臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3330號
上 訴 人
即 被 告 馮輝文
選任辯護人 邱鎮北律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年
度訴字第602號，中華民國101年10月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第13625號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
馮輝文非公務員與公務員共同經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑壹年貳月，禠奪公權貳年，減為有期徒刑柒月，禠奪公權壹年；犯罪所得財物新台幣肆佰零叁萬元，其中扣案新台幣叁萬元應予沒收，其餘新台幣肆佰萬元應與張永輝、葉正林連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。 事 實
一、馮輝文前因友人介紹而結識曾任國大代表之葉正林（通緝中 ）。緣葉正林經商失敗後，認政府機關採購電子看板之商機 龐大，企圖從中牟取不法利益，乃於民國91年5月間某日， 偕同馮輝文至觀音鄉公所拜訪時任桃園縣觀音鄉鄉長之張永 輝（任期自91年3月1日起至95年11月28日止，所涉貪污犯行 另經原審法院以99年度訴字第684號判處有期徒刑12年，褫 奪公權6年，現上訴本院審理中），會中葉正林向張永輝表 示：其從事電子看板事業，希觀音鄉公所編列預算採購，並 囑馮輝文向張永輝簡報電子看板之功能、用途，簡報結束後 ，葉正林與張永輝旋進入鄉長辦公室後方之房間密談，雙方 達成辦理觀音鄉公所「鄉政宣導全彩顯示電子看板」採購案 之共識，約由張永輝負責向桃園縣政府爭取至少新臺幣（下 同）1,500萬元之經費，由葉正林覓得願意配合在工程價款 浮編價額之廠商，張永輝則將本採購案以統包最有利標決標 ，藉由掌握評選委員評選結果之舞弊方式，使葉正林指定之 廠商順利得標承作採購標案，事成葉正林即向配合廠商收取 工程款之3成5至4成作為回扣朋分。密談結束後，馮輝文並 將電子看板型錄及其所製作之「觀音鄉公所設置鄉政宣導全 彩顯示看板執行計畫書」（內含3,210萬2,350元之經費概算 書）交予張永輝。謀議既定，張永輝、葉正林、馮輝文即意 圖為自己不法之利益，共同基於經辦公用工程浮報價額、收 取回扣之犯意聯絡，先由張永輝向桃園縣議會議員葉發海爭 取500萬元地方建設補助款，並指示不知情之研考人員陳其 德於91年7月22日以馮輝文所製作之金額3,210萬2,350元之
「觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示看板執行計畫書」為附 件，行文向桃園縣政府申請補助該筆經費，經桃園縣政府以 財政拮据為由，請觀音鄉公所就本採購工程是否確屬必要或 具迫切性說明，張永輝遂指示不知情之村幹事麥呂國治於91 年9月24日再度行文桃園縣政府爭取該筆經費，經桃園縣政 府於91年10月8日以府財務字第0000000000號函覆觀音鄉公 所，同意由縣統籌分配稅款項下補助本採購案1,000萬元， 並於91年10月17日以府工土字第0000000000號函覆觀音鄉公 所，同意由91年度公共工程及設備對地方政府之補助款項下 補助本採購案500萬元，合計同意補助經費1,500萬元，惟仍 要求觀音鄉公所應將工程預算書圖送桃園縣政府工務局審核 ，並確實查訪市價，自製、審核工程預算書圖。張永輝見本 採購案已獲得桃園縣政府補助其與葉正林議定之1,500萬元 預算，且經觀音鄉鄉民代表會同意墊付款項，旋指示時任村 幹事之麥呂國治於91年11月11日簽擬請示辦理「觀音鄉公所 鄉政宣導全彩顯示電子看板工程」一案之設計方式，雖時任 觀音鄉公所機要秘書之馮堯歡（自91年8月27日起擔任秘書 ，於92年1月1日陞任主任秘書，95年2月1日卸任，所涉貪污 犯行另經原審法院以99年度訴字第684號判處有期徒刑2 年6 月，禠奪公權3年，現上訴本院審理中）已在公文上簽具「 電子系統為專業知識，擬請委外設計、規劃較妥」之意見， 惟張永輝因已與葉正林議定以統包最有利標決標，藉掌握評 選委員評選結果之方式，讓葉正林指定之廠商得標，經要求 馮堯歡在簽呈加註「或採有利標」字樣後，始批示「如秘書 擬有利標」方式辦理本採購案之公開招標。葉正林經張永輝 告知上情後，即透過馮輝文覓得有意願配合時任建業達科技 股份有限公司（下稱建業達公司）負責人兼永琦科技股份有 限公司（下稱永琦公司）之業務經理之王德鈐（所涉貪污犯 行另經原審以99年度訴字第684號判處有期徒刑6年8月，禠 奪公權3年，現上訴本院審理中），並相約在桃園縣中壢市 ○○○路0段000號馮輝文所經營之嘉東資訊股份有限公司（ 下稱嘉東公司）洽談合作條件，由馮輝文、葉正林向王德鈐 表示：如支付總工程款之3成5至4成，合計約4、5百萬元回 扣款，葉正林可運作觀音鄉公所，以統包最有利標決標並掌 握評選委員評選結果之方式讓王德鈐得標，王德鈐認有利可 圖，遂應允以永琦公司名義投標，葉正林、馮輝文另請王德 鈐製作電子看板工程之相關功能規範需求，以便提供予觀音 鄉公所辦理招標事宜。王德鈐為支應其承諾之4、5百萬元回 扣款負擔，竟藉由虛增LED箱體模組單價之方式，將實際僅 需900萬元至1,000萬元即可完工之電子看板工程，浮編價額
至1,500萬餘元。王德鈐為使本案順利得標，並製作功能需 求說明交由馮輝文、葉正林，俾辦理採購公告。於92年1月 初，村幹事翁雨晨簽請馮堯歡聘任徐金基、高耀堂、涂元光 、許溢适等4人為本採購案之外聘評選委員，內聘評選委員 則由張永輝指示馮堯歡指派觀音鄉公所相關課室主管擔任， 馮堯歡即批示由建設課課長彭純美、財政課課長黃文智、行 政計畫課課長劉奕田、民政課課長黃珍棋、村幹事麥呂國治 等5人為內聘評選委員，經張永輝同意後，由上開9人共同組 成評選委員會。而時任觀音鄉公所計畫課課員不知情之曾德 生（所涉貪污犯行經原審法院以99年度訴字第684號為判決 無罪，現上訴本院審理中）繼於92年3月10日上網公告「觀 音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板」工程之招標訊息，發 包預算為1,417萬5, 000元，且採統包最有利標決標方式得 標。王德鈐為符合3家以上廠商投標之規定，復向永琦公司 負責人張銘順（所涉犯行未據檢察官起訴）、士弘公司負責 人陳國輝（所涉違反政府採購法犯行另經原審以99年度訴字 第684號判處有期徒刑8月，減為4月，現上訴本院審理中） 、鴻喬公司負責人黃聖勻（所涉違反政府採購法犯行另經原 審法院以99年度訴字第684號判處有期徒刑6月，減為3月， 現上訴本院審理中）借牌參標，除與張銘順談定借牌條件為 得標後購買永琦公司販售之LED模組產品，因而獲得張銘順 同意外，陳國輝、黃聖勻亦分別借用士弘公司、鴻喬公司之 名義及證件予王德鈐參加投標，另有星衍股份有限公司（下 稱星衍公司）自行參加投標。張永輝為使葉正林所屬意之永 琦公司順利取得標案，在本採購案招標前，即指示馮堯歡轉 告內聘評選委員務必讓永琦公司順利得標。馮堯歡乃於92年 3 月26日開標當日上午，向內聘評選委員彭純美、黃珍棋表 示張永輝已屬意由永琦公司得標一事，請託其等評選永琦公 司為最優廠商。「觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板工 程」招標案計有符合資格之永琦公司、士弘公司、鴻喬公司 、星衍公司參與投標。92年3月26日上午10時開標之際，彭 純美、黃珍棋基於長官指示，遂評選永琦公司為最優廠商， 永琦公司在彭純美、黃珍棋均評選為第一名廠商之協助下， 即以1,367萬9,666元順利得標。嗣本件電子看板工程採購案 完工驗收後，經觀音鄉公所於92年12月4日開立公庫支票支 付41萬8,819元電子看板設計服務費予永琦公司，復於93年3 月4日開立公庫支票支付1,315萬6,143元電子看板費用、支 付10萬4,704元電子看板設計費予永琦公司，由永琦公司負 責人張銘順於93年3月4日將1,315萬6,143元、10萬4,704元 之公庫支票存入該公司開立之華南商業銀行中和分行帳號
000000000000號帳戶後，再於93年3月5日分別轉帳1,000萬 元至該公司開立之第一商業銀行吉成分行帳號00000000000 號帳戶，並轉帳395萬元至該公司開立之臺灣銀行新店分行 帳號000000000000號帳戶，經扣除永琦公司販售本採購案Ｌ ＥＤ模組產品予王德鈐之成本及利潤共500萬元後，旋於同 日自永琦公司前開第一商業銀行吉成分行帳戶轉帳7,67萬 9,666元至建業達公司開立之第一商業銀行吉成分行帳號 00000000000號帳戶予王德鈐，王德鈐於93年3月8日自該帳 戶分次提領400多萬元現金後，即致電葉正林至臺北縣新店 市中正路496巷附近其經營之建業達公司辦公處所收取回扣 款，經王德鈐親自交付403萬元回扣予葉正林後，由葉正林 當場給付馮輝文3萬元，其餘款項則與張永輝朋分花用。二、案經法務部調查局桃園縣調查站報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能 力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷 第37至43頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規 定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（ 卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除 其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院 審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告馮輝文就犯罪事實欄所載之犯行除就其指 使王德鈐製作1,500萬元之預算書圖乙節外均坦承不諱，至 就指使王德鈐製作1,500萬元之預算書圖部分，辯稱：伊僅 與葉正林前往張永輝之辦公室，並提供伊所製作之「觀音鄉 公所設置鄉政宣導全彩顯示看板執行計畫書」（內含3,210 萬2,350元之經費概算書）交予張永輝，惟此計畫書經向桃
園縣政府請款，卻遭桃園縣政府駁回，嗣後麥呂國治又另行 製作計畫書並聲請1,000多萬的經費，惟此時伊與葉正林已 鬧翻，並未參予此階段犯行，故伊並不知、亦未參與其後之 浮報經費、綁標及收取回扣等語。經查：
㈠、被告就事實欄所載之犯行除指使王德鈐製作1,500萬元之預 算書圖乙節外均坦認不諱，經核與證人王德鈐於調查局及偵 查中所為之供述、麥呂國治於調查局及偵查中所為之供述、 彭純美調查局及偵查中之供述、張銘順於調查局及偵查中之 供述、翁雨晨於調查局及偵查中之供述、劉奕田於調查局及 偵查中之供述、曾德生於調查局及偵查中之供述、馮堯歡於 調查局及偵查中之供述、陳其德於調查局及偵查中之供述大 致相符，復有觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板招標公 告資料（97年度他字第4316號影印卷一第8至13頁）、觀音 鄉公所「鄉政宣導全彩顯示電子看板」功能需求（97年度他 字第4316號影印卷一第29頁）、服務建議書（97年度他字第 4316號影印卷一第31頁）、單價分析表（97年度他字第4316 號影印卷一第32頁）、學者建議名單（97年度他字第4316號 影印卷一第33頁）、工程估價單（97年度他字第4316號影印 卷一第40至42頁）、第一商業銀行帳號00000000000之交易 明細表（97年度他字第4316號影印卷一第67頁）、第一商業 銀行存款存摺放款憑單及存款憑條（97年度他字第4316號影 印卷一第98至100頁）、桃園縣觀音鄉公所91年9月24日桃觀 鄉秘字第15737號函（97年度他字第4316號影印卷一第119頁 ）、觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板施工督導監造工 作計劃（97年度他字4316號影印卷一第193至197頁）、觀音 鄉公所「鄉政宣導全彩電子看板」統包工程標單（97年度他 字第4316號影印卷二第6頁）、桃園縣政府91年10月8日府財 務字第0000000000號函及91年10月17日府工土字第00000000 00號函（97年度他字第4316號影印卷二第23頁反面、第60至 61頁、第84至85頁，98年度偵字第15552號卷一第10至12頁 、第82至83頁）、觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示看板執 行計劃書（98年度偵字第15552號影印卷一第34至39）、桃 園縣觀音鄉公所91年7月22日桃觀鄉秘字第0000000000號函 （98年度偵字第15552影印卷一第52頁）、系統工程評選委 員之評分表（98年度偵字第15552號影印卷一第120至123頁 ）為證，足認被告之自白與事實相符。
㈡、被告有指使王德鈐製作1500萬元之預算書圖部分： ⒈被告雖辯稱：伊並未指使王德鈐製作1500萬元之預算書圖， 伊僅有提供過一份3,210萬元之資料去向張永輝做簡報，之 後伊就和葉正林鬧翻了，後來發生了什麼事情伊就不知道了
等語。惟查，此部分事實經被告分別於：
①97年9月3日調查局詢問中陳稱：葉正林要我先提供約1,500 萬元的預算書及規範書給觀音鄉公所去做爭取預算的依據， 我就去找王德鈐，請王德鈐提供1,500萬元的預算書及規範 書，王德鈐約1星期做好後交給我等語（97年度他字第4316 號影印卷一第3頁）。
②97年10月3日調查局詢問中陳稱：葉正林要我先去準備1,500 萬元的經費概算書給觀音鄉公所做為爭取預算的依據，我就 去找永琦公司的業務經理王德鈐，向他表明有這個案子，問 他是否有意願承作，王德鈐答應後，就由王德鈐準備1,500 萬元左右的規範書和概算書給我等語（97年度他字第4316號 影印卷一第25頁）。
③98年6月18日調查局詢問中陳稱：91年7、8月間，葉正林與 我到觀音鄉公所與當時鄉長張永輝確認本購案會執行後，葉 正林要我先找有意承作之廠商洽談，於是我先去找王德鈐談 ，確認王德鈐願意承做且接受回扣條件等語（97年度他字第 4316號影印卷二第93頁）。
④98年7月16日調查局詢問中陳稱：我記得約92年間，葉正林 告訴我觀音鄉公所有1,500萬元為預算，所以我就請王德鈐 製作這份1,500萬元預算書及規格書等語（98年度偵字第 15552號影印卷一第33頁）。
⑤98年6月18日偵訊中均陳稱：葉正林要伊提供1,500萬元之預 算書及規範書給觀音鄉公所，做為爭取預算之依據，伊就請 王德鈐製作預算書及經費規範書給伊等語（97年度他字第 4316號影印卷二第97頁）。
⑥原審99年度訴字第684號貪污案件審理中證稱：當時預算都 還沒有著落，當時首要工作是要先找到錢，所以要先寫1份 經費概算書，拿到這份經費概算書向上級單位請錢，請到錢 後才有後續問題等語（見原審99年度訴字第684號影印卷卷 二99年11月2日審判筆錄第27頁）。
經核與證人王德鈐於下列程序中所為之陳述均相符： ①97年12月18日調查局詢問中陳稱：91年8、9月間，馮輝文主 動跟我聯繫，並表示觀音鄉公所有筆經費要辦理LED電子看 板採購，要我提供預算書及規範書給他，我即依照馮輝文的 意思將預算書及規範書交給馮輝文等語（97年度他字第4316 號影印卷一第37頁反面）。
②98年4月27日調查局詢問中陳稱：本購案在完工交付回扣款 之前，都是透過馮輝文與葉正林聯繫，沒有單獨與葉正林見 過面，馮輝文當時告訴我這是一個統包工程，經費約1,500 萬，於是我就以1,500萬元去製作服務建議書及工程預算表
等語（97年度他字第4316號影印卷一第73頁）。 ③97年12月18日偵訊中證稱：馮輝文來找我帶我去看設置的地 點，請我提出規範給他，當時馮輝文有告訴我預算多少，要 我依照預算去做單價分析表，馮輝文要我先預留3至4成的空 間，因為要運作的費用，差額的部分做為佣金等語（97年度 他字第4316號影印卷一第55頁）。
④原審99年度訴字第684號貪污案件審理中證稱：在還不知道 有沒有經費時，是提出經費概算，但不是很詳細的單價分析 ，馮輝文當時說提供「經費概算」的目的是要爭取經費，應 該是指讓觀音鄉公所爭取經費用，伊有提供出一份1,500萬 元基本規範的經費概算書，一份招標的功能需求，但馮輝文 沒有很確定告訴我這份經費概算書是要作何用途，且馮輝文 向我確定是這個案件是統包之後，就沒有什麼預算書了。我 總共提供兩次文件給馮輝文，第一次是一個經費概算、基本 規格，因為那時候還不知道招標的模式，第二次是馮輝文說 要採統包，所以要我提供功能需求的資料等語（原審99年度 訴字第684號卷二影印卷99年12月7日審判筆錄第23至24 頁 ）。
⒉細稽被告與證人王德鈐於上開期日所為之歷次供述，其內容 均大致相符，且被告及證人王德鈐之歷次供述均明白指出被 告確有委託證人王德鈐製作1,500 萬元之預算書圖乙節，而 上開陳述將使被告及證人王德鈐自陷於遭追訴之情形，倘非 確有其事，被告及證人王德鈐何需捏造對己不利之事實，故 其先前於偵查中之陳述應屬可信。證人曾德生於原審雖證稱 ：伊未曾收到被告所交付1,500萬元之預算書圖等語，惟此 亦僅能證明該預算書圖並未交付予曾德生，然對於被告確有 指使證人王德鈐製作1,500萬元之預算書圖乙節事實不生影 響。被告於原審及本院審理中翻異前詞陳稱：王德鈐製作 1,500萬預算書圖部分伊完全不知道等語，應屬被告事後避 重就輕，以求脫免刑責之詞，尚不足採。
⒊另被告於原審審理中自承：在葉正林與張永輝密談之後的回 程車上，葉正林有告知伊要給張永輝一定數字的金錢等語（ 原審101年度訴字第602號卷第31頁）於本院審理時亦坦承： 「（問：葉正林與張永輝等人要收取回扣，這個事情是否知 道？）我知道，他們在小房間裡談這個事情」（本院卷第87 頁），足見被告至遲已於對張永輝簡報完畢之回程途中知悉 葉正林及張永輝間就本案工程舞弊之計劃，被告仍積極參與 葉正林所主導之本件工程舞弊案，甚且居中穿針引線，介紹 王德鈐與張永輝認識，並要求王德鈐製作浮報之預算書以請 求桃園縣政府補助，事後並與葉正林、張永輝一同前往收取
回扣款，並分得3萬元，其與葉正林、張永輝、王德鈐間應 具有於經辦公用工程浮報價額、收取回扣之犯意聯絡、行為 分擔。被告確有犯罪事實欄之犯行，足堪採信。㈢、本件回扣金額為403萬元：
⒈證人王德鈐98年5月11日於法務部調查局桃園縣調查站詢問 中陳稱：我確實是支付給葉正林400餘萬元回扣等語（97年 度他字第4316號卷卷一影印本第96頁反面、97頁），同日於 檢察官偵訊時陳稱：當初跟馮輝文約好的佣金，就是回扣款 ，約400多萬元等語（同上卷第102頁），於原審99年12月7 日審理時證稱：卷內單價分析表是我編的，其中32點32點 規格的模組，一般我賣給經銷商價格是12至13萬元，經銷商 再賣出去，一般會增加3成左右，頂多賣16至17萬元，但是 我賣給觀音鄉公所的價格是24萬元。也就是說，一般市價16 至17萬元可以買到的東西，我要觀音鄉公所用24萬元來買。 12、13萬元與24萬6千元的價差是11萬元左右，因為32點 32點規格的模組總共有30組，所以有330萬元左右的價差， 另外32點48點規格的模組，它的價差是12萬元，因為有5 組，所以價差有60萬元，加起來共有390萬元，其他工程項 目的部分我再挪高一點價錢，就湊足了要給馮輝文他們的 400多萬元佣金等語（原審卷二影印卷97年12月7日審判筆錄 第14、15、20頁）。
⒉被告於偵查中以證人身分證稱：當天是葉正林打電話給我， 叫我去王德鈐的新店辦公室，他在電話中沒有說要做什麼， 他只叫我下午時去王德鈐那邊一趟，我過去時才知道是談這 個案子的佣金，當時王德鈐、葉正林已經到場，他們已經在 談應該要拿多少回扣，我想葉正林可能是臉皮薄，所以找我 過去陪，當天王德鈐就拿一捆一捆的現金，一捆是100萬元 現金，我印象中給了4、5百萬元，葉正林收下來，還將其中 的零頭，約3、4萬用橡皮筋捆成一捆朝我這邊丟過來，說要 給等語（97年度他字第4316號影印卷卷一第87、88頁）。被 告於本院審理時並稱：「我確定是分到3萬元」（本院卷第 87頁反面）。
⒊參酌被告及王德鈐上開陳述：王德鈐稱回扣是400餘萬元， 被告稱「當天王德鈐就拿一捆一捆的現金，一捆是100萬元 現金，我印象中給了4、5百萬元」、「我確定是分到3萬元 」，應可認定王德鈐給付之回扣整捆的現金部分是400萬元 ，零頭部分是3萬元，合計403萬元。
㈣、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、新舊法比較：
㈠、按被告於行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，於95年
7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第1 項「行為後法律 有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後 法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施 行後，自應適用該修正後之第2 條第1 項之規定，為「從舊 、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有 利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新 、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判 例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲 就本案罪刑涉及法律變更之部分，比較新、舊法如下： ⒈關於公務員身分之規定：刑法第10條第2 項關於公務員定義 ，修正前條文規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之 人員。」修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者。」新法對於公務員之範圍 雖有限縮。貪污治罪條例第2 條亦配合於95年5 月30日修正 公布，95年7 月1 日施行（下亦以此日為準，稱：修正前、 修正後），將原貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事 公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機 關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「 公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，是貪污治罪條例 規定之「公務員」定義係依修正後刑法第10條第2 項規定決 定之。本案被告與張永輝具有犯意聯絡、行為分擔，而張永 輝於行為時係桃園縣觀音鄉之鄉長，本皆為修正前刑法及貪 污治罪條例所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後 刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之人，因此，不論依修正前或修 正後之規定，其等均屬貪污治罪條例第2條規定之依據法令 從事公務之人員或公務員，並無有利或不利之情形。尚無刑 法第2條第1項新舊法比較適用之問題，應逕行適用現行有效 之貪污治罪條例第2條之規定，予以論斷。
⒉關於共同正犯之規定：刑法第28條原規定：「二人以上共同 『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法第 28條則規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為 共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實
施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為， 修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。裁判時法範圍 較小雖較有利，然以本件被告所犯經辦公用工程舞弊罪，不 論適用行為時法或裁判時法，均應論以共同正犯，經比較新 、舊法，無新法較有利於被告之情形。
⒊關於共犯與身分：刑法第31條第1 項原規定「因身分或其他 特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關 係，仍以共犯論」，修正後刑法第31條第1 項規定則「因身 分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者， 雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，前揭 修正，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法後，以修正後刑 法第31條第1 項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告。 ⒋關於罰金刑最低額之限制部分：修正前刑法第33條第5 款規 定為銀元1 元以上，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條 前段提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正 後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1 千元以上，以百元計 算，經比較新、舊法結果，修正後刑法第33條第5 款所定罰 金之最低數額，較之修正前提高，貪污治罪條例法定刑中， 有併科新臺幣罰金刑部分，如須適用該條文，就併科罰金亦 有比較新舊法之必要。比較新舊法，以行為時刑法之最低罰 金較低，應較有利於被告。
㈡、是本件被告行為後法律有變更，經綜其全部罪刑之結果而為 新、舊法比較，修正後刑法之規定應較有利於被告，依刑法 第2 條第1 項但書之規定，被告上開犯行自應適用裁判時法 即修正後刑法論處。至於貪污治罪條例第17條規定，犯本條 例之之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。因 貪污治罪條例未規定褫奪公權宣告之期間，而該條例為刑法 之特別法，故有關褫奪公權之宣告即應適用刑法第37條第2 項規定。而被告行為後刑法第37條第2項有關宣告褫奪公權 部分，雖亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行， 惟褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，依從刑附屬於主刑，應 隨同主刑適用同一準據法，不生輕重比較問題，附此敘明。三、論罪科刑：
㈠、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。最高法院28年 上字第3110號判例意旨、最高法院34年上字第862號判例意
旨可資參照。是以行為人間倘具有犯意聯絡，縱使僅實行犯 罪構成要件之一部，惟行為人間已有分工或認知彼此利用其 他行為人之行為以遂行犯罪，仍得構成共同正犯。本案被告 與葉正林、張永輝、王德鈐間就公用工程浮報價額應具有犯 意聯絡、行為分擔，已如前述。被告雖辯稱：91年9月後伊 便無參予葉正林、張永輝、王德鈐之犯罪計畫，惟被告於此 之前已與葉正林、張永輝及王德鈐有浮編預算、與葉正林、 張永輝有收取回扣之犯意聯絡，亦已參與犯罪計畫之一部分 ，況被告於本件工程舞弊案結案後亦取得一部分款項，縱91 年9月後並未再積極從事其餘之犯罪構成要件，惟仍應構成 共同正犯。
㈡、按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 、5 款之公務員圖利罪， 係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不 合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖 利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規 定之罪論擬，無再適用本罪之餘地，為最高法院歷年所持見 解（最高法院93年度台上字第5076號、96年度臺上字第1584 號判決要旨參照）。次按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款 所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣 」及同條項第5 款或第5 條第1 項第3 款「對於違背職務之 行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪 態樣不同。而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之 不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費 、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取 其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公 務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之 金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院98年 度台上字第364號判決意旨參照）。本案葉正林及被告向同 案被告王德鈐告以須支付工程款之3成5至4成回扣，且係於 永琦公司順利標得本件電子看板工程標案，取得本案工程款 後，再由王德鈐依約給付予葉正林，嗣由葉正林、張永輝與 被告朋分，自屬「回扣」而非「賄賂」甚明。
㈢、核被告所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦 公用工程收取回扣罪。其所犯之經辦公用工程浮報價額行為 為經辦公用工程收取回扣行為之階段行為，不另論罪。被告 雖不具公務員身分，但其與具公務員身分之被告張永輝間， 就貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣 罪，有犯意聯絡及行為分擔，應依貪污治罪條例第3條、刑 法第28條、第31條第1項之規定，論以共同正犯。被告與張 永輝、葉正林就上開經辦共用工程收取回扣犯行有犯意聯絡
及行為分擔，皆為共同正犯。被告所犯貪污治罪條例第4條 第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，係無公務員身分之 人，與有公務員身分之人共同實行犯罪，並依刑法第31條第 1項但書之規定，減輕其刑。又貪污治罪條例第8條第2項前 段「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自 動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵公務 員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復 就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛 悔向善之意，即應准予寬典。而此所謂之繳交全部所得財物 ，自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足， 應不包括其他共同正犯之所得在內。良以其他正犯所得部分 ，通常並非自己所能取而代繳，故解釋上不宜過苛，否則反 而嚇阻欲自新者，顯非立法之本意。至於同條例第10條規定 有關犯罪所得財物之追繳沒收，則採共同正犯連帶說，旨在 貫徹嚴懲貪污目的，剝奪其不法利得，使貪污犯罪之查緝克 竟全功。兩者規範目的既有不同，法文中之「所得財物」範 圍自亦應有別，如此方可在給予自新及兼收懲戒之間，求其 衡平（最高法院100年度台上字第22號判決參照）。被告於 偵查中自白犯行，並於本院審理時自動繳交其實際所得財物 3萬元，此有本院收據1紙在卷可參，自應依貪污治罪條例第 8條第2項規定遞減其刑。另被告於偵查中供述與本案案情有 重要關係之待證事項及共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以 追訴本案之其他共犯張永輝、王德鈐，並經檢察官於97年9 月3日偵查庭中當庭同意並記載於筆錄中（97年度他字第 4316號影印卷一第14頁），應依證人保護法第14條第1項規 定，再遞減其刑。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決 於理由欄三、㈢內記載「核被告所為，係犯貪污治罪條例第 4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額罪」（見原判決書 第14頁）與主文記載之「經辦公用工程浮報價額、收取回扣 」不相符合，有主文理由之矛盾。又被告於本院審理時自動 繳交其實際所得財物3萬元，原審未及審酌致未減輕其刑， 亦有未洽。被告提起上訴否認犯罪，雖無理由，惟原審判決 既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告影響 公共工程發包之正確性，所為應予非難，惟被告就犯罪事實 之主要部分均能坦承犯行，尚非全無悔意，且被告於整體犯 罪中所並非扮演主要角色，個人所朋分獲得之利益亦屬輕微 ，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益，及素 行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並 依貪污治罪條例第17條、修正後刑法第37條第2項規定，宣
告禠奪公權。又被告犯罪係在96年4月24日之前，其所宣告 之刑在有期徒刑1年6月以下，爰依中華民國96年罪犯減刑條 例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之ㄧ。並依該條 例第14條規定，禠奪公權期間減為1年。
五、又貪污治罪條例第10條第1 項、第3 項固規定：「犯第4 條 至第6 條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒 收或發還被害人」、「前二項財物之全部或一部無法追繳時 ，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。公務員經辦公用工 程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行 為為之，不成立交付回扣罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔 執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內， 是以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害 人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之，此為當然之解 釋。經核被告與張永輝、葉正林共同犯貪污治罪條例第4條 第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，其所得財物共403 萬元，其中馮輝文已繳回扣案之3萬元應予沒收，其餘400萬 元應與張永輝、葉正林連帶追繳沒收，如全部或一部無法追 繳時，應以其等財產連帶抵償之。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：桃園縣政府就「觀音鄉公所設置鄉政宣導全
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