臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第327號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊雅惠
輔 佐 人 楊林秀枝
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院99年度訴字第1724號，中華民國100年12月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第3572號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊雅惠被訴施用第一級毒品無罪部分撤銷。楊雅惠施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、楊雅惠前於民國98年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺 北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於99年4月23日出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官於同日以98年度毒偵字第2963號為不起訴處分確定。詎仍 未戒除毒癮，基於施用第一級毒品之犯意，於99年8月13日 23時為警採尿前回溯26小時內之某時，於不詳地點，以不詳 方法施用第一級毒品海洛因。嗣於同日20 時30分許，經警 方持搜索票至上址搜索時楊雅惠在場，經帶回警局採尿送驗 ，其結果呈嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告楊雅 惠經本院合法傳喚後，於本院102年5月15日審理期日雖因大 腦出血性中風併右側肢體無力及重度憂鬱症而未到庭，亦未 請假，然其所罹患之疾病並非不能自醫院請假到庭之疾病， 此觀諸被告於102年4月5日起雖即在住院中，然仍得於102年 4 月11日本院準備程序中到庭（見本院卷第97-100頁），即 可見一斑。辯護人亦同陳報被告因病住院原本應請假到庭， 但被告認為請假不便而未向醫院請假，因此未能到庭等，足 認被告於本院審理期日，自屬經合法傳喚無正當理由不到庭 之情，本院仍得不待其陳述，逕予判決。
二、證據能力部分
㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條 之1故定有明文，然查，本件卷內並無被告以外之人於審判 外之陳述，本院亦未引用被告以外之人於審判外之陳述，為 認定被告犯罪之依據，是本判決就供述證據部分，並無傳聞 法則之適用。
㈡非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述 證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，自有證據能力。
貳、得心證之理由
一、本件被告固未於審理期日到庭，然依其前所述，係矢口否認 有何公訴人所指施用第一級毒品海洛因之情，辯稱：我沒有 施用海洛因，我可能是喝複方甘草合劑才會驗出反應，我母 親有打電話給檢驗公司，公司說這個藥劑本身就有嗎啡成分 等語。辯護人亦為被告辯護稱：本件查獲被告時，並未扣得 海洛因或相關施用器具，被告亦無戒斷現象發生，被告並非 臨訟才提出複方甘草合劑，事實上被告就診的長庚醫院有開 這種藥，而此藥在藥房即可買到，不需要醫院之處方籤，因 此被告確實是因為飲用複方甘草合劑，才導致驗出嗎啡陽性 反應，被告並未施用海洛因等語。查本件被告於99年8月13 日為警查獲後，經警採尿送驗，並送臺灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，除驗得安非他命陽 性、甲基安非他命陽性反應外，並驗得嗎啡陽性（24400ng/ ml）與可待因（7260ng/ml）陽性反應，此有前開尿液檢體 委驗單、濫用藥物尿液檢驗報告在卷可考。又被告經警採尿 時，自其身上所採集之尿液，經送往具有鑑定尿液中DNA專 業能力之內政部警政署刑事警察局鑑定結果，前開受檢尿液 之DNA-ST R型別確與被告之DNA型別相符，此有內政部警政 署刑事警察局100年3月7日刑醫字第00000000000號鑑定書、 同局100年3月28日刑醫字第0000000000號鑑定書（見原審卷 第66、68頁），是被告於本件為警採驗之尿液中，確實含有 嗎啡陽性（24400ng/ml）與可待因（7260 ng/ml）陽性反應 ，被告於採尿前應有服用含嗎啡、可待因成分之物品無疑。二、又在刑事訴訟法上，被告固不負舉證責任，然當本院認定被 告之犯罪嫌疑已超越合理懷疑而達刑事訴訟法第299條第1項 「證明」之確信心證程度時，倘本院無從依職權調查證據或 依被告之釋明，而推翻本院確信心證時，自仍應為被告不利 之認定。本件被告於原審審理時提出「複方甘草合劑」1瓶 （業經原審扣案），並辯稱係因服用該「複方甘草合劑」， 方在尿液中檢驗出嗎啡、可待因成分之物品云云。而經原審
函詢「複方甘草合劑」生產廠商景德製藥股份有限公司（下 稱景德公司）及行政院衛生署食品藥物管理局，均證實「複 方甘草合劑」確含鴉片酊成分，經服用後，所排出之尿液會 檢驗出嗎啡、可待因陽性反應；該藥具有「袪痰、鎮咳」之 醫療效能，屬於處方用藥，但非管制藥品等情，有景德公司 100年11月11日土廠字第0000000號函（原審卷第144頁）、 行政院衛生署食品藥物管理局100年5月6日FDA研字第000000 0000號函（原審卷第81頁）附卷可稽，是由形式觀之，被告 似可能因服用該「複方甘草合劑」，致其尿液中檢驗出嗎啡 、可待因成分反應。然查：
㈠被告於原審中供稱：「（你在這次採尿前有無服用什麼藥物 ？）有，就是那瓶咳嗽糖漿，還有綜合感冒藥，還有中藥； （你所謂的咳嗽糖漿就是你提出的複方甘草合劑嗎？）是； （你在這次採尿前多久開始施用這瓶複方甘草合劑？）大概 有3到4天，連續3到4天都有施用，有時候施用之後就比較不 會咳嗽；（一次的施用量為何？）剛開始的時候我是倒在藥 瓶所附的杯蓋喝，可是還是沒有辦法止咳，葛秀秀（按：即 被告於本案被查獲地之屋主）說既然這是中藥，應該比較沒 有副作用，所以之後我就沒有再用杯蓋喝，我就直接倒在嘴 巴喝，如果有再咳的話，就再倒一些，正確的量我也不太記 得，我只要咳嗽不舒服的時候，我就會拿來喝；（複方甘草 合劑你是如何拿到的？）有幾瓶是我從家裡帶的，那是長庚 醫院開的；（你的意思是說你去長庚醫院就診，由長庚醫院 開複方甘草合劑給你服用嗎？）是；（在本案採尿之前，你 是何時到長庚醫院就醫的？）有一陣子沒有去長庚醫院看診 ，可是家裡有庫存，我是在家裡拿的，但是因為這個藥水我 都放在家裡，只要感冒我就會拿來喝；（你剛剛說你在採尿 前所喝的複方甘草合劑，你是從家裡拿了好幾瓶，這幾瓶都 是從長庚醫院拿的藥品嗎？）不能確定，因為我媽媽說他後 來去三總看，三總也是開了這種藥，我媽媽習慣把這種咳嗽 藥水放在一起，我是回家的時候拿下來喝的；（所以你在採 尿前喝的複方甘草合劑你是否是從長庚拿的，你也不確定？ ）是，我不能確定是哪家醫院；（你是何時到葛秀秀住處的 ？）大概是被抓前3、4、5天左右；（你這幾天都一直待在 那裡？）是；（你有無從家裡帶複方甘草合劑到葛秀秀住處 ？）有；（帶幾瓶？）我隨手拿了2瓶或3瓶我忘記了；（葛 秀秀住處除了你帶的複方甘草合劑之外，還有無複方甘草合 劑？）他媽媽拿給我，我才知道有；（葛秀秀拿給你幾瓶？ ）一瓶，是葛秀秀從他家拿出來的，然後我被抓的那天，因 為我在咳，所以葛秀秀就幫我送氣管擴張劑，也幫我再買1
瓶咳嗽藥水，所以應該是2瓶；（你自己從家裡帶的2、3 瓶 ，及葛秀秀給你的複方甘草合劑總計4、5瓶你全部喝完了嗎 ？）是；（你在這次採尿前3、4天開始服用複方甘草合劑， 一直到被採尿為止，你共喝了幾瓶複方甘草合劑？）大概3 瓶多；（所以一天將近一瓶？）前3、4天的時候，我沒有喝 很多，因為我還有吃中藥，我只是很咳的時候喝一下，只是 後面的時候葛秀秀說，她覺得我喝這個比較不會咳，所以就 建議我喝這個試看看，我就說好，因為我以前有喝過，而且 中藥味我不會排斥；（依照扣案之複方甘草合劑瓶身記載， 上面記載的用法、用量每次口服常用劑量是2到10C.C.，你 有無依照上面的用法用量的記載服用？）沒有；（你為何要 用灌的？）我想說多喝應該沒有關係，而且我一直咳；（你 說你用灌的，這是在採尿前多久你有這樣的服用習慣？）2 、3天前。（從你用灌的到你被採尿前，你灌了幾次？）應 該有超過10次等語（見原審100年8月19日審判筆錄，原審卷 第107頁以下）」。依其所述，其在採尿前3、4天開始服用 複方甘草合劑，且其完全忽視該藥品瓶身所記載之「每次口 服常用劑量是2到10C.C.」之警示，而係將每瓶120C.C.（見 後述被告至長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院所取得藥水 之容量）之複方甘草合劑，而以每天一瓶左右之方式，服用 複方甘草合劑。以被告為警採尿時，已是44歲之中年婦女， 對於社會日常生活，當已有相當經驗，復如前述曾至長庚醫 療財團法人基隆長庚紀念醫院取得複方甘草合劑，是其對於 該藥品之正常用量，當無不知甚至故意違反用量之理。是其 所辯在採尿前以每天一瓶左右之方式，服用複方甘草合劑等 ，實難令人採信為真。
㈡又被告固曾於80年間因呼吸困難、咳嗽至長庚醫療財團法人 基隆長庚紀念醫院就診住院治療（經診斷為支氣管氣喘併急 性惡化），嗣後又多次因氣喘等疾病至該院就診，最後一次 回診日為96年11月20日至呼吸胸腔科門診，因支氣管氣喘會 有呼吸道過度反應致發作性呼吸困難、哮喘、胸緊以及咳嗽 ，病患雖經類固醇與支氣管擴張劑治療獲得改善，惟仍有頑 抗型咳嗽症狀者，甚至影響睡眠，故呼吸胸腔科醫師投予景 德公司製造之止咳kosonin syrup（CMB）複方甘草合劑，用 量10C.C.，每日4次，當次共開2瓶（每瓶120C.C.），並有 連續處方簽共3張等事實，此有該院100年9月2日（100）長 庚院基法字第217號函在卷可查（見原審卷第123頁）。然被 告自該次回診日（96年11月20日）至本案採尿日（99年8月 14 日）間，未有何至醫療院所就診並領用「複方甘草合劑 」之紀錄（依卷附行政院衛生署中央健康保險局保險對象門
診就醫紀錄明細表【見原審卷第160頁至第162頁】所示，被 告至少於99年1月1日至99年12月31日期間均未有何就醫紀錄 ）。是依卷內證據，並無被告可以取得該等複方甘草合劑之 證據，且該等藥品雖非管制藥品，然卻為處方藥品，已如前 述，是若無合格醫師所開立之處方籤，被告亦無輕易可取得 該等藥品之理。又被告雖辯稱係其母、葛秀秀等人給予其複 方甘草合劑總計4、5瓶，然此部分除卷內並無任何證據可為 其有利認定外，縱使被告母親或葛秀秀確實因生病就醫而取 得複方甘草合劑，衡情，亦應由被告母親或葛秀秀自己服用 ，縱使有所剩餘，亦難想像可以提供被告完整、且多達4 、 5瓶之數量給予被告。是依卷內證據，亦難認定被告有取得 該等「複方甘草合劑」來源之情。
㈢此外，經本院函詢法務部法醫研究所，該局函覆稱：「二、 查來文所附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢 驗報告影本得知，受檢者尿中嗎啡24400ng/mL、可待因7260 ng/mL，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，該陽性反應可 能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致。三、經 檢視來文所附行政院衛生署食品藥物管理局函影本，其上所 示藥品複方甘草合劑含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因 成分，若受檢者確實於採尿前服用該藥水，可導致尿液檢驗 呈嗎啡及可待因陽性反應。但國內現有之複方甘草合劑藥品 於一般治療用量下，依本所自行研究結果為：在複方甘草合 劑藥正常治療劑量下其尿液中嗎啡濃度不易超過4000 ng/mL ；至於在尿液中可待因濃度方面，服用溶液劑者不易超過25 00ng/mL，服用錠劑則通常在500 ng/mL以內。因此本案受檢 者尿中嗎啡濃度為大於5000 ng /mL（24400 ng/mL），該前 揭檢出數據研判不排除為施用第一級毒品海洛因，並非正常 服用複方甘草合劑所致」等語（見該所101年5月7日法醫毒 字第0000000000號函附卷可考（見本院卷第58頁），亦足以 證明本件被告尿液中所呈現「嗎啡24400ng/mL、可待因7260 ng/mL」之數值，參以該劑藥正常治療劑量下其尿液中「嗎 啡濃度不易超過4000 ng/mL；至於在尿液中可待因濃度方面 ，服用溶液劑者不易超過2500ng/mL，服用錠劑則通常在500 ng/mL以內」之數值等，足認被告當非服用複方甘草合劑所 致尿液中有該等嗎啡、可待因反應。
㈣綜上所述，依卷內證據所示，足認被告尿液中之所以呈現嗎 啡及可待因陽性反應，係因施用第一級毒品海洛因所致，非 其所述係服用複方甘草合劑藥品所致，此情已足認定。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品。被告施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海
洛因之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。四、本件原審於審酌一切情事後，為被告無罪之認定，其認事用 法尚屬有誤，檢察官提起上訴，認應為被告有罪之認定，其 上訴為有理由，爰由本院撤銷原判決關於被告施用第一級毒 品諭知無罪之部分，並自行改判。爰審酌被告不思上進，沾 染施用毒品之惡習，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒 後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，而再施 用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之 第一級毒品海洛因，戕害自身健康，漠視法令禁制，及其現 已罹有疾病，科予其過重刑罰，並無利於其及早返回社會正 常生活等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 游士珺
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 梁駿川
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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