理完畢，將會與伊作合理結算，言下 之意是不會讓伊虧損太多錢，伊亦自認與許財利有20年交情 ，並持有五豐公司股份轉讓契約書，可作日後憑證，乃依許 財利之指示將Ａ地登記在林正明名下。嗣許財利等人以Ａ地 投標，因不符公車處需求而廢標，許財利基於市長身分不方 便說明其為土地實際所有人，乃於92年5月1日找伊到市長辦 公室跟公車處等單位解釋五豐公司土地地形、地物、坡度、 位置、建築線等情形，伊基於協助許財利之立場到場說明， 伊不能在公部門說明該筆土地是屬許財利所有，因為這是違 背法令，所以伊仍自稱為土地所有人，只要許財利叫伊幫忙 ，伊就會協助，復於92年3月10日、同年6月24日，以買受名



義人，而與李元山簽訂第二份、第三份補充協議書，使許財 利等人取得五豐公司全部股權及土地等語（見他526卷第229 頁、偵274卷㈣第78頁、第79頁、第70至73頁、本院更二卷 第345頁反面至第349頁）。共同被告許財利於調查站及偵、 審中供稱：伊擔任基隆市議會議長時，被告杜鎮川擔任基隆 市議會副議長，嗣伊自90年12月起擔任基隆市市長起，任職 基隆市第14屆及第15屆市長。被告杜鎮川對伊表示他和五豐 公司簽約購買土地，有意轉賣給公車處，並在地籍圖標註黃 色部分土地，伊認為可行，才批示要以地籍圖上圈註黃色部 分作為基地，不得任意變更，而發文公車處，後來被告杜鎮 川無法依約付尾款給五豐公司，向伊表示他向五豐公司購買 之土地可以賣給公車處，伊也認為該土地以公告現值加四成 再外加增值稅還值得買，乃找林正明，林正明又找蔣錦華來 投資購買土地，伊向林正明說這筆投資有利可圖，因為被告 杜鎮川向五豐公司買的很便宜，且符合公車處之需要，後來 公車處不要Ａ地，但是被告杜鎮川說要把五豐公司全部股權 拿下來，才能買到其他土地，所以伊才拜託太太簡甄畇籌錢 買下五豐公司全部股權，並且分割Ｃ地出售給公車處等語（ 見他526卷第176、177、271、272頁、原審卷㈠第277頁）。 證人即公車處處長黃軒耀於偵查及原審證稱：被告杜鎮川主 動詢問公車處購地案之相關資料，並表示五豐公司有部分土 地適合公車處使用，其遂請公車處人員黃柳宗、余玉堅、侯 鎮台去看等語（見他526卷第350頁、原審卷㈠第386至387頁 、第394至395頁、第399頁）。證人即公車處行政室主任侯 鎮台於偵查中證述：非正式會勘五豐公司土地前，被告杜鎮 川均在場並全程介紹土地，92年1、2月間，其帶招標資料至 財政局長呂瑞田辦公室時，被告杜鎮川在現場看招標資料， 認為招標須知對土地限制太多，要求修改，會勘五豐公司土 地時，被告杜鎮川在場一直強調土地很適合公車處使用，92 年5月1日下午廢標前在市長辦公室，許財利指責公車處處理 不當時，被告杜鎮川在場向許財利表示五豐公司土地可以使 用，在第2次招標前討論土地規格時，被告杜鎮川在場修改 招標資料，將原定規格寬55米，深65米，改成寬50米，深60 米以上等語（見他526卷第307至308頁、偵274卷㈡第113 頁 、偵274卷㈣第17至18頁）。證人即公車處人員余玉堅於偵 查及原審證述：黃耀軒向其表示被告杜鎮川有地，叫其去看 ，看了3、4次，只有91年9月25日會勘那次做紀錄，斯時被 告杜鎮川在現場，事後在準備招標資料時，被市政府及處長 退過很多次公文，未說明退回原因，黃軒耀僅說要給被告杜 鎮川方便，去五豐公司現場時有見過被告杜鎮川，被告杜鎮



川引導其看五豐公司土地等語（見他字526卷第328至330 頁 、第373頁、原審卷㈠第381頁）。證人即基隆市財政局局長 呂瑞田於偵查中證稱：被告杜鎮川在公車處提出評估報告是 否合乎變產置產計劃時有在場，並場表示是五豐公司土地所 有人等語（見偵274卷㈤第182頁）。證人即永然法律事務所 律師黃斐旻於偵查中證稱：90年9月3日及92年3月6日，均是 被告杜鎮川在永然法律事務所與五豐公司負責人李元山簽約 等語（見他526卷第290頁）。互核被告杜鎮川、共同被告許 財利及證人黃軒耀等人上開所述，再參以92年5月1日會議錄 音內容譯文（見市調卷第26至31頁）及前開被告杜鎮川購買 五豐公司股權、土地及移轉登記予林正明或許財利親人等事 實以觀，足認被告杜鎮川因無力給付尾款，不甘損失已給付 價金及利息，乃邀約許財利集資承擔其與五豐公司之股份（ 土地）轉讓契約，又被告杜鎮川明知許財利為基隆市市長， 依法不得與所轄機關為買賣之交易行為，故仍由其接續擔任 該契約之買受名義人，協助許財利等合夥人取得五豐公司之 全部股權及土地，並配合許財利等人向公車處等單位說明土 地狀況，隱飾許財利為土地共有人之實情，對共同被告許財 利等三人違背法令圖利行為，施以助力之事實甚明。 ㈢共同被告許財利、蔣錦華、林正明等人合夥，先由許財利出